臺灣高等法院96年度上訴字第2684號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2684號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第930號，中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1977號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4097號、毒偵緝字第 730號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1617號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1995號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第4456號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1465號裁定撤銷停止戒治，繼續施以強制戒治，已於92年10月 8日強制戒治期滿執行完畢；該施用毒品案件，另由檢察官依法訴追，經臺灣板橋地方法院以90年度板簡字第1192號判決處有期徒刑 5月確定；另因妨害兵役案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度易緝字第 8號判決處有期徒刑 2月確定；因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1026號判決處有期徒刑 9月，經本院以92年度上易字第1026號判決駁回上訴確定；因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1134號判決處有期徒刑 1年確定；因偽造署押案件，經臺灣板橋地方法院院以92年度訴字第1508號判決處有期徒刑 5月確定；以上四案確定判決所宣告之刑，嗣經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第 352號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第277號判決處有期徒刑7月確定。上揭有期徒刑，經接續執行，於95年 1月26日縮短刑期假釋，惟因於假釋期間內再犯罪，經撤銷假釋，現仍在執行殘刑中（於本案不構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知警惕，於上開強制戒治執行完畢後 5年內，分別基於施用第一級、和第二級毒品之犯意，於96年1月2日12時許，在臺北縣永和市○○路20號「資訊網網咖店」廁所內，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、和將甲基安非他命（起訴書稱泛稱為安非他命）置入吸食器之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方法，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣因甲○○另案通緝，為警於同日15時許，在上址網咖店查獲逮捕，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢時坦承不諱，其於原審和本院審理時亦為有罪之陳述。且被告於96年1月2日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，檢出超過閾值之代謝物嗎啡、甲基安非他命、安非他命，而判定呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，此有臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年 1月23日濫用藥物尿液檢驗報告各 1件附卷可稽。按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射 6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；甲基安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過 4日等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以81年9月8日（81）藥檢壹字第 8114885號、81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳。又海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應；而人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43% ，安非他命則約為5%；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，亦經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980 號函釋明在案，且為本院承辦毒品案件職務上所已知。足認人體若施用第一級毒品海洛因，將產生代謝物嗎啡，平均可檢出時程約為26小時；若施用第二級毒品甲基安非他命，代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命（倘係施用第二級毒品「安非他命」，則代謝物不可能出現甲基安非他命），一般可檢出時程不會超過 4日。本件被告採尿送驗結果，既檢出超過閾值之代謝物嗎啡、甲基安非他命、安非他命，而經判定呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，顯見其於可檢出時程內，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書泛稱為安非他命）無訛，足以擔保其警詢時之任意性自白確與事實相符，而值採信。雖被告就其施用毒品之方法，於原審審理時翻異前詞，改稱係將海洛因及甲基安非他命一併置入吸食器同時燒烤施用云云，惟被告於上揭時、地施用毒品，約於 3個小時之後，旋為警查獲，同日製作警詢筆錄，已詳述其係分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將甲基安非他命置入吸食器之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方法施用，此觀筆錄所載甚明（見偵卷第 5頁），而被告自始至終均坦承有施用毒品，且不曾爭辯警員有何違法取供情事，洵無僅就施用方法於警詢時為虛偽陳述之理，應認警詢時所述之施用方法始與事實相符。其嗣後改稱一併施用云云，顯係以為其施用第一級、第二級毒品罪行，如經法院認有想像競合犯之裁判上一罪關係，可獲較有利之判決，此部分審理時之供述，自不足採信（被告於本院審理時，對原審判決認定之犯罪事實，表示認罪、沒有意見，不再主張其為本件施用毒品犯行，係將海洛因及甲基安非他命一併置入吸食器同時燒烤施用等情。）。此外，被告有前揭事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、本院被告前案紀錄表各 1件存卷可考。綜上所述，本案事證明證，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第 2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年 7月16日施行，原審未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨以：其係基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於95年9月18日、95年11月17日、96年1月2日，為警查獲施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，然其施用毒品有成癮性，施用毒品本身即具有習慣性經常性，為接續犯，95年11月17日之犯罪，應併案審理云云，指摘原審判決不當。惟查：被告上訴意旨所指被告施用毒品之時間，與本案犯罪時間相隔約 1個半月，並無事證足認被告於期間內有何反覆密集施用情形（詳如後述），尚難僅憑毒品潛在之成癮性，即逕行推論被告必有反覆密集施用行為。從而，上訴意旨所指之施用毒品行為，與本案應係各自獨立之數行為，難認有或單純一罪或實質上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從審究，被告上訴意旨，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，曾接受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並迭經論罪科刑，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯上開二罪，非但戕害自我身心健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，兼衡其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段，及於本院審理坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告所為本件犯行，犯罪時間均在96年 4月24日以前，所犯施用第一級毒品罪和第二級毒品罪，皆核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之減刑條件相符，依法分別減為有期徒刑6月及有期徒刑3月，並定其應執行刑。

三、臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第1800號（含臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第789號）移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於95年11月17日為警採尿前回溯26小時、96小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。按毒品有成癮性，施用毒品本身即具有反覆實施之性質，查被告自89年間起即有多次施用毒品前科，復於95年11月17日、96年1月2日因施用毒品為警查獲，顯見被告已具成癮性，則上開移送併辦部分與本案間，在法律評價上應屬包括一罪之接續犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，爰移請併案審理云云。經查：併辦部分所指被告施用毒品之時間，與本案犯罪時間相隔約1個半月，查無事證足認被告於期間內有何反覆密集施用情形。雖被告於原審暨本院審理時供稱：我於95年3月17日出監後，於95年6月間前往地檢署報到執行假釋之保護管束，遇到以前的朋友，又開始施用毒品，一直到96年1月2日為警查獲止，每天都施用海洛因及安非他命4、5次，中間沒有間斷過云云（見原審卷第42頁、本院卷第38頁背面）。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告自95年3月17日出監後，因涉嫌施用毒品，先後曾於：㈠95年9月18日、㈡同年11月17日（即移送併辦部分）、㈢96年1月2日（即本案）為警查獲。其中㈠部分，業經原審法院於96年1月31日以95年度訴字第3397號判決處有期徒刑11月，嗣經被告撤回第二審上訴，而於96年3月26日確定在案。而被告於本案審理之前，歷經多次警詢、偵訊及審理程序，從未提及自己有經常性施用毒品之習慣，此經本院核閱前案、移送併辦及本案偵查卷宗查明無訛，其迄至前案判決確定後，始於本案審理時供稱有上開密集施用情形，則被告所供究否屬實，誠不能無疑，尚難僅憑其上開供述，逕斷被告確有多次施用毒品行為，仍應調查其他必要之證據。然遍閱全部案卷，均查無被告確有密集施用毒品之充足證據，洵難僅憑毒品潛在之成癮性，即逕行推論被告必有反覆密集施用行為。從而，上開移送併辦所示之施用毒品行為，與本案應係各自獨立之數行為，難認有或單純一罪或實質上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從審究，應退請檢察官另行依法處理，附此敘明（原審判決已認定併案非本案起訴效力所及，應退請檢察官另行依法處理，檢察官對此並未提起上訴，然移送機關再移送併辦，且被告據此理由上訴，已如前述）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。