臺灣高等法院96年度上訴字第2198號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2198號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第2012號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○基於施用第1級毒品海洛因之集合犯犯意，於民國95年8月2日及95年8月9日共施用海洛因2次，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：原審雖認被告於審理中自白於本案查獲前1週另有施用第1級毒品犯行，應與本案查獲之該次施用第1級毒品犯行為集合犯云云。然查，最高法院96年度台上字第172號判決就集合犯有進一步之闡釋，「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」依此最高法院所示之見解，集合犯係立法者於立法時之特別歸類，須係以職業、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪始屬之。是施用毒品犯罪立法者顯未將其特別歸類；其雖具有成癮性、濫用性及對社會危害性，然亦非職業、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪甚明，可否逕予依集合犯而論以一罪，已非無疑。是原審既已認定被告於原審審理中所另坦認於查獲本案1週前，另有1次施用第1級毒品海洛因之犯行，則原審自當據以認定該2次施用第1級毒品海洛因犯行究屬「接續犯」抑或「數罪併罰」，而非率以集合犯而置另一次施用毒品犯行而不論。是原審判決難謂無判決不適用法律之違法云云。

三、經查：

⑴最高法院96年度台上字第172號判決要旨，固未明示施用毒品之犯行，得否列為集合犯之一種，但該判決要旨亦詳述，存有本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪等情時，該行為得列為集合犯，是尚難以施用毒品之犯行與最高法院96年度台上字第172號判決所示情節不符，即謂施用毒品之犯行，非屬集合犯之一種。況「刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布時，予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告上開經送併辦部分之施用海洛因行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第1級或第2級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第1級或第2級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」，亦經最高法院著有96年度台上字第2083號判決可參，因此自95年7月1日起，涉犯施用第1級毒品犯行者，其前後施用第1級毒品之二個以上之行為，能否論以「集合犯」，而屬包括之一罪，端賴行為人前後施用1級毒品之行為，其主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，而客觀上各行為間又存在密切接近關係而定。從而，卷內證據若足資證明該行為人施用第1級毒品，係出於毒品成癮性之一次決意，而於一定時間內密集多次施用第1級毒品，自可將該行為人之多次施用第1級毒品犯行，論以「集合犯」，反之，則無論以「集合犯」之餘地。

⑵查本件被告於95年8月9日10時30分許，在臺北市○○區○○路178巷口，為警查獲，並扣得內含第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）殘渣之注射針筒1支，經警採其尿液檢驗結果呈鴉片陽性反應（見95年度毒偵字第2188號卷第43頁），而被告於偵查中及原審審理中，均坦承於95年8月2日及95年8月9日共施用海洛因2次，由於被告上開前後2次施用海洛因之時間，相隔僅7天，客觀上自可認其係在「密切接近」之一定時間為之，且卷內又有被告之尿液檢驗報告及海洛因殘渣之注射針筒1支等補強證據，足資證明被告於95年8月2日及95年8月9日共施用海洛因2次之自白與事實相符，揆諸前開說明，足見被告係基於施用海洛因之1次犯意，於95年8月2日及95年8月9日共施用海洛因2次無誤。是原審認被告於95 年8月2日及95年8月9日共施用海洛因2次，為集合犯，而論以包括一罪，尚無違誤。是檢察官上訴意旨略以：被告前後施用海洛因之二行為間，彼此不具有「集合犯」之一罪性質，原審竟論以包括一罪，尚有未洽，請求本院撤銷原判決云云，為無理由，應予駁回。

四、至於被告另涉嫌於95年11月14日施用海洛因1次（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年3月19日以95年度毒偵字第3421號起訴，現由原審法院96年度訴字第436號案件審理中），又涉嫌於96年2月27日施用海洛因1次（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年4月14日以96年度毒偵字第947號起訴，現由原審法院96年度訴字第607號案件審理中），因被告此2此施用海洛因之犯罪時間，與本案之施用海洛因之犯罪時間，相隔已達3個月以上，且經本院依職權調閱原審法院96年度訴字第436號及96年度訴字第607號案卷結果，並未發現有足資證明，被告於95年8月9日施用海洛因後，仍出於施用海洛因一次決意，而再於95年11月14日及96年2月27日施用海洛因之證據存於卷內，是本院自無權就被告於95年11月14日及96年2月27日施用海洛因之犯行為審理，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 陳博志

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。