臺灣高等法院96年度上訴字第2943號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2943號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1841號，中華民國96年5月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11285號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造土造子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟於民國九十五年四月間某日，在國道一號高速公路楊梅交流道附近，由溫武榮（於原審審審理中逃亡而遭原審通緝中）出借其前於九十五年二月中旬，在桃園縣中壢市○○路二ОО號之中原大學側門，向綽號「小胖」之張忠哲（另經檢察官偵辦中）所購得如附表編號一所示之仿BERETTA廠84型半自動手槍
製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），以及具有殺傷力之改造土造子彈數顆（均已試射）予甲○○，而由甲○○以不明用途加以持有，嗣於翌日再將上開槍彈交還予溫武榮。嗣於九十五年五月十七日晚間九時許，為警持搜索票前往桃園縣平鎮市○○街二八二巷十二弄三號前執行搜索，始查悉上情，其中並扣得甲○○供本件犯罪所持有之如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝以及具有殺傷力之改造土造子彈四顆（均已試射，起訴書誤認為十顆）。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱槍枝我從來沒有持有過，不曾跟溫武榮借過云云，然查被告甲○○所涉前開之未經許可可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造土造子彈之犯行，業據其於九十五年七月六日偵查中自白：（問：九十五年間有向溫武榮借一把貝瑞塔手槍及數發子彈？）有，我是今年清明節後在國道一號高速公路楊梅交流道下面跟溫武榮借一把手槍及子彈，子彈是在彈匣內，我不知道有幾發，他是放在土黃色的包包內交給我的，我隔天就還給他了。（問：借槍用途？）溫武榮說要借我，我沒有要做什麼用，隔天我就拿到公司「玉山企業社」還給他。等語（參見九十五年度偵字第一一二八五號偵卷卷二第五四—五五頁），另參以證人溫武榮前於偵查及原審審理中證稱甲○○於今年在楊梅交流道下向我借過貝瑞塔手槍及子彈數發，用途不詳，一、二天就歸還了。在甲○○車上的槍枝，應該是編號0000000000號這把槍枝等語（參見九十五年度偵字第一一二五八號偵卷卷二第三九頁、原審卷九十五年十二月十八日準備程序筆錄第四頁），而扣案如附表編號一所示之槍枝一枝及本件所查獲之子彈共十四顆等物，經警及原審分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號一所示之槍枝係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍
管、槍機而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造土造子彈共十四顆經全數試射後，共有四顆具有殺傷力一節，此有上開內政部警政署刑事警察局九十五年五月十八日刑鑑字第0950071881號槍彈鑑定書及九十五年十二月二十七日刑鑑字第09501794 96號函文各一份在卷可參，復有前揭之
扣案物可證，足見如附表編號一所示之槍枝一枝及改造土造子彈共四顆均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲、彈藥，要屬無疑。且觀之被告甲○○於偵查中之上開此部分自白，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且核與上開書證及物證資料所顯示之客觀事實相符，是足認被告甲○○於偵查中之上開此部分自白，應可採信，則被告甲○○此部分確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造土造子彈之行為，當可認定，故被告甲○○前揭之所辯，顯屬事後空言避就推諉卸責之詞，殊無可採。綜上所述，足認被告甲○○於偵查中就犯罪事實一部分之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造土造子彈犯行之自白，核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。被告前揭之所辯，無非卸責之詞，尚無可採。
本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有改造子彈罪，被告甲○○同時持有如附表編號一示之槍枝以及未逾四顆之具有殺傷力之改造土造子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論斷。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後關於罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2
項規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役
期限不得逾6個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾6個月
之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服
勞役折算標準，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之
規定提高1百倍再折算為新臺幣後，係以新臺幣3百元以上9
百元以下折算1日，現行刑法第42條則將原條文之第2項、第3項分別改列於第3項、第5項，其第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1
年」、第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，
經比較前開規定，依修正後刑法第42條第3項前段規定，其
易服勞役之折算標準較高，對被告較為有利，依現行刑法第2條第1項但書之規定，應適用被告行為後即修正後刑法之規定諭知易服勞役之折算標準。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項及第二項分別定有明文。查內政部警政署刑事警察局所出具之95年5月18日刑鑑字第0950071881號槍彈鑑定書一份（參見95年度偵字第11285號偵卷卷二第四—十二頁）及95年12月27日刑鑑字第0950179496號函文一份（附於原審卷內），均係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立
法理由及同法第206條之規定，自得為證據，況檢察官、被
告甲○○及其辯護人於原審行準備程序及審判程序時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至本案言詞辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該槍彈鑑定書及函文與檢察官主張之事實有關聯性，是可認該槍彈鑑定書及函文均具有證據能力。末查扣案如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證經承辦員警依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第二條第一項、第十一條前
段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告甲○○雖未能坦承未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈犯行，行為並不可取，且持有槍彈對社會治安所生危害非輕，惟念其持有槍彈之時間尚短，尚未為不法之用等一切情狀，認被告甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，至扣案如附表編號一所示之改造手槍一枝，係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收，另扣案之被告甲○○所持有之具有殺傷力之改造土造子彈，業經內政部警政署刑事警察局全數鑑驗試射，而均僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，是該等物品爰不另為沒收之諭知等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴猶否認其犯行，顯不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 1 月 4 日
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│附表： │
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│編號│物 品 名 稱 │數 量│ 備 註 │
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│ 一 │可發射子彈具│ 一枝 │仿仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝│
│ │有殺傷力之改│ │土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍一枝（槍枝│
│ │造手槍 │ │管制編號：0000000000號），已扣案 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。