臺灣高等法院96年度上訴字第46號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 13 日
• 法官: 楊炳禎、李春地、黃俊明
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上訴字第46號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1846號，中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月。
扣案之價格調整單壹張及如附表二所示之藥品、包裝紙盒、塑膠瓶、說明書，均沒收。
事 實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○路3段154號1樓「育達藥品
有限公司」（對外以「育達藥品」招牌營業，以下簡稱「育達公司」）之負責人，從事於醫療耗材、西藥、清潔用品零售等業務，明知藥品須經主管機關核准始得輸入販賣，且明知「Losec/樂酸克」膠囊、「Zantac/善胃得」膜衣錠、「
Reductil/亞培諾美婷」膠囊、「VIAGRA/威而剛」膜衣錠等藥品分別係瑞典商阿斯特捷利康公司、英商葛蘭素集團公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司（PfizerProducts Inc.）所生產之藥品，並分別取得我國行政院衛生署衛
署許可證許可進口販售（發證日期分別為民國79年3月17日
、72年5日28日、91年1月14日、88年1月30日），且4家公司在我國內之合法代理販售藥商分別為臺灣阿斯特捷利康公司、荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司台灣分公司、美商亞培股份有限公司台灣分公司、輝瑞大藥廠股份有限公司（下
簡稱輝瑞大藥廠），而如附表一所示之商標圖樣係如該附表所示之亞培公司等向我國經濟部智慧財產局所申請註冊核准（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），近年在全球西藥產品市場行銷甚廣，為業界及消費大眾所共知，因均仍在專用期間，未經商標註冊權人之授權，不得任意使用。其竟仍基於意圖營利販入後賣出及行使偽造私文書之概括犯意，於91年間，向不詳廠商購入之不詳數目之紙盒裝「Losec/樂酸克」（法國製，每盒有1塑
膠瓶，每瓶內裝14顆藥錠，均有說明書（即仿單）1份），
於92年初之某日時，委託友人游莉玲自國外帶回不詳數目之紙盒裝「Zantac /善胃得」（每盒有4片鋁箔包裝片，每片
裝有15顆藥錠，每盒共有60顆藥錠，均有說明書1份）、10
顆又1瓶「VIAGRA/威而剛」（其中10顆置放於「博多爽錠」塑膠瓶，另威而剛塑膠瓶裝有30顆藥錠，於瓶身黏有說明書1份），於93年中某日，向址設臺北市○○區○○路4段165
巷40弄5號正宗藥品有限公司（業經撤銷登記）之真實姓名
年籍不詳之外務員，以每盒新臺幣（下同）3150元代價購入之5、6盒紙盒裝「Reductil/亞培諾美婷」（每盒有2片鋁箔包裝，每片14顆，1盒28顆，均有說明書1份），及其於不詳時間、不明管道購入之98顆裝「亞培諾美婷」（每盒內有7
片鋁箔包裝，每片有14顆，均有說明書1份）等藥品（均係
未經核准擅自製造之偽藥），於不詳時間購入他人自行自國外攜入之不詳數目之瓶裝「Losec/樂酸克」（屬未經核准擅自輸入之禁藥），自91年間起，在其經營之育達公司營業場所內，將「樂酸克」膠囊、「善胃得」膜衣錠、「威而剛」膜衣錠等以不詳價格，「亞培諾美婷」膠囊以每片（排）14顆1400元或每盒28顆3400元到3500元不等之價格販賣予不特定人，足以生損害於美商亞培股份有限公司台灣分公司、瑞典商阿斯特捷利康公司、英商葛蘭素集團公司、美商輝瑞產品公司之權益。嗣經美商亞培股份有限公司台灣分公司委託理律法律事務所辦理查察市場仿品，該事務所乃委請京華商信事業有限公司派徵信人員林素蘭於93年9月23日前去「育
達公司」查訪，經向在店內之甲○○詢問有無「亞培諾美婷」減肥藥，甲○○稱店內無販售28顆裝之「諾美婷」減肥藥，其所販賣的「諾美婷」減肥藥均為98顆裝，1排（片）14
顆、每排1400元，甲○○即取出1盒98顆裝「亞培諾美婷」
，告知可購買其所需之數量，林素蘭乃以2800元向甲○○購得2排共28顆「亞培諾美婷」膠囊，經由理律法律事務所送
請美商亞培股份有限公司台灣分公司委託華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室鑑定，確認係仿冒商標之偽藥後，理律律師事務所又受託委請京華商信事業有限公司派徵信人員林素蘭於93年12月17日前去「育達公司」查訪，當時在場之店員林麗惠（即湯林麗惠）告知僅有諾美婷減肥藥與胃藥、維他命搭配之調劑包，如需要散裝15mg「諾美婷」減肥藥需等待至下星期進貨或至板橋市○○路52號總公司（板信藥品有限公司），林素蘭即取林麗會名片先行離去。迨93年12月24日，林素蘭再次前去「育達公司」查訪，在場之店員林麗惠向林素蘭表示因「亞培諾美婷」全面漲價，基於成本考量，店內已無販售98顆裝的「諾美婷」，但有諾美婷搭配胃藥、維他命之調劑包供應予該店會員，28包售價3500元，亦有28顆盒裝15mg「諾美婷」減肥藥，每盒為3500元，林素蘭檢視該盒裝「亞培諾美婷」認似真品而未購買，並立即向理律律師事務所請示，經該事務所指示仍需購買後，林素蘭乃向林麗惠以3500元購得盒裝「亞培諾美婷」1盒
，經美商亞培股份有限公司台灣分公司鑑定結果認係偽藥商品，乃委請律師於94年1月18日向臺北市政府警察局中山分
局檢舉，臺北市政府警察局中山分局乃於94年1月27日向原
審法院聲請搜索票，該局警員於同日17時10分許，持原審法院核發之搜索票，會同律師於上址育達公司查獲，並扣得「亞培諾美婷」28顆裝空包裝盒1個（含說明書1張）、「亞培諾美婷」調劑包30包（每包均有諾美婷1顆、維他命B群1顆
、胃藥1顆）、「Losec」4盒（中文：樂酸克、法國製，均
有說明書1份，每盒有1塑膠瓶，每瓶內裝14顆藥錠）、「
Zantac 」3盒（中文：善胃得，每盒60顆，有英文說明書、無中文說明書）、「VIAGRA」1瓶（30顆裝，瓶身黏有英文
說明書1份、無中文說明書）、以「博多爽錠」塑膠瓶裝的
「VIAGRA 」10顆、93年12月19日價格調整單（內有亞培諾
美婷之價格）1張及甲○○接受某不詳姓名客人退貨之「Losec/樂酸克」1瓶（內有10顆藥錠），而查知上情。
二、案經美商亞培股份有限公司台灣分公司、瑞典商阿斯特捷利康公司、英商葛蘭素集團公司、美商輝瑞產品公司訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人被告甲○○固坦承為育達公司之負責人，警方於94年1月27日17時10分許，持原審法院搜索票於上址育達公
司所搜索扣案之藥品確係在育達公司內所查獲等情不諱，及不爭執原審所為扣案之藥品分別為禁藥或偽藥之認定（見本院96年2月1日準備程序筆錄），惟矢口否認有何違反藥事法、商標法及行使偽造私文書等犯行，辯稱：事實伊僅販售諾美婷，且伊並不知道那是偽藥，其他的樂酸克、善胃得、威而剛伊並沒有賣，樂酸克是伊頂店的時候前手留下來的，伊一直放在店裡面的廢棄保險箱內，善胃得是伊委託朋友要買給伊母親服用的，伊是放在販售台的背櫃的下段都是放雜物的地方，威而剛是別人寄售的，伊也還沒有賣出去，伊放在調劑台的旁邊云云（見本院96年2月1日準備程序筆錄及本院96 年3月16日審判程序筆錄）。
二、經查：
⑴被告及其於原審所委任之辯護人於原審95年2月13日行準備
程序，就原審詢之對卷內證據之證據能力有無意見時，稱沒有意見（見原審卷第110頁反面），且被告於本院96年2月1
日行準備程序，就本院詢之對卷內證據之證據能力有無意見時，仍稱沒有意見（見本院96年2月1日準備程序筆錄），而觀諸卷內瑞典商阿斯特捷利康公司、英商葛蘭素集團公司、華友科技顧問股份有限公司、美商輝瑞大藥廠所出具之鑑定聲明書，及證人林素蘭所製作之查訪報告等書證，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟除被告不爭執此等文書之證據能力外，檢察官就此等文書之證據能力亦不爭執（見本院96年2月1日準備程序筆錄），本院審酌前開書面陳述，就作成過程並無不適當之情形，且被告亦未於本院言詞辯論終結前就此等文書之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159
條之5第2項、第1項規定，均具有證據能力，合先敘明。
⑵被告係育達公司之負責人，從事於醫療耗材、西藥、清潔用品零售等業務，有公司基本資料查詢表1份在卷可稽。又臺
北市政府警察局中山分局警員於94年1月27日17時10分許，
持原審法院所核發之搜索票於上址育達公司執行搜索，於店內櫃檯後方第2抽屜內查獲「亞培諾美婷」28顆裝空包裝紙
盒1個（含說明書1張），於第3抽屜內查獲「亞培諾美婷」
配藥包30包（每包均有諾美婷膠囊1顆、維他命B群1顆、胃
藥1顆），於店內無法上鎖之保險箱內查獲「Losec」4盒（
中文名稱：樂酸克、法國製，均有說明書1份，每盒有1塑膠瓶，每瓶內裝14顆藥錠），於店內陳列架第4格上查獲「Losec」1瓶10顆（中文名稱：樂酸克、無說明書、無外包裝盒
）、「Zantac」3盒（中文名稱：善胃得，每盒60顆，有英
文說明書、無中文說明書），於調劑架上查獲以「博多爽錠」塑膠瓶裝的「VIAGRA」10顆（中文名稱：威而剛），於收銀機下抽屜內查獲「VIAGRA」1瓶（塑膠瓶裝，內有30顆裝
，瓶身黏有有英文說明書1份），及在調劑架上查獲93年12
月19日價格調整單1張（其上記載有「亞培諾美婷」之價格
）等情，有原審法院搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽（見94年度偵字第8775號卷自第14頁至第18頁），並經證人林進文警員於原審95年4月21日審理時證述在卷（見原審卷第153 、154頁），並為被告所自承在卷，堪信屬實。
⑶又「Losec/樂酸克」膠囊、「Zantac/善胃得」膜衣錠、「
Reductil/亞培諾美婷」膠囊、「VIAGRA/威而剛」膜衣錠等藥品分別係瑞典商阿斯特捷利康公司、英商葛蘭素集團公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司（Pfiz erProducts Inc.）所生產之藥品，並分別取得我國行政院衛生署衛署許可證許可進口販售（發證日期分別為79年3月17日、72
年5日28日、91年1月14日、88年1月30日），且4家公司在我國內之合法代理販售藥商分別為臺灣阿斯特捷利康公司、荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司台灣分公司、美商亞培股份有限公司台灣分公司、輝瑞大藥廠，而如附表一所示之商標圖樣係如該附表所示之美商亞培股份有限公司台灣分公司等向我國經濟部智慧財產局所申請註冊核准（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），均尚在商標專用期間，有經濟部中央標準局商標註冊證影本1
份（見94年度偵字第8775號卷第94頁）、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本1份（見94年度偵字第8775號卷第57頁）、
行政院衛生署藥品許可證影本2份、經濟部智慧財產局商標
註冊簿影本3份（見94年度偵字第8775號卷自第34頁至第39
頁）、中華民國商標註冊證影本1份（見4年度偵字第8775號卷第75頁），及行政院衛生署網站查詢藥品許可輸入之列印資料4份（見原審卷自第366頁至第372頁）在卷可稽，堪認
上揭藥品均係經核准輸入之藥品，且如附表一所示之商標均尚在專用期間無誤。
⑷前揭於94年1月27日搜索現場所扣案之藥品，經告訴代理人
取樣樂酸克送阿斯特捷利康大葯廠瑞典營業葯品供應處葯錠品質保證部、善胃得送英國「GMS品質部環球包裝支援部」
、諾美婷送華友科技顧問有限公司、威而剛送美商輝瑞產品公司鑑定，經鑑定結果：①樂酸克部分：查扣20mg「Losec/樂酸克」藥品四盒及一瓶（無外包裝盒且該瓶內僅含10顆），取樣其中1盒「Losec」（批次號碼ZC2751）及無外包裝盒1瓶（批次號碼EK5480 ）送鑑定：1盒「Losec」（批次號碼ZC2751）經觀察此份扣案藥品之外觀，並與真品比對後顯示下列差異：「瓶子部分」：扣案藥品之「蓋子的凹槽號碼左右顛倒」、「未有蓋子的供應商標誌」、「蓋子內的乾燥劑不是告訴人所用的類型」。「仿單」部分：扣案藥品仿單之「尺寸」與真品明顯不同、內文印刷不夠清晰、國際商品條碼/藥品碼未標示於正確位置、紙張品質及厚度不同。「紙
盒及標籤」部分：扣案藥品之物品編號不正確。且經進行化驗分析後，發現其所釋出之有效藥量極為低微，故可確認扣案樣品藥錠為「偽藥」、「仿冒品」無誤。無外包裝盒之「Losec」一瓶（批次號碼EK5480），經觀察及化驗分析後，
確認此份扣案藥品為真品無誤。惟此份扣案藥品之外包裝，均無中文說明，故其仍屬未經核准擅自輸入藥品之「禁藥」。②善胃得部分：查扣15Omg「Zantac/善胃得」藥品3盒，
經取樣一盒鑑定結果為：「包裝」部份：經與真品品之外包裝比對，扣案樣品之紙盒、藥錠鋁箔水泡形包裝部份，均與真品有顯著之不同，如標在紙盒二邊的「Gla xo Wellcome
」位置不對、藥錠鋁箔水泡形包裝上寫的文字是「Glaxo」
，而真品寫的是「Glaxo Wellcome」等等，且告訴人並未曾出產如系爭扣案樣品所列批號之產品。「藥錠外觀」部分：扣案樣品藥錠之外觀，不僅藥錠顏色較深，且其表面看起來不像真品般呈顆粒狀，此外，其浮雕的字母顯得稍微大些。「藥錠成分」部份：以高效液相層析技術及相關溶離法檢驗扣案樣品之相關物質，並同時以真品為對照組，確認扣案樣品檢驗結果含量遠低於真品含量，且其亦未達到上架期屆期時應有之規格，故確定為「偽藥」。③諾美婷部分：查扣
15mg/28粒裝「Reductil/諾美婷」藥品空盒1盒，及散裝於
處方包裝之15mg「Reductil/諾美婷」膠囊計30粒，經就扣
案樣品空盒乙盒與五顆散裝於5包調劑方包裝之諾美婷膠囊
鑑定，以高效能液相層析儀（HPLC）及感應偶合電漿原子發射光譜儀（ICP）進行分析測試檢驗，該項膠囊樣品與真品
之內含「賦形劑」成分相比較，發現「樣品並未含有真品所內涵之乳糖 (Lactose）成分」、「樣品內含之硬脂酸鎂（
Magne sium Stearate）竟不及真品內含之硬脂酸鎂（Magnesi um Stearate）之1成5（即不及15%），以及「樣品內含
之二氧化矽（SiO2）亦不及真品內含二氧化矽（Si02）1成
（即不及10%）」，可確認扣案之諾美婷膠囊係屬偽藥。④
威而剛部分：查扣30顆裝「VIAGRA/威而剛」1瓶及置於「博多爽錠」塑膠藥瓶之散裝「VIAGRA威而剛」10顆，經分別取樣5錠威而剛送美商輝瑞產品公司之實驗室鑑定，實際分別
就其中3顆威而剛鑑定結果：「藥錠外觀」部分：觀察2份扣案樣品藥錠之外觀，發現該等藥錠不僅膜衣顏色較淡藍，且其上刻字樣與真品明顯不同，此外，藥錠本身過於粗大，故可確認扣案樣品藥錠為偽藥無誤。「藥錠成分」部份：以儀器對2份扣案樣品藥錠進行分析測試，發現該等樣品藥錠內
含乳糖、滑石粉及微晶的纖維素等成分之組成比例與真品成分比例明顯不同，亦即其與真品之符合度僅達70 %。此有檢驗報告4份在卷可稽（見原審卷自第58頁至第71頁、自第82
頁至第87頁、第32頁、自第39頁至第52頁）足認扣案之四種藥品，除其中「Losec/樂酸克」一瓶十顆為真品，但係未經核准擅自輸入之禁藥外，其餘藥品均係仿冒商標之偽藥無誤。
⑸被告雖辯稱：事實伊僅販售諾美婷，且伊並不知道那是偽藥，其他的樂酸克、善胃得、威而剛伊並沒有賣，樂酸克是伊頂店的時候前手留下來的，伊一直放在店裡面的廢棄保險箱內，善胃得是伊委託朋友要買給伊母親服用的，伊是放在販售台的背櫃的下段都是放雜物的地方，威而剛是別人寄售的，伊也還沒有賣出去，伊放在調劑台的旁邊云云。然徵之經原審於95年5月30日審理時當庭勘驗扣案編號三之「Losec」包裝盒，其上所載之生產日期為「MAN2002-09」，保存期限「EXP2005-09」（包裝盒影本見本院卷第三五四頁），而被告於原審同日審理時自承其印象中是在86、87年左右頂下育達葯品（見原審卷第175頁），其又擔任過葯廠的業務員，
對於葯品包裝上所載之製造日期、保存日期自能清楚看出，扣案之「Losec」4盒之製造日期既均為91年9月（2002-09），自不可能係在被告頂店時即放於店內；另扣案之「Losec
」4盒雖係在收銀台下方的保險箱內查獲，而依被告於檢察
署94年10月24日偵訊時即稱「實際上那保險箱連密碼我們都不曉得，所以在我們來講只是一個置物櫃」（見原審卷第
125頁勘驗偵訊光碟筆錄），其於原審審理時亦稱該保險箱
的密碼用膠帶粘著，足證該保險箱與一般所見之保險箱不同，而查該保險箱於搜索時除擺放4盒「Losec」外，尚有一些藥品及貨源進出之資料（見原審卷第152頁反面，證人林進
文警員之證述），足見該保險箱內之物品並非已長久不用，且證人湯林麗惠於原審95年4月21日審理時證稱被告叫伊不
要去動，足見該保險箱係由被告所自行管理，而證人湯林麗惠、谷昭敏於原審審理時均證稱「育達公司」藥品之進貨均是由被告在處理（見原審卷第150頁反面、第167頁），衡之經驗法則，藥局的負責人在發現其所購入的藥品有疑義時，其必會立即向銷售之供應商反應，且要求退貨，如無法退貨，為免將來麻煩，亦會將有問題的葯品丟棄，根本不可能擺放於店裡，且亦不可能與貨源進出之資料擺放在一起；又被告於本院雖稱扣案之善胃得係他人拿來要給其母親服用云云，及證人湯林麗惠、谷昭敏於原審亦證稱扣案之善胃得係他人拿來要給被告母親云云，然衡以經驗法則，專業藥局對於藥品擺設之要求相當嚴謹，倘該些善胃得藥品係他人要給被告母親，即不可能放至於藥局之陳列架上，是證人湯林麗惠、谷昭敏所述顯與常情不符，係迴護被告之詞，不足採信，而被告之辯解，與常情有違，顯係事後卸責之詞，亦不足採。況上開事實業經被告於接受檢察官訊問時，坦承不諱（見94年度偵字第8775號卷第178、179頁），又有如事實欄所示之藥品、說明書等物扣案可資佐證，再參酌上揭美商亞培股份有限公司台灣分公司委託理律法律事務所辦理查察市場仿品，該事務所先後委請京華商信事業有限公司派徵信人員林素蘭於93年9月23日、93年12月17日、24日前去「育達公司
」查訪，而分別以2800元、3500元購得2排共28顆、1盒28顆之「亞培諾美婷」膠囊（此據證人林素蘭於原審95年4月21
日審理時證述在卷，見原審卷自第145頁至第147頁，並有其所製作之查訪報告、統一發票、購得之「亞培諾美婷」藥品及包裝盒照片、被告及林麗惠之名片等在卷可稽，見原審卷自第308頁至第320頁），及證人林素蘭所購得之「亞培諾美婷」藥品膠囊經理律法律事務所送請美商亞培股份有限公司台灣分公司鑑定，該公司分別委託華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室及其產品經理王孔志為鑑定，確認係仿冒商標之偽藥（此亦有檢驗報告、鑑定報告各1 份在卷可稽，見94年度偵字第8775號卷第102、43頁），暨又
扣案1瓶內裝10顆「Losec」膠囊，被告於檢察官94年10月24日偵訊時已自承：「那罐散的是我們原本在販售的，是客人退貨的」（此業經原審於95年2月24日勘驗偵訊錄音光碟、
製作筆錄在卷，見原審卷第126頁），而證人湯林麗惠於原
審95年4月21日審理時，亦證稱該瓶「Losec」膠囊係客人先前購買而拿去退貨，由伊辦理的（見原審卷自第148頁至第
152頁）等情以觀，足見被告於接受檢察官訊問時之自白，
與事實相符，堪以採信。又被告將扣案之威而剛置放於收銀機下方抽屜，則被告有販賣扣案威而剛之意圖亦甚明確。準此足見，被告有關未違反藥事法、商標法及行使偽造私文書之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，本案事證已明確，被告之上揭犯行足堪認定，應予論罪科刑。
四、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，藥事法第83條雖於95年5月30日經修正公布，於95年7月1日施行，然該條第1項之條項及內容均無變更，自不生比較適用之問題，應適用行為時藥事法第83條之規定；又刑法第33條第5款關於罰金刑之規
定，業於94年2月2日修正公布，刑法第56條關於連續犯之規定則經刪除，並自95年7月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，並依現行法規
所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千
元以上，以百元計算之。」。而藥事法第83條、商標法第82條法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較
之修正前提高，自以修正前藥事法第83條、商標法第82條規定有利於被告。再修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會
議決議意旨，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利。是經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之刑法規定。是被告所為，係犯藥事法第83條第1項
之販賣偽藥、禁藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，足以生損害於告訴人等之權益，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論，查美商輝瑞產品公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，足以生損害於告訴人等之權益，至為灼然，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販售行為，同時犯販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分）之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷（參酌最高法院95年第8
次刑事庭會議決議意旨，修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更）。被告先後多次販賣偽藥、禁藥及販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各論以一罪（販賣偽藥、禁藥之行為，因其販賣藥品之基本社會事實相同，應成立連續犯），並依法加重其刑。又檢察官雖僅就被告自93年12月17日起之販賣偽藥、禁藥之行為起訴，然被告其餘犯行與前述經起訴論罪之販賣偽藥、禁藥及販賣仿冒商標商品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，已為起訴之效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審究；又檢察官雖未就被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯罪事實起訴，惟被告此部分之犯行與前述經起訴論罪之販賣偽藥、販賣仿冒商標商品犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，已為起訴之效力所及，本院亦應一併審究。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟「檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第95條規定之事項。」、「訊問被告應先告知左列事項︰犯罪嫌疑及犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，刑事訴訟法第287條、第95條分別定有明文，因此被告犯有起訴書未
記載之罪名時，法院自應於審理時告知該罪名，始符法制。查如前述被告所犯上開犯行除起訴書所記載之藥事法第83
條第1項及及商標法第82條罪名外，亦犯有刑法第216條、第210條之罪名，而原審審理後亦認被告犯有刑法第216條、第210條之罪名（見原判決第15頁），然原審歷次審理時，原
審審判長卻均向被告僅告知起訴書所記載之罪名，並未告知刑法第216條、第210條之罪名，此從原審歷次審理之審判筆錄均記載為「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書所載）」可知（見原審卷第144頁反面、第166頁、第295頁、第343頁、第380頁），又「審判非一次期日所
能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。」，亦經刑事訴訟法第293條規定在案，然徵之原審自95年4月21日起至95年11月8日止共進行6次審理程序（即分別於95年4月21日
、95年5月30日，95年7月4日、95年8月15日、95年10月27日、95年11月8日進行審理程序），前後期間誇越半年多，但
原審於95年11月8日進行審理程序時，僅提示95年8月15日審判筆錄，詢問檢察官、被告及被告於原審委任之辯護人有何意見，並未更新審判程序（見原審卷第380頁反面），是原
審訴訟程序之進行，難謂適法，尚有未洽；又「足以生損害於他人」為刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之構成要件，自應於判決事實欄認定並於理由欄說明之，始符法律之規定，查原審既認定被告亦犯有刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯行，然原判決事實欄卻漏未記載此構成要件，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品牟利，於國民健康足生重大危害，且對商標權人之權利產生損害，並足以影響我國在國際之形象，及其犯後否認犯行，態度難認良好，迄今尚未與告訴人和解，賠償損害，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、本案於94年1月27日搜索扣案之物品有：「亞培諾美婷」28
顆裝空包裝盒1個（含說明書1份）、「亞培諾美婷」調劑包30包（每包均有諾美婷1顆、維他命B群1顆、胃藥1顆）、「Losec」4盒（中文：樂酸克、法國製，均有說明書1份，每
盒有1塑膠瓶，每瓶內裝14顆藥錠）、「Zantac」3盒（中文：善胃得，每盒60顆，有英文說明書、無中文說明書）、「VIAGRA」1瓶（30顆裝，瓶身黏有英文說明書1份）、以「博多爽錠」塑膠瓶裝的「VIAGRA」10顆、93年12月19日價格調整單（內有亞培諾美婷之價格）1張及「Losec/樂酸克」1瓶（內有10顆藥錠）等，經取樣送鑑定後，剩餘之物品有：「亞培諾美婷」28顆裝空包裝盒1個（含說明書1份）、「亞培諾美婷」調劑包25包（每包均有諾美婷1顆、維他命B群1顆
、胃藥1顆）及5包僅有維他命B群1顆、胃藥1顆之調劑包，
「Losec」3盒（每盒有1塑膠瓶，每瓶內裝14顆藥錠，共計
42顆，均有說明書1份）及「Losec」1盒（內有1塑膠瓶，裝有9顆藥錠，說明書1份），「Zant ac」2盒（每盒內有鋁箔包裝4片，每盒60顆，共120顆，均有說明書1份）及「Zantac」1盒（內有鋁箔包裝2片，共計30顆，說明書1份），「VIAGRA」1瓶（內裝25顆藥錠，瓶身黏有英文說明書1份）、以「博多爽錠」塑膠瓶裝的「VIAGRA」五顆及檢驗後檢還共4
顆「VIAG RA」膜衣錠、93年12月19日價格調整單（內有亞
培諾美婷之價格）1張及「Losec/樂酸克」1瓶（內有5顆藥
錠），業經原審於95年10月27日勘驗屬實，並有勘驗筆錄及包裝盒、說明書之影印本在卷可稽（見原審卷自第343頁至
第358頁）。因此如附表二所示扣案之「VIAGRA」膜衣錠34
顆係查獲之偽藥（每顆藥錠上均有「Pfizer」、「VGR100」字樣），及「亞培諾美婷」包裝紙盒1個、說明書1份，「
Losec」紙盒4個、塑膠瓶4個、說明書4份，「Zantac」紙盒3 個、說明書3份，「VIAGRA」塑膠瓶1個、說明書1份，均
係仿冒如附表所示商標權人商標之商品及提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定，予以宣告沒收。扣案經驗餘之偽藥「Losec」膠囊51顆、「Zanta c」膜衣錠150顆、「亞培諾美婷」調劑包中之「亞培諾美婷
」膠囊25顆及禁藥「Lose」膠囊5顆，及扣案之93年12月19
日價格調整單（內有亞培諾美婷之價格）1張，均係被告所
有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收，雖然刑法第38條沒收規定亦於95年7月1日修正生效，但觀諸刑法第38條沒收規定之修正內容可知，僅修正法律用語，實質內容並未修正，自無依修正後刑法第2
條規定，就刑法第38條為比較之必要，應逕行適用現行刑法第38條第1項第2款之規定，附此敘明。至於告訴人美商亞培股份有限公司台灣分公司為蒐證而向被告所購得之「亞培諾美婷」2片28顆及1盒28顆，因藥錠於鑑定時經實驗而耗盡，包裝盒及說明書亦因丟棄而不存在，業經告訴代理人陳報在卷，均已無法再沒收，故不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第220條、第210條第、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56
條判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　13　　日
刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎
法　官 李春地
法　官 黃俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。