臺灣高等法院96年度上訴字第3487號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 19 日
• 法官: 陳志洋、沈宜生、蔡聰明
• 當事人: 庚○○、辛○○、乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3487號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　郭啟榮律師
高素真律師
吳永茂律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
選任辯護人　徐維良律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　林傳源律師
上列上訴人，因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年訴字第985號，中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第15999 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○違反公司法暨定執行刑部分，關於辛○○、乙○○部分，均撤銷。
庚○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
庚○○其他上訴駁回。
本判決第二項庚○○所處之刑，與上訴駁回即共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、隱匿而足致他人誤信之行為，所處有期徒刑壹年拾月，應執行有期徒刑壹年拾月。
辛○○共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、隱匿而足致他人誤信之行為，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○係「方程式股份有限公司」（下稱方程式公司）之董事長，辛○○係方程式公司總經理，均為商業會計法第4 條之商業負責人，乙○○係「凌智理財顧問有限公司」（下稱凌智公司）業務總監。庚○○、辛○○二人於民國（下同）90年9 月間（起訴書誤載為90年10月間）起，明知方程式公司經營不善，資金使用殆盡，且於90年11月間經票據交換所註記為拒絕往來戶，該公司股票已無價值；且均明知公司非公開發行公司，未經財政部證券暨期貨管理委員會（嗣改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱金管會證期局）核准或申報生效，不得公開募集、發行、買賣有價證券；又募集、發行、買賣有價證券不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；乙○○亦明知凌智公司為非經主管機關即金管會證期局許可設立證券商，不得經營證券買賣、行紀、居間等證券業務。詎庚○○、辛○○二人基於共同違反前開規定之犯意聯絡及意圖為方程式公司不法之所有，自90年9 月間某日（起訴書誤載為91年初）起，由簡志良製作隱匿方程式公司業已發生財務危機，經營已陷入困境等重大訊息之增資計畫書、營運計畫書，增資計畫書及營運計畫書中偽稱預計90年、91年、92年營業收入分別達新臺幣（下同）1
億1000萬元、4億5500萬元、7億7500萬元及每股稅前淨利分別達1.56元、8.18元、8.58元等不實資訊，並由庚○○虛偽記載方程式公司90年1月1日至9 月30日營業收入7865萬8227元，稅後淨利1295萬0081元於90年9 月30日之損益表及資產負債表後，以作為對外招攬、銷售該公司股票之依據，另由辛○○對外透過媒體散佈；庚○○與辛○○並委託凌智公司，而利用不知情不詳姓名年籍之凌智公司業務員等十餘人，及不知情之林秋河，以向親友、會員推銷等方式對不特定人推銷、仲介方程式公司股票（非增資新股，下稱老股），且提供上述增資計畫書、營運計畫書（內含前述資產負債表及損益表）、前揭辛○○在媒體散布剪報資料等之不實內容及隱匿財物困窘訊息，方程式公司於90年10間起開始多次跳票之事實，亦予以隱匿，而乙○○自90年下旬某日起至91年6
月間止，擔任凌智公司業務總監，負責推銷、仲介方程式公司股票等事宜，致使丙○○、戊○○、李植村、吳文海、謝慶銘等人分別自91年1月間起至91年8月間止，因誤信方程式公司具有投資價值而分別以每股12元至20元不等價格投資購買方程式公司股票20張至75張（1 張即1000股）不等股數，並將購買價金分別匯入方程式公司華僑商業銀行（下稱僑銀）中和分行方程式公司帳戶，旋被乙○○及庚○○共同提領一空，渠等以此手法販售原已持有之方程式公司股票，套取現金獲得不法利益共計2580萬9000元，以供方程式公司營運周轉使用。
二、庚○○明知上開投資人所購買股票為老股，並非新增之公司股本，且公司應收增資股款，股東均未實際繳納，竟於91年4月2日向不知情友人沈蔚蔚借款2700萬元，約定3 天後返還，沈蔚蔚遂自行提領600 萬元，並向親友鄭伊芸、阮義信、何心瓊等共周轉總計2700萬元，即依庚○○指示存入方程式公司在僑銀復興分行開立之帳戶，庚○○取得股款已收足之證明文件後，再委由不知情會計師胡清山於91年4月3日出具查核報告書簽證認定全部增資股款已繳足，而以申請文件表明股款業已收足，向主管機關臺北市政府申請變更登記，並旋於91年4月4日將上開2700萬元轉帳至僑銀復興分行庚○○個人帳戶，並陸續還款與沈蔚蔚及其前述親友，嗣經獲准公司變更登記。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告三人答辯如下：
(一)上訴人即被告（下稱被告）庚○○，固坦承其自90年2 月間起擔任方程式公司董事長，該公司與凌智公司乙○○有洽談股票賣出等情，惟矢口否認有違反證券交易法、公司法犯行，並先後辯稱：
1.90年9 月間任職凌智公司之被告乙○○，為投資方程式公司，而陸續與被告庚○○接觸，並要求被告庚○○提供方程式公司之營運計畫書、增資計畫書、財務報表及截至90年9 月30日止90年度資產負債表，供伊個人作為投資可行性參考，因方程式公司營運當時是由被告辛○○負責，被告詢問被告辛○○後，方得出財務預估結果，由被告辛○○製作營運計畫書、增資計畫書、財務報表及截至90年9 月30日止90年度資產負債表，提供給被告乙○○參考，但並未同意乙○○將上述營運計畫書等提供給他人使用。被告乙○○對3G產業技術一知半解，其遂請被告辛○○至凌智公司作技術簡報，經過雙方一再洽談後，自91年1 月間起被告庚○○乃陸續出售方程式公司股票給乙○○。被告事先並不知道乙○○多向其購買700 多張方程式公司股票，再賣給林秋河，是事後經林秋河告知才知悉。
2.被告出售股票所得資金，全數借給方程式公司營運使用，連同其他個人自有資金，被告庚○○借給公司使用資金已超過2700萬元，至91年4 月被告庚○○方將股東往來之債權轉作增資而辦理增資事宜。
(二)上訴人即被告（下稱被告）辛○○，固坦承伊為方程式公司之總經理，90年9 月間有至凌智公司作簡報等情事，惟矢口否認有違反證券交易法等犯行，並先後辯稱：被告在方程式公司僅負責公司產品技術之事宜，所有公司財務皆由庚○○一手掌控，被告並不清楚，營運計畫書及增資計畫書內之財務報表，亦非被告製作，而營運計畫書及增資計畫書為90年9月間製作完成，被告對外發佈方程式公司營運概況為90年8月底至10月間，方程式公司跳票為90年10月30日，此後被告即未對外發佈有關方程式公司之消息。被告亦未委託凌智公司對外推銷方程式公司股票，就販售股票所得，被告亦未取得等語。
(三)被告乙○○對渠前揭共同違反凌智公司非證券商而經營證券業務之犯罪事實，先後於審理中供承不諱，惟辯稱：
1.91年初進入陳石山所開設之凌智公司，擔任業務總監，從事業務管理工作，並負責人員招募及訓練，91年2 月間陳石山介紹認識方程式公司之董事長即被告庚○○，嗣後由陳石山指示被告乙○○為方程式公司窗口進行合作，協助仲介銷售方程式公司之股票，91年6 月左右，由於陳石山所負責凌智公司轉手予林秋河，造成被告乙○○及公司多半員工不滿，被告匆匆離職，離職後因員工與會員需要，被告乙○○才於91年7 月集資成立富易達投資顧問股份有限公司（下稱富易達公司），並延聘過去在凌智公司服務之員工，因此於凌智公司中斷之會員才得以又繼續服務，繼續仲介銷售方程式公司股票。
2.然富易達公司成立不滿三個月即遭查獲，期間並無招收多少會員，此部分業經臺灣板橋地方法院於92年12月29日以92年簡字第3783號判決被告乙○○違反證券交易法第18條第1 項、第44條第1項、第175條，而判決罪刑確定在案，則被告在凌智公司及富易達公司仲介販售方程式股票均為同一模式，且時間接續，二案應屬連續犯行，為裁判上一罪，本案為前述確定判決既判力所及。
二、被告庚○○、辛○○違反證券交易法部分：
(一)被告庚○○、辛○○，自90年9 月間起知悉方程式公司經營不善，資金使用殆盡等情：
1.證人己○○於原審時結稱：「我在90年2月底3月初到92年初在方程式公司上班。我負責工作原本是人事總務，大概進公司2、3個月兼任會計。我處理的會計的項目有一般的內帳，外帳交給會計師，內帳就是公司的一些應收、應付帳款、零用金等。庚○○是公司的董事長，作決策方面，辛○○著重在開發業務上，辛○○是我姊夫。我在檢察官那裡所說的話都實在。我把帳做出來後，先呈給辛○○，再呈給謝董，情形就是單純如此。我應該是沒有認購方程式公司在91年4 月的增資發行新股。卷附轉增資明細表上面有我的名字，這是盈餘轉增資，我沒有拿到新的股票，公司跳票，盈餘如何轉增資我不知道。方程式公司在90年11月時就變成拒絕往來戶。會計師製作方程式公司財務報表的資料，是由方程式公司提供的，提供一般的帳目資料，即我做的內帳，至於庚○○或其他人提供給會計師什麼資料，我就不清楚，有無提供其他資料我也不清楚。我兼任方程式公司會計期間，公司營運的資金應該是庚○○負責籌措。在我任職期間，庚○○應該是沒有領公司薪水」等語（原審卷213至220頁），堪認被告謝顯章、辛○○二人均知悉方程式公司之財務狀況。
2.證人辛○○於原審時具結證稱：「我於85年公司成立沒多久到方程式公司任職，是方程式公司股東，並擔任總經理。是有一次謝董說有人對投資我們方程式公司有興趣，請我去中和找乙○○作簡報，針對公司技術作簡報。卷附營運計畫書、增資計畫書、資產負債表、損益表、剪報這些資料我有提供給乙○○，有一些是後來陸續補給他的，90年8、9月間，增資計劃書是謝董說要找人投資我們公司，他叫我把資料整理作成計劃書，我就去找資策會的統計資料作成，附給對我們公司有興趣的投資者，營運計劃書是我們那時從公司的簡介去改的，我擬大綱請企劃人員去做的，【損益表這應該是會計師做的，第97頁就是謝董把數字給我，我做成表格附在計劃書】。90年10月、11月資金比較緊，謝董叫我去把票期展延，90年10月跳票的事情，我沒有告訴凌智公司或他人。我在提供給凌智公司營運計劃書、增資計劃書的內容，及相關文件的內容，【庚○○有過目，他有看過，也知道】。【財務報表上面財務預估的營業收入、營業毛利等數字都是庚○○提供給我的】。我自己的股票，是以每股3 元到10元的價錢對外出售，是因謝董說公司缺乏資金，希望在還沒有找到人來投資之前，先把我的股票拿去賣，借公司周轉，他也會拿他那可以賣的去賣，如果有賣掉的話，就先借進來公司作營運資金，我就同意他，他說價錢也不會很高。【我知道公司欠缺資金，簡報時我沒有告訴乙○○或任何凌智公司的人】。方程式公司申報營利事業所得稅的資料或內容，都是庚○○跟會計負責，【該數字、資料是由庚○○跟會計提供】。我剛說股票借給公司用，後來股票有無還我，不確定，因我們股票沒有在自己手上。我應該是在90年8、9月時到凌智公司作簡報，我只去過一次，營運計劃書是那次帶去的」等語（原審卷232至239頁）。
3.證人庚○○於原審時具結證述：「辛○○知道方程式公司的營運狀況。【他知道公司的資金需求，公司可能有欠錢等】。我們要把方程式公司股票販賣換取現金周轉這事情，我有跟辛○○討論過。方程式公司跟凌智公司間，有接洽投資方程式公司股票事情，【這事情我有跟辛○○說，說公司缺錢，需要營運周轉金】，辛○○也是公司股東，他也願意把他個人股份出賣換取現金供公司周轉。【營運計劃書、增資計劃書其內所附計畫分析、財務預估、損益表、資產負債表、財務報表等相關數字，都是我提供的，結算申報書是經過會計師查核過的，有些數字他剃除掉了】，是會計師決定的。損益表數字是9 月底，會計師是到年度終了進行查核報告，才會作帳目上的調整工作，我那些財務數字是在09月底統計出來的提供給乙○○。我沒有會計師對會計那麼專業，知道哪些是該剃除的，哪些是符合會計法。辛○○在91年7 月時，提供保密意向書供乙○○、凌智公司參考，公司跳票、拒絕往來，並不表示公司已經死了，我還是想辦法把公司做起來，所以我在業務上繼續請辛○○推動。上開增資計劃書、營運計劃書90年10月初作成，提供給乙○○、凌智公司。為何在營運計畫書裡面可以有91年公司大紀事，這部分不是我寫的，我不清楚。90年間方程式公司存貨是電腦的零組件、電腦軟體，包括微軟，其他公司的電腦軟體產品。在市場上有無交易價值我不清楚，【經營方面是辛○○負責】。存貨是否跌價，是會計師在查核時，他會認定，是在年度終了，他作查核報告時才會認定。我不知道會計師是否要認定殘值多少、認定多少，我不知道會計師哪些會剃除，我沒有這專業，如果我自己弄，到時候不準，所以90年9 月30日資產負債表我就沒有列入存貨跌價損失。這是還沒有到年終會計師查核，我無法估計數字，所以直接在損益表中寫，所有的支出都寫零，這是暫結的報表」等語（原審卷240至245頁）。4.而方程式公司至遲於90年9 月間起經營不善，資金使用殆盡，方程式公司跳票後，遭銀行抽銀根，被告庚○○、辛○○因此出售其 所持有或配偶所持有之方程式公司股票，及出售
股東賴怡如方程式公司股票，所得款項以供方程式公司營運使用等情，亦據被告庚○○、辛○○二人於調查局詢問時及檢察官偵查時供陳綦詳（臺北市調查處卷第1至4、16至18頁，93年度偵字第15999號卷22、23、122頁，原審卷186、188頁勘驗筆錄），及被告辛○○於檢察官偵查時供稱：方程式公司財務惡化，在90年9 月間開始資遣一些員工等語（偵查卷23頁）。又方程式公司自90年10月31日間起開始有多次跳票紀錄，90年11月間被列為拒絕往來之情，亦有方程式公司第二類票據信用資料查覆單影本（臺北市調查處卷198至200頁）、公司基本資料查詢及法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（偵查卷90至95頁）附卷可憑，並有方程式公司90年9 月、10月營業資金預估報表顯示此段期間支出金額超過收入金額達1259萬6103元（臺北市調查處卷254 頁），益徵方程式公司至遲於90年9 月間起經營不善，資金使用殆盡等情，均屬實情，且為被告庚○○、辛○○二人所明知，亦堪認定。
(二)被告庚○○、辛○○自90年9 月間起，製作不實增資計畫書、營運計畫書、資產負債表、損益表，並對外透過媒體散佈等情：
1.方程式公司至遲於90年9 月間起經營不善，資金使用殆盡，90年10月間起多次跳票記錄，嗣經拒絕往來等情，已如前述，而被告辛○○於90年9 月間製作增資計畫書、營運計畫書時，自90年8、9月間起在對外向媒體發佈消息時，隱匿方程式公司業已發生財務危機，經營已陷入困境等重大訊息，且偽稱預計90年、91年、92年營業收入達新臺幣（下同）1 億1000萬元、4億5500萬元、7億7500萬元，及每股稅前淨利分別達1.56元、8.18元、8.58元等不實資訊，有上述增資計畫書（臺北市調查處卷230至253頁）、營運計畫書（臺北市調查處卷208至225頁）、90年8 月至11月剪報資料（臺北市調查處卷第59至69、228、229頁）在卷可證。
2.被告庚○○製作方程式公司90年9 月30日資產負債表、損益表（臺北市調查處卷226至227頁），提供給凌智公司，然對照方程式公司90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，方程式公司經財政部臺北市國稅局（下稱國稅局）核定90年度營利事業所得稅之「總營業收入淨額」為5621萬8081元，「全年所得額」為725萬5893元，前開損益表所列迄至90年99月30日之「營業收入」高達7865萬8,227元，「稅後淨利」高達1295萬0081元，又在前述資產負債表上虛偽記載本期損益為1295萬0081元，則兩相比較，足見庚○○確實虛偽記載方程式公司90年1月1日至9 月30日之營業收入為7865萬8227元，稅後淨利1295萬0081元，極為明確，被告庚○○及辯護人辯稱該增資計畫書、營運計畫書、資產負債表等並無不實云云，礙難採取。公訴意旨認被告庚○○未在前述資產負債表上提列存貨跌價損失，然91年12月31日方程式公司資產負債表雖提列存貨跌價損失為3112萬6596元（臺北市調查局補強證據（一）卷69頁），但並無證據足資證明於90年9 月30日確實有存貨跌價損失，併此敘明。被告庚○○之選任辯護人請求傳喚會計師乙節，核無必要。
3.被告庚○○供稱：於90年10月間將前述財務報表等資料提供給乙○○，嗣後陸陸續續再給一些參考資料等語（偵查卷第122 頁），此經證人林秋河及乙○○陳述在卷（詳後所述），而被告庚○○、辛○○90年9 月後亦未告知乙○○方程式公司跳票事實，亦詳如後述。
(三)被告庚○○、辛○○委託凌智公司乙○○，及利用不知情之林秋河、凌智公司業務員十餘人，對不特定人推銷、仲介方程式公司股票等情：
1.證人林秋河於原審時具結證述：「我有買過方程式公司股票，包括朋友，大約7 百多張，我自己部分50張。我個人部分買的價格是15元，我跟凌智公司買。當時凌智的經營者是我的好朋友陳先生，那是證券公司，本來裡面的股票，我記得有二、三檔股票，我看了方程式公司的資料，我認為方程式公司應該還好，我沒有在凌智公司任職，當時老闆他們在公司推這股票，據我瞭解，賣股票有一些業務員。我是跟我朋友介紹方程式公司股票，拿方程式公司的簡介給他們看，每一個人都有給。方程式公司的簡介在凌智公司拿的，我去他們就拿給我。我不知道方程式公司跳票的事情。以前不認識庚○○，後來他們交股票，我拿股票，他本人會送過來，他們介紹我才認識。我問陳老闆，他當時跟我說，方程式公司那時給他們價錢是以票面20元，我跟陳老闆說，能不能低一點，他說他跟方程式公司接洽的價錢是這樣，後來他們說買多一點的話，價錢可以談，如果不是買很多，就一定要這個價錢，那時我就把那些資料，第一次包括我的朋友在內，好像買3 百多張，價錢是每股15元，我的錢是交給乙○○，朋友的錢是由公司提供方程式公司的帳號，我叫朋友直接匯到方程式公司。【股票後來由乙○○交給我，我朋友的股票是乙○○交給我，我轉交給我的朋友】。剪報、營運計劃書、增資企劃書、財務報表、證券商簽訂的、輔導上市的是元富、這些有，保密契約沒有，【這些資料是我在凌智公司取得的】。我買到的是有過戶、轉讓的。我介紹朋友買方程式公司股票可能有20個左右。有包括吳文海、謝慶銘、丙○○、戊○○等人。【這些朋友錢是匯到方程式公司帳戶，股票是凌智公司那裡交割，股票要交時，是由乙○○，有時是庚○○親自交，有時是庚○○叫小姐來，他交給乙○○，乙○○再去辦這些過戶的程序，繳稅證明，弄好後交給我】。方程式公司隔年好像賺幾毛我忘了，有寄股票給我們，再隔一年開股票會議就說掛了，我從來沒有參加股東會。我沒有認購過方程式公司的新股。我在凌智公司碰到庚○○時，他沒有跟我說公司跳票。我剛說我介紹朋友買股票，我朋友買的大致上跟我買的價錢都一樣，股價從15元到20元，後來高一點，是公司有簽代理權。我有交方程式公司的資料給我朋友，我有的，我朋友通通有，我朋友20幾個。丙○○、戊○○說沒有拿到資料，可能是他們到我服務處，資料看一看，就放著沒有拿回去」等語（原審卷202至212頁）。
2.被告乙○○於原審時具結證述：「我在凌智公司擔任總監。業務內容人員訓練、管理。我在凌智公司認識庚○○、辛○○，我記得好像是89年年底，因當初我在凌智上班，老闆陳石山特助說本身方程式公司有股票要釋出，指示我跟庚○○接觸。【我主要跟方程式公司接觸是庚○○，也有跟辛○○接觸，方程式公司有提供公司簡介、剪報、財務報表（包括資產負債表、損益表）等、還有一些意向書】。凌智公司這邊由我處理交錢交股票，方程式公司庚○○處理。【方程式公司在華僑銀行中和分行帳戶存摺在我這裡，印章在庚○○那裡，由庚○○來找我，一起去樓下華僑銀行中和分行領錢】。【我不是很清楚方程式公司何時跳票】。有人告訴我方程式公司跳票的事情，大概我離開公司前1 個月。【資料都是辛○○給我的】，股票如何賣，要賣多少錢都不是辛○○跟我談的。我在調查局說，方程式公司希望凌智公司代為銷售該公司股票，我們也跟辛○○協助股票銷售事宜，另也提到凌智公司平均收取2 元的服務費用。當初方程式公司找凌智公司希望代為銷售方程式公司股票的時間是年底，開始接洽是年初，委賣期間約有5 個月。方程式公司與我接洽的人員是庚○○，他說股票的價格、數量，資料部分由辛○○提供，如果有需要就向辛○○拿。凌智公司有收服務費。我在委賣方程式公司股票過程中，我打電話給辛○○，請他隨時提供最新的資料給我。【辛○○他們都知道提供資料是要給有興趣的人，辛○○有到凌智公司做過說明會或簡報，時間就是接觸以後】，他到公司來，是針對業務人員做公司產品、產業說明。調查局移送卷第66頁、第67頁我沒有看過，其他都是辛○○提供給我的。我是6 月初離開公司。凌智公司有叫業務員賣方程式公司股票。我在檢察官那裡有說方程式公司股票不錯，有介紹會給紅包，筆錄說的是對的。【方程式公司沒有將跳票的事實，提供給凌智公司，告知有投資興趣的投資人】。方程式公司提供給我的損益表及財測報表中，推測91年每股稅前淨利高達8.18元，方程式公司會願意以票面10元的價錢賣出，庚○○有告訴我說股東有糾紛，需要資金。我當初委賣方程式公司股票，是賣老股。這些老股所有人很多人，我只記得庚○○、辛○○，其他股東名字我不記得。我們是包套送方程式公司股票的，如果員工覺得不錯想買，我們私底下會賣給他，價格就不是會員入會的價錢。我們會員入會一開始繳3萬8，我離開公司之前，有到5萬2。會員入會我們會送他3 個月傳真、1個月簡訊、1張方程式公司股票。公司業務員也有單純銷售方程式公司股票。凌智公司也有代為銷售並委賣方程式公司股票的業務」等語（原審卷221至230頁）。
3.被告庚○○、辛○○二人委託凌智公司仲介出售其所持有或配偶所持有之方程式公司股票，及出售股東賴怡如之方程式公司股票，所得款項供方程式公司營運使用等情，業據被告庚○○辛○○二人於調查局詢問時及檢察官偵查時供陳綦詳（臺北市調查處卷第1 至4、16至18頁，93年度偵字第15999號卷22、23、122 頁，原審卷186、188頁勘驗筆錄），足徵林秋河、乙○○上開所證情節均是事實。被告乙○○於本院再證稱：我記得有一天跟庚○○到華僑銀行把資金提領，一份是他轉到他公司的戶頭，一份是我們凌智公司的佣金，交割時一定要會計去領出來，然後去跟庚○○交割股票，可能庚○○有過來等語（參見本院卷144至149頁），對照伊原審時所證內容，可見庚○○堅稱其確實有告知乙○○，方程式公司支票何時退票情節，甚有可疑，縱被告庚○○確有告知，依乙○○所證上情，凌智公司依方程式公司所提資料販賣股票時，確未將此訊息告知買受人，亦甚明灼，則買受人因受不實訊息矇騙而遭受損失，極為明確，要堪認定。
4.又乙○○於原審、本院時已就方程式公司賣出股票金額如何匯入該帳戶，該買賣應付凌智公司多少佣金、帳戶存摺印章係分別由乙○○、庚○○保管等情，證述甚詳在卷，依上開帳戶內進出金額以觀，確有2580萬9000元，亦甚明確，是方程式公司有該所得，即堪認定，至被告乙○○、庚○○如何支付佣金、如何提領該帳戶金額、被告庚○○如何使用該等金額，均與上開基本事實無涉，自無再調查該資金去向必要，附此載明。
(四)乙○○、林秋河、丙○○、戊○○、李植村、吳文海、謝慶銘等人，因前述隱匿重大訊息及不實訊息而購買方程式股票等情：
1.證人吳文海於原審時具結證述：「我是經由朋友林秋河介紹方程式股票，他說這是3G，該公司會在93、94年上市，我錢直接匯到方程式公司。當初林秋河有給我一些資料，資料內容是方程式公司作3G產品的一些資料，還有計劃書，我知道有影印一些資料。林秋河當時把方程式公司的帳戶給我，我就直接匯款。買的時間好像91年左右，我有買15元跟20元的，我以我自己、我兒子、我太太李惠香的名義共買了約80幾張，我已忘了幾張。我後來有拿到股票，林秋河拿給我的。在場的庚○○是我去開股東會時有看過，買股票後只有開一次股東會，股東會的時間好像是隔一年，但詳細時間我不記得。股東會開會內容是股東盈餘分配，一股好像是6 毛錢，以股票發放，第二年跟我們說他暫停營業。當初我經由林秋河介紹買的股票是老股。我在94年09月26日在調查局所作的筆錄都實在。我沒有在91年04月間，以現金匯入方式認購方程式公司增資發行的新股。我拿到的股票後面都有蓋章，分配盈餘的就沒有蓋章。我沒有影印方程式公司現金認股繳款憑證給調查員，我現在不記得有沒有拿到這張。我在購買方程式公司股票過程中，沒有方程式公司的人來跟我聯絡。我不知道凌智公司」等語（原審卷157至161頁），並有91年1
月16日及91年3月5日之匯款申請書、現金增資認股繳款憑證、方程式公司股票影本可證（臺北市調查處補強證據(二)卷第3至13頁）。
2.證人謝慶銘於原審時具結證稱：「我有購買方程式公司股票，是林秋河介紹的，我們是朋友，他說這支股票可以賺錢，是直接跟方程式公司買，因為我們錢直接匯到方程式公司。匯款單在調查處已經有影印，我共買了70幾張，是以我跟我兒子謝智欽的名義登記。拿到股票，後面已經有轉讓的名字，我一共匯款三次，好像分三次拿股票。我之前的91年1 月、91年2月、91年6月的匯款申請書，就是我購買方程式公司股票的匯款條。我匯款的時間就是卷內所附匯款單上所示的時間，我沒有在91年04月間匯款到方程式公司。我購買方程式公司股票時，沒有方程式公司的人出面跟我接洽。沒有凌智公司的人跟我接洽」等語（原審卷162至164頁），並有91年1月18日、91年2月26日及91年6月4日之匯款申請書、方程式公司股票影本附卷可證（臺北市調查處補強證據（二）卷第16、50至124頁）。
3.證人丙○○於原審時具結證稱：「我有購買方程式公司股票，我先生買的，買我的名字。我不認識林秋河。購買方程式公司股票的相關事宜，我先生叫我去匯錢而已。我匯過一次，時間我忘了，我匯款的時間不記得。我有拿到股票，我們買了5股，5萬元。我們買老股或新股這我不懂。我們沒有認購方程式公司的新股。我記得共匯了20萬元。當初的匯款條我有提供給警方作參考。我匯了第一次款項後，就沒有另外再匯款。我後來有拿到股票。我當時是以我，還有汪茂村、汪鈺強、汪欣鵲的名義購入方程式公司的股票。在我們購買方程式公司股票過程中，都沒有方程式公司或凌智公司的人出面跟我們接洽」等語（原審卷165至168頁），並有方程式公司股票影本、91年1月21日之匯款回條聯及91年1月28日證券交易稅交款書可證（臺北市調查處卷第165至167頁）。
4.證人戊○○於原審時具結證稱：「我有購買方程式公司股票，是林秋河介紹我買的。林秋河當初只說這張股票應該不錯，做電子的，有將來性可以投資。他沒有拿一些書面資料或其他東西說服我，讓我瞭解。林秋河他那陣子好像在做證券方面的事情。林秋河他有說會上櫃，但沒有說時間。我用很多人的名字買股票，有我小孩、同學，加起來有一百多張。我用林錦聰、磨曼麗、路路寬、鍾昌惠名義購買程式公司股票。我後來有拿到公司股票，我拿到的股票我不知道新或老股。調查局卷第166頁是我的繳款條，第167頁不是。我匯款了幾次不記得。匯款日期我不記得，但我都是以現金匯。方程式公司有通知過我，認購新股的事情，但我沒有匯款。我對於方程式公司發行新股的事情並沒有去認購。不清楚為什麼在方程式公司的增資發行新股變更登記資本額查核報告書上面會登記我在91年4月2日有認購新股，但我的確沒有買新股。李植村他自己匯的，我不知道他匯多少。我在購買方程式公司股票時，方程式公司或凌智公司的人沒有人出面跟我接洽」等語（原審卷168至171頁），並有方程式公司股票影本、91年1 月28日證券交易稅交款書附卷可證（臺北市調查處卷165至167頁）。證人乙○○、林秋河部分，已證述如前，堪認渠等確實是因被告庚○○、辛○○隱匿前述重大訊息及散布不實訊息，致誤判情勢而購買方程式股票。被告庚○○辯稱凌智公司如何販賣股票，與其無涉，辯護人辯稱被告所為，與證券交易法所定構成要件未符云云，均難採取。
5.被告庚○○辛○○委託凌智公司出售股票所得之款項是匯入方程式公司華僑商業銀行中和分行帳號00000000000000帳戶，亦即帳戶內款項均是出售方程式公司股票款項等情，有前述匯款資料外，並據證人己○○具結證述在卷（偵查卷 124頁），且經被告庚○○於偵查中陳述明確（偵查卷122 頁），堪認是實，則依華僑商業銀行中和分行93年5 月21日橋銀中和字第48號函所檢附之上開帳戶往來明細（臺北市調查處卷329至333頁），91年1月至8月間收入金額共計2580萬9000元，堪認此為被告庚○○辛○○委託凌智公司出售方程式公司股票之所得。從而，被告二人上開所辯，均係卸責之詞，難以採信，被告二人此部分犯行，均堪認定。
三、被告庚○○違反公司法部分：
(一)被告庚○○於91年4月2日向不知情之友人沈蔚蔚借款2700萬元，約定三天後返還，沈蔚蔚自行提領600 萬元，並向親友鄭伊芸、阮義信、何心瓊、簡伶珠共周轉總計2700萬元後，依庚○○指示存入方程式公司在僑銀復興分行開立之帳戶，取得股款已收足之證明文件後，再委由不知情會計師胡清山於91年4月3日出具查核報告書簽證認定全部增資股款已繳足，而以申請文件表明股款業已收足，向主管機關臺北市政府申請變更登記，旋於91年4月4日將上開2700萬元轉帳至僑銀復興分行庚○○之個人帳戶，並陸續還款與沈蔚蔚及其前述親友，嗣經獲准公司變更登記等情事，業據證人沈蔚蔚、鄭伊芸、阮義信、何心瓊、簡伶珠證述明確（臺北市調查處卷168至191頁），並有卷附方程式公司變更登記申請書、方程式公司增資發行新股變更登記資本額查核報告書、方程式公司華僑銀行活期存款存摺影本及往來明細（臺北市調查處卷276、282至289、305至307、329至333 頁）可資佐證，並為被告庚○○所不否認，自堪信為真實。依前述增資發行新股變更登記資本額查核報告書所附認購新股股東名冊，包含吳文海、謝慶銘、丙○○、戊○○等人，然渠等並未認購新股之情，亦據證人吳文海、謝慶銘、丙○○、戊○○等人證述如前。
(二)被告庚○○固辯稱其出售股票所得資金，全數借給方程式公司營運使用，已超過2700萬元，至91年4 月方將股東往來之債權轉作增資而辦理增資事宜，然方程式公司既尚未經主管機關核准公開發行，被告庚○○若以自己對方程式公司債權轉作增資，為何還要虛列認購新股之其他股東？為何不只以自己為認購新股之股東？足見被告所辯，係卸責之詞，不足採信，其違反公司法犯行，洵堪認定。
四、被告乙○○部分：
(一)被告乙○○對前揭自90年下旬起至91年6月間擔任凌智公司
之業務總監，凌智公司未經主管機關核准經營證券商業務，及任職凌智公司期間負責推銷仲介方程式股票銷售等事實，先後坦承不諱，核與前述證人林秋河、吳文海、謝慶銘、丙○○、戊○○證述相符，並與前揭庚○○、辛○○於調查局所述相合，復有行政院金融監督管理委員會94年5 月27日金管證四字第0940122414號函，及被告乙○○名片一張可佐（臺北市調查處補強證據（一）卷第42、47頁），自堪認為真實。
(二)被告乙○○辯稱：91年6 月左右被告乙○○自凌智公司離職，即於91年07月集資成立富易達公司，並延聘過去在凌智公司服務之員工，繼續仲介銷售方程式公司股票，然富易達公司成立不滿三個月即遭查獲，期間並無招收多少會員，此部分業經臺灣板橋地方法院於92年12月29日以92年度簡字第3783號判決被告乙○○違反證券交易法第18條第1 項、第44條第1項、第175條，判決罪刑確定在案，則被告在凌智公司及富易達公司仲介販售方程式股票均為同一模式，時間相接續，二案應屬連續犯行，為裁判上一罪，本案為前述確定判決之既判力所及等語，並有前開判決及起訴書附卷可稽（臺北市調查局卷353至357 頁），惟查：
1.被告乙○○自承：91年6 月左右，由陳石山所負責凌智公司轉手予林秋河，造成被告乙○○及公司多半員工不滿，被告匆匆離職，離職後因員工與會員之需要，被告乙○○才於91年7 月集資成立富易達公司等語，足見被告乙○○在任職於凌智公司時，並無另成立其他公司經營相同業務之意思，是離職後才萌生成立富易達公司，經營相同業務之意思，難認是基於同一經營業務之犯意或概括犯意所為。
2.證人甲○○、丁○○於本院所證等情節，僅足證明該富易達公司成立經過、經營方向（參見本院卷139至143頁），難以推論被告主觀犯意，自難據為被告有利之認定，被告乙○○上述所辯，即無可採，其共同違反未經許可經營證券商業務之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
五、論罪部分：
(一)證券交易法第20條第1 項原規定：「有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，91年2月6日證券交易法修正改為：有價證券之募集、發行、【私募】或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。同時就22條為文字、內容修正。第175 條條文亦增列新修正之第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3 項、第43條之6第1項，刑罰「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣180萬元以下罰金」，則未修正。證券交易法第171條第1款又於93年4 月28日修正公布，由「違反第20條第1項或第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金」，修正為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，再於95年1月11日修正公布第20條、第22條內容，95年5月30日修正公布第171條內容（構成要件、刑罰均未修正）。比較新舊法，均以行為時法有利於被告，自應適用行為時法。又被告庚○○、辛○○行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布，第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正後商業會計法第71條第1 款及修正前規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。
(二)被告等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」比較。再按，「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」（參照最高法院95年5 月23日95年度第8次刑事庭會議決議），爰論述如下：
1.被告等人行為後，修正刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1000元以上，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元1元以上，即新臺幣3元以上，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
2.刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則庚○○、辛○○所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
3.刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告庚○○、辛○○所為均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，對被告並無有利或不利之情形，無庸比較，應依一般法律適用原則，依裁判時法。
4.修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告庚○○，自應適用修正前刑法，較有利於被告。
5.被告乙○○行為後，刑法第41條易科罰金之折算標準經修正，行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金」，行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正生效施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，易科罰金」，則比較修正前後之易科罰金之適用及折算標準，以行為時規定，較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定。綜上法律修正前、後之比較，本件各應適用修正前、後之法律。
(三)另按，證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差效果（最高法院83年度台上字第4931號裁判要旨參照），則陳述內容故意有缺漏，即是隱匿；又證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條第1項之特別規定，毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參見）。核被告庚○○、辛○○所為，係違反行為時證券交易法第20條第1 項規定，並有第22條第3項之情事，應依行為時證券交易法第171條第1款、第175條規定處罰，及依行為時商業會計法第71條第5 款論處。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯上開三罪，有方法目的之牽連關係，應從一重之行為時證券交易法第171條第1款之罪論處。至被告二人先後多次提供資料、發佈消息，僅係實質上接續所為，僅成立一罪。被告庚○○以假驗資而發行新股之行為另係犯公司法第9條第1項之罪，被告利用不知情之金主及會計師，調借資金及出具表明股東股款已收足之資本額查核報告，以申請公司變更登記，核為間接正犯。被告庚○○所犯行為時證券交易法第171條第1款、公司法第9條第1項，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(四)原審經審理之結果，認被告庚○○違反證券交易法部分罪證明確，因而適用行為時證券交易法第171條第1 款、第175條、行為時商業會計法第71條第5款、刑法第2條第1 項、第11條前段、第28條，修正前刑法第55條、第51條第5 款等規定，並審酌被告犯罪一切情狀，量處被告有期徒刑一年十月，以示懲儆，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，否認上開犯行，核非可取，自為無理由，檢察官以原審未就檢察官之求刑四年，載明理由，有判決不備理由違誤，指摘原判決此部分不當，但原判決理由已斟酌，縱未詳述理由，亦非該條項之違背法令，且無證據可認庚○○有將販賣股票所得據為己用，原審量刑，自屬允當，並未過輕，檢察官之上訴，亦為無理由，均應予駁回。原審就庚○○違反公司法、被告辛○○部分，認被告二人犯罪明確，予以論科，固非無見，但查，犯罪科刑應審酌被告犯罪之一切情狀，為刑法第57條所明定，且應符合罪刑相當之比例原則，被告辛○○雖有上開共同違反證券交易法犯行，但依方程式公司在華僑銀行帳戶存摺係被告乙○○保管、印章則由被告庚○○保管，該帳戶金額進出均由庚○○負責，被告辛○○並未參與，則原審就辛○○，一併量處有期徒刑一年十月，自有失入之違誤，與比例原則有違，自有違誤。被告庚○○違反公司法部分，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，亦有未合。被告二人提起上訴，否認上開犯罪，核非可取，檢察官上訴書指摘原審就此部分，原判決未就檢察官求刑三年六月、四月，詳敘理由云云，但依上述，原審已詳載判決理由，縱未詳述具體量刑依據，難謂有判決不載理由之當然違背法令，檢察官之上訴，亦非可取，是原判決關於庚○○違反公司法，關於被告辛○○部分，既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就庚○○該部分既定執行刑、被告辛○○部分均撤銷改判。爰審酌被告辛○○共同隱匿方程式公司財物困窘消息，對外散布公司前景及獲利良好不實訊息，與被告庚○○對外大量販售股票，使投資人誤信而購買，受有損失，對社會經濟秩序所生危害程度甚鉅及其犯後態度，被告等從中牟取高額利益係用於公司營運，並非滿足私慾，犯罪手段等一切情狀，就被告庚○○違反公司法部分，量處有期徒刑三月，就被告辛○○違反證券交易法部分，量處有期徒刑一年六月，以示懲儆。又被告二人此部分犯罪時間，均在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，爰各依法減為有期徒刑一月又十五日、九月，且就庚○○部分，與上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑一年十月。
(五)再查，被告乙○○未經主管機關核准，對非特定人仲介方程式公司股票，而經營證券業務之行為，核其所為，係違反證券交易法第44條第1項規定（95年1月11日修正第44條內容，但第1項未修正，無庸比較），應依91年2月6 日修正同法第175 條規定論處。被告乙○○與凌智公司之負責人陳石山等人間，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，被告犯罪時間在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，原審未及適用減刑，自有未洽。檢察官上訴意旨指稱原審未就檢察官求刑十月，載明不採理由，自有判決不載理由之違誤，惟原判決理由已敘明量刑之根據，縱未特別就此求刑有所論述，難認漏未斟酌，檢察官上訴，即非可採，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行尚佳、犯罪動機、手段，所生危害，犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，且均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、行為時證券交易法第171條第1款、證券交易法第175條、公司法第9條第1 項、行為時商業會計法第71條第5款、刑法第2條第1 項、第11條前段、第28條，修正前刑法第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 沈宜生
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
行為時證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1 項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
行為時證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120 條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。