臺灣高等法院96年度上訴字第2137號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 11 日
• 法官: 楊貴雄、鄧振球、林立華
• 被告: 榮威科技股份有限公司法人

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2137號上　 訴 　人　　台灣台北地方法院檢察署檢察官
被　　　　告　　榮威科技股份有限公司
上訴人即被告
兼上 一 人之
代　 表　 人　戊○○
共　　　　同
選 任 辯護人　林繼恆律師
徐漢堂律師
楊長岳律師
被　　　　告　丙○○○股份有限公司
被告兼上一人
之 代 表　人　己○○
共　　　　同
選 任 辯護人　丁俊文律師
被　　　　告　甲○○
乙○○
共　　　　同
選 任 辯護人　賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服台灣台北地方法院九十四年度重訴字第六十七號，中華民國九十六年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六０七、一四五二六、一四八四二、一五一七四、一五二三三、一五三一七、一五七六四、一六二一二、一六七三四、一七三六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於榮威科技股份有限公司、戊○○、丙○○○股份有限公司、己○○及甲○○部分均撤銷。
榮威科技股份有限公司之從業人員，因執行業務容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新台幣拾伍萬元；減為罰金新台幣柒萬伍仟元。
榮威科技股份有限公司被訴從業人員合意圍標部分無罪。
戊○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」報價單上偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」印文各壹枚，偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」印章各壹個均沒收。
戊○○被訴合意圍標部分無罪。
丙○○○股份有限公司之從業人員，因執行業務容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新台幣拾伍萬元；減為罰金新台幣柒萬伍仟元。
己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。偽造之「偉伯機電技術顧問有限公司」報價單上偽造之「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印文各壹枚，偽造之「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印章各壹個均沒收。
甲○○共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○被訴合意圍標部分無罪。
其他上訴（即乙○○無罪部分）駁回。
事 實
一、戊○○為榮威科技股份有限公司（下稱榮威公司）之實際負責人（登記負責人為彭永寬），亦為榮威公司之從業人員；己○○為丙○○○股份有限公司（下稱高安公司）之實際負責人（登記負責人為黃國義），亦為高安公司之從業人員；甲○○則為台北市○○區○○街八號五樓之三邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）之員工。緣邦佑公司之負責人丁○○（原名張吉齡，民國九十四年十一月八日更名為張茂彬，復於同年月二十九日更名為丁○○；丁○○與邦佑公司部分均另行審結）於九十年底至九十一年初間，得悉軍方有採購紅外線窗鏡需求，且明知邦佑公司於九十一年三月至同年七月間，向需求單位即修護單位陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）就紅外線窗鏡所為之報價，除第一次係以每片美金三千八百九十四元報價外，第二至四次之報價均為每片新台幣（以下未註明貨幣種類者，均為新台幣）十三萬四千元，提供數量均為二百片、交貨期限則皆為三十天，乃為順利得標並獲取高額利潤，竟與飛勤處承辦人鄭建國（另經國防部最高軍事法院判處違背職務受賄罪刑確定）約明事成之後將交付賄款五十萬元，而任由丁○○於總價五千萬元限度內提出報價。
二、丁○○遂擬以每片四十六萬九千元、採購一百片總價四千六百九十萬元之紅外線窗鏡而大幅浮報單價，並恐其後預定借用名義投標之榮威公司、高安公司倘亦提供報價，將使負責招標訂約及履約驗收單位陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）採購處）承辦人員產生圍標之疑慮，竟於九十一年八月間，分別與戊○○、己○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡：①由丁○○利用不知情亦無犯意聯絡之刻印店人員偽刻實際上並不存在之「榮傑機電顧問股份有限公司（下稱榮傑公司）」及「陳登林」之印章各一枚，另利用就此部分不知情亦無犯意聯絡之甲○○製作僅填妥品名、料號之空白報價單，由丁○○蓋具上開印章，偽造印文於該報價單而偽造榮傑公司銷售紅外線窗鏡每片四十八萬二千三百元、一百片總價四千八百二十三萬元、交貨期限為六十天之報價單一紙；②另未得偉伯機電技術顧問有限公司（下稱偉伯公司）及其負責人湯德旺之同意，由丁○○先製妥上載銷售紅外線窗鏡每片四十七萬六千元、一百片總價四千七百六十萬元、交貨期限為六十天之報價單一紙交予己○○，再由己○○利用不知情亦無犯意聯絡、位在台北縣五股工業區內某刻印店人員偽造「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」之印章各一枚，蓋具於上開報價單偽造印文而偽造偉伯公司之報價單一紙。復由丁○○持上開偽造之報價單二紙併同其指示甲○○製作之邦佑公司銷售紅外線窗鏡每片四十六萬九千元、一百片總價四千六百九十萬元、交貨期限為四十五天之報價單一紙，遞交陸勤部採購處行使。並約妥由戊○○冒充陳登林、己○○冒充湯德旺，應付陸勤部採購處嗣後之電話訪查，均足以生損害於榮傑公司、陳登林、偉伯公司、湯德旺及陸勤部對於採購計畫編列之正確性。
三、嗣陸勤部採購處參考邦佑公司先前報價後，擬定交貨期限為六十天、採購一百片、底價總額為四千三百二十五萬三千九百九十九元之紅外線窗鏡採購案（下稱系爭採購案）辦理招標；並於九十一年十月二十九日，在桃園縣龍潭鄉○○路八十一號陸勤部大漢營區工商協調中心開標。開標當天，丁○○與甲○○基於意圖影響採購結果並獲取上開不當利益之犯意聯絡，先由丁○○事前分別向戊○○、己○○借用榮威公司、高安公司名義投標，戊○○、己○○亦分別容許丁○○借用榮威公司、高安公司名義參加投標，而由丁○○指派甲○○冒充榮威公司職員並填寫投標單（總價四千五百萬元）並持榮威公司授權書參加投標；己○○則自行指派不知情亦無犯意聯絡之員工宋華寶依己○○與丁○○事前商定金額填寫投標單（總價四千六百萬元）並持高安公司授權書參加投標；丁○○則自行代表邦佑公司填寫投標單（總價三千九百五十萬元）參加投標；另不知情亦無犯意聯絡之田舜科技有限公司（下稱田舜公司）代表人賴秋田則亦填寫投標單（總價四千三百六十八萬元）參加投標。開標結果，僅邦佑公司之標價低於底價且為最低標價而得標；邦佑公司旋得於九十一年十一月五日依上開招標內容及決標結果與陸勤部簽訂訂購軍品契約（丁○○自系爭採購案計得獲利潤達一千四百六十二萬一千一百七十七元）。
四、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）報告暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理　由
壹、撤銷改判部分（即原判決關於戊○○、榮威公司、己○○、高安公司及甲○○部分）：
甲、有罪部分：
一、被告等於本院之供述及答辯：
㈠上訴人即被告戊○○及被告榮威公司固坦承同意丁○○於九十一年十月二十九日以榮威公司名義參加系爭採購案之投標；然戊○○矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊並未參與偽造榮傑公司報價單之製作及行使過程，亦不知丁○○以偽造之榮傑公司報價單向軍方行使報價云云。
㈡被告己○○坦承有與丁○○共同為上開偽造偉伯公司報價單而交由丁○○行使之犯行；己○○與被告高安公司亦承認高安公司並無意投標系爭採購案，僅係受丁○○利用而授權宋華寶前去填具投標單參與投標，但並未獲得任何不法利益等語。
㈢被告甲○○坦承任職邦佑公司，因受丁○○之指示，冒充榮威公司職員填寫榮威公司投標單並持榮威公司授權書參與系爭採購案之投標等語。
二、得心證之理由：
㈠事實一部分：
①訊據戊○○、己○○、甲○○坦承彼等分別為榮威公司之實際負責人（登記負責人為彭永寬）、高安公司之實際負責人（登記負責人為黃國義）、邦佑公司之員工等情屬實。
②證人即邦佑公司之負責人丁○○亦供證其確於得悉軍方有採購紅外線窗鏡需求後，初以邦佑公司名義於九十一年三月至同年七月間，向飛勤處為報價，其中除第一次係以每片美金三千八百九十四元報價外，第二至四次之報價均為每片十三萬四千元，提供數量均為二百片、交貨期限則皆為三十天，嗣與鄭建國約明事成之後將交付賄款五十萬元，而任由丁○○於總價五千萬元限度內提出報價，丁○○自系爭採購案計得獲利潤達一千四百六十二萬一千一百七十七元等情屬實。核證人丁○○所述與證人鄭建國、證人即陸勤部採購處處長彭力民證述內容相符，並有卷附飛勤處九十年十二月十九日（九０）詣學字第五五三０號呈、軍事機關財物勞務採購作業規定、鄭建國之經歷資料、鄭建國業務職掌、邦佑公司九十一年三月二十六日、同年七月二十二日、同年七月二十三日、同年七月二十四日報價單各一紙、飛勤處九十一年八月十四日（九一）詣學字第三五三六號呈、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」、「陸勤部保修處『TK 91114P紅外線窗鏡乙項』需求說明」、九十一年九月十
一日（九一）設備字第一九八九七號「陸勤部保修處內購物資申請書」、邦佑公司建華銀行敦北分行之帳戶往來明細等可資佐證，此部分前提事實堪予認定。
㈡事實二部分：
①戊○○於原審及本院審理時雖否認該部分犯行，然戊○○於九十四年八月十八日檢察官訊問時已坦認當時確有配合丁○○冒充榮傑公司陳先生名義接受軍方訪價等語（見偵13607
卷8-2第157頁）。且觀諸卷附偽造之榮傑公司估價單（見偵13607卷8-2第57頁），其上有以手寫記載「00-0000000陳先生」等字樣，訊據戊○○亦不諱言上開「00-0000000」門號即為榮威公司之電話等語。衡情，倘戊○○事先確不知丁○○有以榮傑公司陳登林名義向軍方報價，丁○○焉有可能率爾於上開偽造報價單上留下榮威公司之電話，使軍方人員向不知情而不能配合冒充榮傑公司陳登林之戊○○詢價，致冒充三家報價之計謀被識破？是戊○○否認該部分犯行並非可採。
②己○○於偵審中均已自白該部分犯行。
③證人甲○○於原審審理時證稱：伊有依丁○○指示製作僅記載料號、品名「紅外線窗鏡」之報價單數紙後交予丁○○等語屬實；證人丁○○於本院審理時亦結證確有該部分與戊○○、己○○分別偽造榮傑公司報價單、偉伯公司報價單持以報價等犯行無誤。
④證人即湯德旺證稱：彼並未事先授權同意丁○○、己○○以偉伯公司及彼名義製作本件報價單，卷附偉伯公司報價單上偉伯公司及湯德旺之印文均非偉伯公司之大小章等情。
⑤此外，並有卷附偽造之榮傑公司報價單、偽造之偉伯公司報價單、偉伯公司變更登記表、偉伯公司及湯德旺大小章印文、陸勤部「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」、「TK91114P354 案（品名：紅外線窗鏡乙項）底價表」（即陸勤部取得偽造之榮傑公司、偉伯公司報價單，併同邦佑公司報價單製作商情分析及擬定底價等足資為證。
㈢事實三部分：
①此部分犯罪事實，業據戊○○、榮威公司、己○○、高安公司、甲○○坦承不諱，核與證人丁○○、宋華寶、黃建鈞證述內容相符。
②並有卷附邦佑公司、榮威公司、高安公司、田舜公司投標單各一紙，榮威公司、高安公司分別授權甲○○、宋華寶之授權書、陸勤部採購處開標決標紀錄等可資佐證。
綜上，戊○○、榮威公司、己○○、高安公司、甲○○有上開犯行，事證明確，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），而比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：
①刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因戊○○、己○○就事實二部分，分別與丁○○；戊○○及甲○○、己○○就事實三部分，分別與丁○○，基於犯意聯絡並共同實行各該部分犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯。
②修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。戊○○、己○○就事實二、三之犯行，依修正前刑法第五十五條牽連犯應以一罪論；依修正後刑法即須分論併罰，自以修正前刑法對其二人有利。
③政府採購法第八十七條第五項法定刑明定得併科新台幣一百萬元以下罰金。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依被告等行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖同為新台幣一百萬元，然最低額為新台幣三十元。
是綜合全部罪刑之結果而為比較，本件應以修正前之刑法對被告等有利；從而，本件應適用修正前之刑法即被告等行為時之刑法論處。
㈡核被告等所為：
①戊○○係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪（事實二部分），政府採購法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義參加投標罪（事實三部分）。戊○○就行使偽造私文書犯行，與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。彼等偽造榮傑公司、陳登林之印章、印文乃偽造私文書之階段行為；又偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。彼等利用不知情之刻印人員偽造榮傑公司、陳登林之印章，利用不知情之甲○○填寫報價單文字，均為間接正犯。戊○○所犯上開二罪，均係為協助丁○○順利標得系爭採購案所為之犯行，彼此間具有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，檢察官認應分論併罰，尚有誤會。
②榮威公司係犯政府採購法第九十二條、第八十七條第五項後段廠商之從業人員因執行業務容許他人借用本人名義參加投標罪。
③己○○係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪（事實二部分），政府採購法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義參加投標罪（事實三部分）。己○○就事實三部分原先即無競標之真意，僅同意丁○○借用高安公司名義參加投標，已如前述，公訴意旨誤認己○○該部分係犯政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，尚有未洽，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。己○○就行使偽造私文書犯行，與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。彼等偽造偉伯公司、湯德旺之印章、印文乃偽造私文書之階段行為；又偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。彼等利用不知情之刻印人員偽造偉伯公司、湯德旺之印章，利用不知情之甲○○填寫報價單文字，均為間接正犯。己○○所犯上開二罪，均係為協助丁○○順利標得系爭採購案所為之犯行，彼此間具有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，檢察官認應分論併罰，尚有誤會。
④高安公司係犯政府採購法第九十二條、第八十七條第五項後段廠商之從業人員因執行業務容許他人借用本人名義參加投標罪。己○○就事實三部分並無競標之真意，已如前述，公訴意旨漏未斟酌及此，認高安公司係犯政府採購法第九十二條、第八十七條第四項從業人員合意圍標罪，尚有未洽，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。⑤甲○○係犯政府採購法第八十七條第五項前段意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標罪。甲○○就該部分犯行，與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審據以論科，固非無見。惟查：
①公訴意旨認戊○○、甲○○另涉犯政府採購法第八十七條第四項合意圍標罪；高安公司另應負政府採購法第九十二條、第八十七條第四項從業人員合意圍標罪嫌部分，應與上開論罪部分分論併罰，原判決認該部分不成立犯罪，自應於主文為諭知，乃漏未記載（理由詳見壹之乙之說明）。
②原判決既認戊○○、己○○就事實二部分係分別與丁○○共犯，乃誤將非屬彼等所犯部分所偽造之印章、印文，於彼等所諭知罪刑項下併予宣告沒收。
③原判決對於修正前、後刑法之比較適用部分，誤以刑法關於易科罰金之修正於被告無不利之處（詳如理由壹之甲三㈣之說明），適用法則顯有不當。
④原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於九十六年七月十六日公布施行，原審未及適用，並予減刑（詳如理由壹之甲三㈣之說明），亦有未洽。
戊○○上訴意旨否認參與行使偽造私文書犯行；檢察官就戊○○、榮威公司、己○○、高安公司及甲○○部分上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均非可採，然原判決關於戊○○、榮威公司、己○○、高安公司及甲○○部分既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於戊○○、榮威公司、己○○、高安公司及甲○○部分撤銷改判。
㈣爰分別審酌戊○○、己○○、甲○○均係為配合丁○○以不正手段得取系爭採購案而為本件犯行，惟未查得彼等有分取不當利潤，且事後均尚見悔意等犯罪之目的、動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。榮威公司、高安公司則均依法科以如主文所示之罰金，且毋庸諭知易服勞役之折算標準。又戊○○、榮威公司、己○○、高安公司及甲○○之犯罪均係在九十六年四月二十四日以前，且皆合於減刑條件，爰依九十六年減刑條例第二條第一項第三款之規定，榮威公司、高安公司所科罰金，均減其金額二分之一；戊○○、己○○及甲○○所處有期徒刑，均減其刑期二分之一。又刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算規定，依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新台幣後，最高為新台幣九百元，最低為新台幣三百元折算一日。而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後刑法關於易科罰金折算標準之規定，應以修正前刑法第四十一條第一項前段對被告等有利，是併依該項規定諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其自到案起，即坦承犯行，衡其經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第七點，逕依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定，諭知甲○○緩刑二年，以啟自新。
㈥偽造之榮傑公司報價單、偉伯公司報價單業已向陸勤部採購處行使而不屬戊○○、己○○或丁○○所有，固不予宣告沒收，惟其上偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」、「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印文各一枚，仍應依刑法第二百十九條規定沒收；又偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」、「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印章各一個雖未扣案，惟並無證據證明已經滅失，併依刑法第二百十九條規定沒收之。
乙、戊○○、榮威公司、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨另認戊○○就事實三部分，與丁○○係意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意而不為投標或不為價格之競爭，因認戊○○、甲○○均另涉犯政府採購法第八十七條第四項合意圍標罪；榮威公司另應負政府採購法第九十二條、第八十七條第四項從業人員合意圍標罪嫌云云。
二、按政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非該項規定之被害客體，自不能以該罪相繩，而應依政府採購法第八十七條第五項之規定對意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義投標之人及容許他人借用名義參加投標之本人加以處罰（最高法院九十四年度台上字第一０００號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠榮威公司、高安公司原無意參與系爭採購案之投標，係受丁○○之邀而非分別同意以市上開公司名義投標等情，已據戊○○、己○○供述明確，核與證人丁○○供證彼此間為借牌關係之情節相符，足見戊○○、己○○所述尚非虛詞。
㈡證人黃建鈞於偵查中雖謂：丁○○有告訴伊，邦佑公司要圍標云云；然證人黃建鈞於原審審理時業已陳明「圍標」係伊自己猜測的等語。是尚難憑其證詞，即認定系爭採購案有「圍標」情事。
從而，戊○○、甲○○就事實三部分所為，本質上即無構成政府採購法第八十七條第四項犯罪之可能。此外，復查無其他積極證據足認戊○○原有投標之真意，因此，應認戊○○、甲○○被訴犯政府採購法第八十七條第四項合意圍標罪；榮威公司另被訴應負政府採購法第九十二條、第八十七條第四項從業人員合意圍標罪部分，犯罪不能證明。原判決雖同此認定，但漏未就彼等被訴上開犯罪部分另為無罪之諭知，仍有未洽。應由本院併將該部分撤銷，改判諭知戊○○、甲○○被訴合意圍標罪；榮威公司被訴從業人員合意圍標罪部分均無罪。
貳、上訴駁回部分（即乙○○部分）：
一、公訴意旨另以：
被告乙○○（原名徐守華，九十二年五月一日更名）為邦佑公司員工，其明知丁○○於系爭採購案投標前，基於影響決標價格及獲取不當利益之意圖，事先即與己○○合意高安公司不為價格之競爭，由丁○○決定投標金額後，再由己○○如數抄填投標單；另丁○○基於前開意圖，復向戊○○借牌投標，戊○○予以同意，容許丁○○借用榮威公司名義參加投標，並由丁○○支付押標金等情，竟於九十一年十月二十九日開標當天，接受丁○○指派偽充高安公司之人員至現場參與開標，最後果由邦佑公司以三千九百五十萬元得標，因認乙○○涉有政府採購法第八十七條第四項合意圍標、第五項借用他人名義投標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十一條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年度台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。
三、經查：
㈠乙○○於北機組詢問時雖供稱：「我還有幫本公司（按指邦佑公司）去開標，記得有一次老闆張吉齡叫我到桃園龍潭的軍方，代表高安公司參與開標，開標後，主辦單位要求我代表高安公司減價，我不減價，所以就離開了。」「購案的名稱我不記得了。」「我有獲得高安公司的授權書，授權書是甲○○交給我的。」云云。然並未明確供述係代表高安公司參與何一標案之開標，原不能排除乙○○有代表高安公司參與系爭採購案以外其他標案投標之可能。且其稱有被主辦單位要求代表高安公司減價云云，惟系爭採購案係由邦佑公司以唯一低於底價且為最低價一次得標，並無洽減或比減標價之情形，此有卷附陸勤部採購處開標決標紀錄可稽。況本件開標文件中，亦無乙○○代表高安公司投標之授權書存卷，是乙○○於北機組詢問時所為陳述是否可信，允非無疑。
㈡乙○○於偵查時雖供稱：「（問：九十一年十月二十九日妳有代表高安公司參與紅外線窗鏡的開標？答：）我記得本案我有和張吉齡及甲○○各代表一家公司去參標，但是否是安高公司我不記得了。」等語，然系爭採購案投標時，代表高安公司投標之人為宋華寶，有卷附陸勤部檢送之系爭採購案卷宗所附高安公司授權書一紙可稽，此厥為究係何人代表高安公司參加系爭採購案投標之較為客觀之證據。
㈢丁○○於北機組第一次詢問、檢察官第二次訊問及原審訊問時均明確證稱：「當時高安公司是自己派人參與開標」「高安公司是借牌照供我參標，他們公司指派員工到場開標。」「（問：高安公司是何人前往投標？答：）是高安公司派宋華寶。」「（問：你有無指示任何人代表高安公司到現場投標？答：）沒有。」等語，已明確指稱彼並未指派乙○○到場投標。
㈣己○○於檢察官訊問時亦明確證稱彼係指派高安公司員工宋華寶代表高安公司到場投標，不認識乙○○等語。證人宋華寶於原審審理時亦證稱：伊的確有依己○○指示，代表高安公司持授權書就系爭採購案於九十一年十月二十九日前往投標並填具投標單，伊不認識甲○○、乙○○、丁○○等語。㈤甲○○於北機組及檢察官偵訊時雖證稱：系爭採購案開標的前一天，由丁○○指示伊與乙○○分別準備高安公司及榮威公司的投標資料，於開標當日，並依丁○○指示由伊及乙○○分別代表高安公司及榮威公司，與丁○○（代表邦佑公司）前往開標現場參與投開標，高安公司、榮威公司的投標價，都是由丁○○指示伊及乙○○填寫在標單上等語。然其於原審審理時以證人身分接受訊問時則稱：伊事前並不知悉乙○○有代表高安公司前往投標，係調查員詢問前告知伊係由乙○○代表高安公司投標，伊因當時記憶不清始配合為上開陳述，事實上乙○○當天係欲前往伊桃園大溪家拜訪，故先陪同伊前往龍潭營區投標，但僅係在一樓等候並未進入二樓投標室等語，雖甲○○業於原審審理時坦認上開北機組及偵訊時之陳述並無違法取供情事存在而具信用性，惟在欠缺其他積極證據佐證，且與卷存投開標資料明顯不符之情形下，自難僅憑甲○○該部分供述遽為乙○○不利認定之依據。
㈥戊○○於偵訊時雖證稱：只要是榮威公司陪標邦佑公司的案子，都是甲○○代表，另邦佑還有一位徐小姐，如果有陪標的案子，有時張吉齡會派她去等語。惟細繹戊○○之說詞，並未就系爭採購案係乙○○代表高安公司投標為明確證述，自無從為乙○○不利認定之依據。
㈦證人黃建鈞雖於偵訊時證稱：「張吉齡有告訴我，邦佑公司要圍標，當時張吉齡及邦佑公司的李小姐及徐小姐各代表一家公司參標，我只知道張吉齡是代表邦佑公司，其他二人是代表何家公司我不太清楚。」等語；然其於北機組第一次詢問時係供稱：「另外二家公司（詳細名稱我已忘記）都是張吉齡自行找來的，投標當天再由邦佑公司甲○○及『許』小姐二人充當另外兩家公司人員前往標場開標。」等語，所述究為「徐」小姐抑「許」小姐已非無疑。何況黃建鈞於原審審理時證稱伊並不認識乙○○，沒有印象見過乙○○，是丁○○告知有一名徐小姐代表某公司投標，調查員進而告訴伊乙○○有代表別家公司參標，伊並無其他證據可資憑證，伊於開標當日僅見到有二名女性，其中一人為甲○○，另一名未曾見過，彼二人相偕前往開標現場並在投標室大門口分開先後上到二樓投標會場，但伊因非投標廠商，故未進入二樓投標會場，無法確認另一名不認識之女性有無代表高安公司進行競標行為等語。是黃建鈞於偵訊時所為證述，核係其依據他人轉述併同自身片面不完整之經驗臆測推斷而得，實難遽採為乙○○不利認定之依據。
㈧證人鄭建國於原審訊問時雖證稱：「我記得有一家廠商來了二個女生，剩下的廠商都是來男生。」等語，惟復證稱：並未見到在庭之乙○○代表當時三家廠商到場參與投標等語，且所述一家廠商由二名女子代理，亦與公訴意旨所指由甲○○、乙○○分別代理榮威公司、高安公司之情不符。
四、綜上所述，本件並無積極證據足認乙○○有代表高安公司進入投標會場投標或與丁○○、甲○○就此部分犯行有何共同犯意聯絡。從而，原審認本件尚不足以證明乙○○有違反政府採購法之犯行，而為乙○○無罪之判決，經核其該部分判決，認事用法及證據之取捨，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執上開乙○○有瑕疵之自白及甲○○、黃建鈞、戊○○前後不一復不明確之證詞，指摘原判決該部分之認定有違經驗法則，所陳各節，猶無從使本院形成乙○○有罪之心證。檢察官就乙○○部分之上訴為無理由，應予以駁回
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第二條第一項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　11　　日刑事第二十庭 審判長法　官 楊 貴 雄法　官　鄧 振 球法　官　林 立 華以上正本證明與原本無異。
榮威公司有罪部分及高安公司部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。