臺灣高等法院 - 96年度上訴字第4628號（偽造文書等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4628號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　章修璇律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　章修璇律師上列上訴人因被告等犯偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1063號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10240號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又意圖為第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之電磁紀錄，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。其餘上訴駁回。事實一、乙○○原係麗捷企業股份有限公司（下稱麗捷公司，民國92年2月19日更名為智郁電子股份有限公司，下稱智郁公司）之股東暨負責人，後於91年9月間轉至因思銳遊戲總局股份有限公司（址設臺北市○○路○段150巷2號1樓100室，下稱因思銳公司）任職，先後擔任行銷企劃部副主任、主任等職位，負責因思銳公司所發行線上遊戲「奇蹟」之相關行銷企劃工作，並負責與下游網咖業者間之聯繫、舖貨、收款等業務，竟利用其職務之便，基於為自己不法所有之意圖及概括犯意，分別為下述行為。㈠乙○○明知「INSREA」、「奇蹟」之標章圖樣，業經因思銳公司取得商標專用權，而「奇蹟」線上遊戲各種產品包裝上之美術設計，均係因思銳公司享有著作權之美術著作，非經因思銳公司授權不得擅自重製，乙○○竟意圖營利，未經因思銳公司主管胡雲龍或董事長李志建之許可，進入因思銳公司電腦後臺管理系統，取得因思銳公司前與中國信託商業銀行（下稱中國信託）異業合作時所使用生成之「MUM」系列卡號及密碼共4萬組，並於92年2月6日，未經因思銳公司主管之同意或授權，即以因思銳公司行銷業務主管之身分，通知不知情之第一美卡股份有限公司（下稱第一美卡公司）職員黃曉君，製作「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」，並於同日以電子郵件將前揭「MUM」系列卡號及密碼共2萬組寄予黃曉君，黃曉君即將因思銳公司之前委請第一美卡公司製作儲值卡所使用之奇蹟產品包裝上之美術設計圖檔，交付第一美卡公司之工廠人員，生產製造前揭「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」2萬件，以此方式侵害因思銳公司享有之著作財產權。上開儲值卡上印有「Copyright(c) 2002 All Rights Reserved by INSREA Licensed by WEBZEN」之授權文字，用以表明該等卡片係因思銳公司授權製造，前揭儲值卡製造完成後，乙○○親自至第一美卡公司取貨，並要求黃曉君開立買受人為麗捷公司之發票，而為違背其任務之行為，嗣乙○○即將前揭偽造之「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」銷售予不知情之線上遊戲下游業者黃偉釗、馮世威、王永清等人，黃偉釗等人轉售予消費者後，發現前揭儲值卡序號密碼均已使用過而無法儲值，使因思銳公司、黃偉釗、馮世威、王永清及消費者蒙受損害。㈡91年11月間，網路業者雅虎國際資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）為促銷其推出之加大容量收費電子信箱方案，與因思銳公司進行異業合作，先後向因思銳公司採購為前開方案特製之「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」1萬2千件，以贈送雅虎公司付費電子信箱之消費者。因思銳公司乃以電腦系統生成以「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組，交鈺龍數位印刷有限公司（下稱鈺龍公司）直接印製於光碟片外包裝紙匣上。詎乙○○意圖為自己不法之所有，向鈺龍公司業務主任張永達佯稱，為測試網路系統是否正常，要求張永達將前揭「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組全數回傳予伊，張永達不疑有他，依約回傳予乙○○，並依乙○○指定之地址送達貨物，乙○○因此取得可供儲值之序號密碼。嗣於92年2月間，乙○○向因思銳公司主管佯稱欲推動與戲骨網咖連鎖店進行異業合作，向因思銳公司申請15天期之開卡用序號、密碼1萬組，因思銳公司不疑有他，乃生成以「UMN 」為首之序號、密碼1萬組交付乙○○。乙○○復委託不知情之甲○○將前揭「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」上之密碼以黑筆抹去，再將「UMN」為首之序號、密碼覆貼其上，而變造光碟包上之序號、密碼後，再轉交予消費者以行使之，而為違背其任務之行為，並使雅虎公司、因思銳公司、消費者蒙受損害。嗣消費者因前揭「MU online GAME190點數卡」無法使用，寄回因思銳公司，始查悉上情。二、又智郁公司於92年間成為因思銳公司之經銷商，乙○○為提高智郁公司經銷「299歡喜樂透包」之業績，向黃偉釗保證其銷售之「299歡喜樂透包」有甚高之寶石中獎率，黃偉釗遂買入大量之「299歡喜樂透包」，惟因「299歡喜樂透包」開出之寶石比例確實頗高，遭到經銷其他商品之廠商抗議，因思銳公司即調降「299歡喜樂透包」之寶石兌換比例，黃偉釗向乙○○表示不滿後，乙○○即於92年4月間多次向因思銳公司提案，申請於全省各地舉辦多場「虛擬寶物競標大會」，並陳稱為使競標寶物之行銷活動現場氣氛熱絡，可安排「暗樁」於競標現場伺機喊價，惟必須先以程式產生虛擬寶物即「祝福寶石」充作競標之準備金，因思銳公司即於92年5月3日至同年6月7日，由技術部主任林子鈞以電腦程式產生「祝福寶石」共計11360顆，分別存放於乙○○指定之7個遊戲帳號中供其運用，是項競標活動於92年6月28日均告結束，乙○○本應將前述生成之「祝福寶石」如數返還，詎乙○○另行起意，竟意圖為黃偉釗不法之利益，將前揭祝福寶石中之8336顆逕自移轉予不知情之黃偉釗，而為違背其職務之行為。嗣經因思銳公司追查，乙○○固於92年8月18日至同年月27日陸續透過黃偉釗回填3449顆，惟因思銳公司清查發現乙○○所回填「祝福寶石」之序號，並非為參加競標大會所生成之寶石，而係售予智郁公司以及其他下游廠商實體產品「299歡喜樂透包」中所附「寶石樂透卡」之序號，始發現上情。三、案經因思銳公司告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、有罪部分（乙○○部分）一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，復為同法第159條之1第2項所明定。本案證人黃曉君於檢察官偵訊時具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，本院審酌各該陳述於作成時之情況，亦認為適當，故其於審判外之陳述，自得作為本案之證據。次按，被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本案證人王家森（原名王永清）於原審法院審理過程中，經合法傳拘未到，惟其於92年11月7日製作之警詢筆錄，核與其他證人黃偉釗、胡龍雲等人所述之情節相符，並與卷內物證吻合，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要者，依前開法條規定自有證據能力，先予說明。二、訊據上訴人即被告乙○○固承認其曾為麗捷公司之股東與負責人，後於前揭時、地轉往因思銳公司擔任行銷企畫部副主任、主任等職，負責該公司發行之「奇蹟」遊戲之行銷企畫，及與下游網咖業者之聯繫、鋪貨、收款事宜，其知「 INSREA」、「奇蹟」之標章圖樣，業經因思銳公司取得商標專用權，而「奇蹟」線上遊戲各種產品包裝上之美術設計，均係因思銳公司享有著作權之美術著作，其曾於92年2月7日至第一美卡公司取貨，並要求黃曉君開立買受人為麗捷公司之發票，且91年11月間雅虎公司與因思銳公司進行異業合作時，其有要求鈺龍公司之張永達將「MUU」為首之序號及密碼回傳，之後並由其委託甲○○將「MUU」之密碼以黑筆遮去，並將「UMN」序號密碼之貼紙覆貼在「MUU」之密碼上之事實，又92年4月間其有向公司提案舉辦「虛擬寶物競標大會」，要求公司以程式生成虛擬寶物以供暗樁熱絡氣氛，但之後回填給公司之寶石序號確係智郁公司及下游廠商實體產品「299歡喜樂透包」中所附「寶石樂透卡」之序號之事實，惟否認有何違反商標法、著作權法、偽造文書、背信、詐欺、業務侵占等犯行，辯稱：其委託第一美卡公司製作「 MUM」為首序號之卡片係試玩卡，非儲值卡，且係經因思銳公司主管胡龍雲授權為之；又其將交付雅虎公司之光碟包由「MUU」為首序號改為「UMN」序號，係依董事長李志建指示所為，被告向鈺龍公司要求回傳密碼，僅為確認交給雅虎公司之光碟包究為點數儲值卡或開卡儲值卡，至因思銳公司以程式生成之祝福寶石一萬餘顆，僅其中3020顆係被告為「虛擬寶物競標大會」所申請，其餘8000多顆係胡龍雲為補償下游廠商黃偉釗之損失而生成，亦由胡龍雲直接將寶石轉入黃偉釗指定之帳戶云云。經查：㈠被告乙○○供承之前開事實，有中華民國服務標章註冊證3 份、被告進入因思銳公司時所填之履歷表、離職時簽立之保密同意書、智郁公司基本資料查詢、麗捷公司登記案卷各1 份在卷可稽（偵查卷一第239至248、251至256、265至270頁，外放公司登記影卷），自堪認定屬實。㈡事實欄一㈠部分，被告乙○○並無權限委託第一美卡公司製造儲值卡，公司內僅有李俞珊可以下單，因思銳公司亦未要求智郁公司贊助儲值卡之製造乙節，業經證人李志建、胡龍雲分別於原審審理時具結證述明確。李志建證稱：伊係因思銳公司董事長，乙○○係員工，乙○○負責的行銷業務包括點數卡之銷售及行銷計畫，對象包括網咖及通路大盤商。奇蹟線上遊戲是公司最主要的產品。公司發行的儲值卡分為點數卡及商品包，商品包裡面有點數及虛擬商品。點數可轉入遊戲中，一點就是一元台幣，可以利用點數繳月費或是去買虛擬商品。公司裡面的資訊系統有設權限。伊為最高權限者，其他主管各擁有一定程度的權限。乙○○的權限稍微低於胡龍雲。乙○○的權限應該可以讀到密碼及序號，但不能創設。公司有跟其他公司進行異業合作，這也是乙○○主要的工作之一。有的案子會要求其他廠商贊助輔消品。92年2月間並未指示乙○○請第一美卡公司製作奇蹟遊戲的點數卡，那不是乙○○的業務範圍，他沒有權利下單，公司流程應該是先經行銷會議，再由業務單位下單，但是只有單一窗口就是李俞珊。付款方式是支票，開票人是因思銳公司，不可能由其他公司付款，並由公司的人直接去領取儲值卡。點數卡是公司唯一銷售的產品，不可能請別的公司贊助，因為點數卡裡面有密碼，要由公司後端創設。就線上遊戲公司而言，點數卡就是錢，不可能委託其他公司贊助，因為生產一張點數卡成本只有3元，但如果點數卡裡面有380點，就代表380 元。公司銷售的380點儲值卡會有產品的外包裝、雷射標籤，價格、條碼。之後發現380點數卡有問題，是因為消費者打電話來說儲值卡不能用，還有一部分網咖把貨退回來。有一次乙○○請假，在他的椅子下面發現一個盒子，是客服部轉交的儲值卡，裡面都是客戶表示無法儲值的卡片，乙○○卻沒有向伊反應等語；核與胡龍雲證稱：其為因思銳公司行銷企劃部資深主任。92年2月並未指示乙○○請第一美卡公司製作奇蹟380點儲值卡，亦未將該批「MUM」序號交給乙○○使用。公司雖有跟戰略高手網咖合作，但是提供試玩卡，上面有序號、密碼，但是沒有點數，是讓消費者在7到15天試玩奇蹟線上遊戲，這個卡片是由第一美卡公司製作，是由乙○○與第一美卡公司聯絡，但380點數卡絕無授權乙○○ 下單，因為儲值卡部分只有其與李俞珊負責。後來中部通路商有反應黃偉釗向智郁公司買來的儲值卡不能用，查的結果發現這批儲值卡的號碼是（之前與）中國信託（異業合作）的號碼等語相符（見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第2至9 、11頁，第16至19頁）。再者，因思銳公司儲值卡之製作只能由董事長秘書李俞珊下單，所謂輔消品係指帽子、T恤等週邊產品，輔消品方可能由其他業務主管下單等語，亦經李俞珊於原審審理時到庭確認無誤（見原審卷貳96年4月26 日審判筆錄第2至3頁）。又因思銳公司以往下單製作儲值卡之人均為李俞珊，被告以往僅就試玩卡、會員卡等下單，被告確有於前述時地委託第一美卡公司人員製作380點數卡之事，並經第一美卡公司業務人員黃曉君於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，其稱：在第一美卡公司負責製作點數卡、會員卡。92年2月6日乙○○通知我製作奇蹟ON LINE380點數卡，卡面上會寫380點，因為之前因思銳公司已經有委託我們製作（儲值卡），所以我直接拿以前圖檔來製作。因思銳公司平日的對話窗口是秘書李俞珊，我們就照他們的意思製作，請款就針對因思銳公司的會計請款，好像是女的。發票一般情形是開給因思銳公司。乙○○向我們訂購奇蹟ONLINE 380點數卡這次，發票是開給麗捷公司，是我到因思銳總公司找乙○○付款，不是找會計，當時製作的是儲值卡，不是試玩卡，之前乙○○委託我們製作卡片，是一些網路公司如戰略高手等網咖店的會員卡。之前因思銳公司的點數儲值卡不曾由乙○○跟我們接洽下單過，他接觸的都是試玩卡、會員卡。乙○○委託製作儲值卡該次，我發票已經開因思銳公司的抬頭過去，他才告訴我發票抬頭要改，所以就依照他要的抬頭開給他等語明確（見偵查卷三第40頁，原審卷二96年4月19日審判筆錄第3至7頁），更有第一美卡公司開給麗捷公司之發票、出貨單、票據託收明細各一紙附卷為憑（見偵查卷一第34至35頁，偵查卷二第421頁），由此益見前述證人所言屬實。再者，本案係被告違背職務擅自下單並私下出售乙節，並有被告出售點數卡之發票一紙存卷可查（見偵查卷一第71頁）。而被告透過智郁公司販賣上開偽卡給黃偉釗等人，並經黃偉釗於審理時證述：被告賣的奇蹟ONLINE380 點數卡的序號有MUB、MUE、MUM等，我在台峻公司任職時有進這些點數卡，再賣給馮世威等人，同業王永清認為被告有詐騙嫌疑，而我買受部分都是被告來收錢，支票都由乙○○簽收等語（見原審卷貳96年4月19日審判筆錄第13、19頁），並有黃偉釗提出之支票存根存卷可查（偵查卷一第79頁）。證人王永清亦稱：92年3月間乙○○問我是否有意願擔任該公司經銷商，同年5月起開始和乙○○交易，通常由他帶點數卡來，我開支票給他，雙方一手交錢一手交貨，直到5 月下旬有客戶反應點數卡無法使用，我才詢問乙○○為何有此情形？他說有問題的點數卡可以退貨，我不疑有他，才繼續跟他交易，由於客戶陸續發生問題，我在同年7月4日與乙○○完成最後一筆交易，要求乙○○將點數卡取回。我從一開始就要求乙○○簽約，但乙○○一直不跟我簽約，我一直要求乙○○開發票，他在7月間交給我一張智郁公司的發票，我質疑為何不開因思銳公司發票，他表示智郁公司是因思銳公司的子公司，我才沒有懷疑等語；並有王永清提出經乙○○簽收之支票票根四紙附卷供參（見偵查卷一第62至64頁）。再消費者因此無正確密碼可供儲值，遂向因思銳公司提出客戶問題申訴傳真單，有傳真單7張在卷可證（見偵查卷二第415至420頁）；且被告離職後，胡龍雲等公司員工一同在被告座位下方發現置有客戶反應無法使用之偽卡，有現場照片23張存卷可查（見偵查卷一第182至190、198至201頁），足見被告擅自重製儲值卡後予以販賣，已造成因思銳公司及消費者之損失。再徵諸因思銳公司技術主任林子鈞具結證稱：92年10月前有負責因思銳公司奇蹟線上遊戲的序號及密碼處理，序號、密碼的生成至少要由胡龍雲確認。偵查卷一第95至97頁之電子郵件，是乙○○私下寄到我信箱，希望我將儲值過的序號改成未儲值的。我沒有照做，因為已儲值代表已售出之貨品，沒有辦法重製還原，可能會造成重複賣的情形等語（見原審卷貳96年4月19日審判筆錄第7至8頁，偵查卷一第95至97頁），益見被告確有超出職務範圍欲取得儲值卡序號，而為不法情事之意圖。㈢事實欄一㈡部分，因思銳公司與雅虎之異業合作案係提供 190點數卡之商品包，惟乙○○負責該案，先向製作卡片之鈺龍公司要回原本序號密碼，再將商品改為試玩15天之序號密碼等情，亦據胡龍雲、張永達分別於原審審理時具結證述詳盡。胡龍雲證稱：91年10月間有跟雅虎公司進行異業合作，合作案由乙○○負責，內容是雅虎支付我們一筆點數卡的購買費用，由我們給每名加大電子信箱容量的客戶190點的點數，總共採購約一萬兩千筆。公司有生成序號及密碼，交給鈺龍公司製作，序號是「MUU」為首，這個點數作成商品包，是透過公司的美工楊宗杰交給鈺龍公司張永達。當時乙○○也有在跟戲骨網咖合作，希望公司提供1萬組試玩15天的序號及密碼給戲骨網咖做為推廣，公司有同意，這1萬組試玩卡的序號是「UMN」開頭，密碼是我親自交給乙○○。但92年10月中旬我跟戲骨總公司及總經理陳律為查證，他們說沒有此合作案。而公司與雅虎的合作案，董事長曾經提過要將儲值卡改成半月包，但當時這個案子已經完成，後來也沒有通過，因為沒有人會付錢買試玩卡（半月包）。後來是玩家向雅虎反應，他們應該要拿到190點（點數），為何是拿到試玩15天，經過雅虎向我們反應，我們查證才發現客戶拿到的序號是「UMN」等語。核與鈺龍公司業務主任張永達證述：91年11月間有承製一批因思銳公司的遊戲卡，是跟（雅虎）奇摩公司合作的奇蹟遊戲包，數量印象是1萬多。後來全部交付給甲○○簽收，當時是甲○○先把貨收走，我們再請上大郵通取貨，寄到消費者那裡。我們是做光碟紙套、信封，序號、密碼是印在紙套上面，當時因思銳公司是由楊宗杰交序號、密碼，之後乙○○說要取回序號、密碼，最後是乙○○說要交給甲○○等語相符（見原審卷貳96年3月29 日審判筆錄第19至22頁，96年5月31日審判筆錄第3至5頁）。其次，李志建證稱不記得有叫乙○○將點數包改為試玩包（見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第9頁）。李俞珊亦證稱：與雅虎公司之異業合作本來是190點之儲值卡，後來變成天數，因為我們接到很多抱怨的電話，覺得奇怪才請胡龍雲調查等語（見原審卷貳96年4月26日審判筆錄第7頁），足徵李志建確未指示被告乙○○將190點數卡改成試玩15天之卡片。再參酌李志建若確實指示公司將光碟包序號由「MUU」改為「UMN」，則被告乙○○欲取得該兩組密碼，直接由公司有權人士處從電腦後端取得即可，焉有大費周章請張永達回傳之必要，且被告既負責此案並經董事長授權，豈有不知原本商品係點數儲值卡或開卡儲值卡之可能？故被告乙○○辯稱要求張永達回傳序號密碼，是要確認是何種儲值卡云云，顯與常情不合。況胡龍雲證稱：序號、密碼本來就是公司自己生成，不用請外面的人回傳，乙○○亦未報告過要回傳之事，益見被告所言不實。此外，復有被告要求張永達回傳序號之電子郵件、雅虎公司在網站上公布之活動資訊、消費者葉志聖寄回因思銳公司之點數包、活動承辦人BILL（即乙○○）之報告內容提到由董事長表示商品係價值190元之半月包等資料各一紙，因思銳公司開給雅虎公司之發票、請款單共兩存卷可證（見偵查卷一第67至68、84至86頁，偵查卷三第214至216頁，原審法院民事庭93年度重訴字第49號影卷第328至333頁），顯見被告乙○○此部分亦係違背職務擅自變更序號，將原本屬於點數卡之序號、密碼佔為己有，而提供僅能試玩之序號密碼予消費者，足生損害於因思銳公司、雅虎公司及消費者。被告乙○○及其選任辯護人請求函調被告乙○○在因思銳公司任職期間申請序號、密碼之生成簽核單，以證明其並非騙取前揭UMN為首之序號、密碼等。然查因思銳公司主管胡龍雲並不否認被告乙○○曾欲與戲骨網咖合作，希望公司提供1萬組試玩15天的序號及密碼給戲骨網咖做為推廣，伊親自將1萬組序號是「UMN」開頭之試玩卡，密碼親自交給被告乙○○等情（惟因思銳公司並未授權被告乙○○將此密碼覆貼於鈺龍公司印製完成之「MUU」開頭之序號、密碼，已如前述），則該簽核單上如有胡龍雲之簽名核准，亦符合常情，且此並不能作為被告有利或不利之認定。因此，被告乙○○及其選任辯護人上揭請求調查證據，核無必要，併予敘明。㈣事實欄二部分，被告利用因思銳公司舉辦「虛擬寶物競標大會」之機會，將公司供暗樁競標用之虛擬「祝福寶石」8336顆挪給不知情之下游業者黃偉釗，而使智郁公司能順利銷售299歡喜樂透包等行為，並經胡龍雲、李志建與黃偉釗於原審審理時證述明確。胡龍雲證稱：92年4月到8月公司有舉辦虛擬寶物競標大會的活動，這是由乙○○提案，內容是拍賣虛擬寶物，玩家用遊戲中的祝福寶石或是奇蹟的虛擬幣來買。活動中會安排暗樁，由我們公司預先生成的祝福寶石或是奇蹟幣，透過乙○○交給指定的人進行暗樁。公司總共生成1萬1千多個祝福寶石，都已經交給乙○○，但是活動結束後要交回公司全部的數量，後來乙○○回填的祝福寶石陸續有8千多顆，序號密碼與原本發出去的不一樣，有很多是299歡喜樂透包裡面的寶石。而下游業者黃偉釗認為我們公司賣給他的點數卡、商品包任意終止使用權，他受到損失，到公司裡論，但事後我們才知道，他所有的貨品都是跟智郁公司買的，黃偉釗本來以為他是跟因思銳公司買的，後來才知道交易對象是智郁公司。我們本來不是針對黃偉釗的使用權終止，而是針對MUM商品終止，正好他持有大量的MUM商品。當時有問黃偉釗如何知道商品包兌換寶石之比率有問題，因為比率不應該讓外人知道，黃偉釗說因為乙○○跟他說299商品包百分之百會開出祝福寶石，所以他大量向智郁公司進貨。而599商品包的經銷商台峻公司便跟我們抗議。我們去查299的商品包，發現有百分之百兌換的情況，就修改299包的比例，以維護599包使用人的權利。核與李志建證述：前述時間有辦過虛擬寶物競標大會的行銷活動，有安排暗樁在競標現場喊價，公司有因此事先生成祝福寶石一批，數量有1、2萬個。下游業者因為黃偉釗的聯繫窗口是乙○○，理論上公司跟黃偉釗應該沒有什麼糾紛，但詳細情況我不清楚等情相符（見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第9至10、12至13、23至25頁）。再參酌林子鈞具結證稱：公司曾經有1個（商品）包賣得比較不好，胡龍雲有拿單子要求我調整虛擬寶物的比例。而公司在92年4月間辦虛擬寶物競標大會，有一個單子，是寫要生成寶石，在特定帳號，那些特定帳號，好像有連號，且是T開頭等情，亦與胡龍雲所述吻合（見原審卷貳 96年4月19日審判筆錄第9至10頁）。又證人黃偉釗復到庭證稱：91、92年間在台峻公司任職，所銷售的奇蹟商品有奇蹟380、歡喜樂透包299、開卡包等。跟因思銳公司交易的窗口是乙○○。後來歡喜樂透包賣不出去，而我即將從台峻公司離職，乙○○跟我說因思銳公司裡面有一批庫存東西比較好，所以我個人跟他買。我認為我是跟因思銳公司買貨，那時乙○○說從智郁公司出貨會比較便宜，所以都由智郁公司那邊出貨。我是看到出貨單才知道是由智郁公司出貨。我有向因思銳公司購買299歡喜樂透包共1萬6千包，乙○○說他可以更改寶石的比例，這樣會比較好賣，所以我才買那麼多。當時只有乙○○跟我這樣說，剛開始時很好，後來賣的不好是因為因思銳公司又更改比例，就賣不出去，我就要求乙○○要還我因思銳公司有更改的部分，後來乙○○又直接給我寶石1萬顆，後來又說要回收，叫我打上序號，所以我將序號全部寄給乙○○指定的電子信箱，還有部分是用磁碟片，這些都是乙○○跟我接洽的。但交付序號後因思銳公司還是沒有依照約定將祝福寶石給我。我就將之前還回的寶石拿回一部份，約3千多顆。詳細過程就是我先拿到1萬6千包的產品，我那時已經賣給網咖，我自己也有用，比例上有七成是祝福寶石，有三成是靈魂寶石，剛開始玩家、店家、我會刮開看是何寶石，一開始比例是對的，但是這樣台峻公司的 599包就更難賣，台峻公司發現後，就跟因思銳公司反應，乙○○就跟我說另外一個網址，序號可以從那邊兌換，後來又被發現，我就從乙○○開的6個帳號中直接拿取寶石，我序號就還給他。後來乙○○又說寶石有問題，因為韓國官方要來查，我就把寶石又還給他，他把序號還給我，他說他會更改序號給我寶石，結果裡面好像比例不同，比以前更低。而偵查卷二第1至337頁電腦列印資料所示之6個帳號，就是我提供給乙○○的帳號等語詳盡（見原審卷貳96年4月19日審判筆錄第13至20頁），並有前述6個帳戶之祝福寶石轉移紀錄在卷可稽（見偵查卷二第1至337頁），足見被告乙○○確有於前述時地為增加智郁公司之銷售量，擅自違背職務告知黃偉釗299歡喜樂透包有很高之寶石兌換比率，黃偉釗因而購買後，經因思銳公司發現有異，變更寶石比例，黃偉釗向被告乙○○抗議後，被告乙○○竟以虛擬寶物競標大會之寶石提供予黃偉釗，待因思銳公司向被告追討該等寶石後，被告又要求黃偉釗回傳序號之事。㈤綜上所述，被告乙○○所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑部分：㈠查被告乙○○行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95 年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。被告乙○○行為後，著作權法第91條分別於92年7月9日、93年9月1日修正。行為時（即87年1月21日修正）著作權法第91條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正著作權法將該行為移列於該條第1項處罰，並修正規定為：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」；93年9月1日該次修正則又規定於該條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，比較行為時法（87年1 月21日修正）、中間法（92年7月9日修正）、裁判時法（93年9月1日修正）之規定，本件被告所為侵害他人著作財產權之犯行（詳如後述），不論依行為時著作權法（87年1 月21日修正）第91條第2項、92年7月9日修正著作權法第 91 條第1項、93年9月1日修正著作權法第91條第2項之規定，構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第91條第2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權第91條第1項之法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作權第91條第2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。依刑法第35 條主刑輕重標準之規定，以中間法（即92年7月9日修正）著作權法第91條第1項對被告較為有利。另著作權法關於散布侵害著作權之物之規定，行為時（即87年1月21日修正）著作權法第93條3款規定：「所犯明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即同法第87 條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正著作權法第93條第2款規定：「意圖營利，明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有（即同法第87條第6款之規定），侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金」；93 年9月1日修正著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，均符合上開條文之構成要件，比較行為時法（87年1月21日修正）第93條3款、第87條第2款、中間法（92年7月9日修正）第93條第2款、第87條第6款、裁判時法（93年9月1日修正）第91條之1第2項之規定，本件被告販賣侵害著作財產權之重製物之犯行（詳如後述），構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第93條第3款、第87條第2款之法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權法第93條第2款、第87 條第6款之法定本刑為「二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作權第91條之1第2項之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以行為時（87年1月21日修正）著作權法第93條第3款、第87條第2款之規定對被告較為有利。然被告明知為侵害著作財產權之物而散布之低度行為，應為重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院87年台上字第356號、最高法院 95年度台上字第1812號判決意旨參照），綜上著作權法全部新舊法比較結果，本件被告乙○○所犯著作權法部分，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之92年7月9日修正之著作權法規定為論處。再被告乙○○行為後，商標法分別於91年5月29日、92年5月28日修正，其中91年5月29 日修正商標法時，就該法第62條第1款、第63條之規定並未更動；92年5月28日修正（同年11月28日施行）之商標法，則將原商標法第62條第1款有關「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」之規定，修正為同法第81條第1款「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」；就關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前商標法第62條第1款、第63 條之規定。另關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。又修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告乙○○連續背信、詐取電磁記錄等犯行（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告乙○○所犯背信、竊盜、詐取電磁紀錄、行使偽造私文書、意圖銷售而擅自以重製方式侵害他人著作權以及非法使用他人商標於同一商品等罪（詳如後述）具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另行為時即修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款訂其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應依行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。㈡再92年6月25日修正前刑法第320條第1項、第323條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之電磁紀錄者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。同法第339條第1項、第343條、第323條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之電磁紀錄交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。同法第335條第1項、第338條、第323條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之電磁紀錄者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。惟92年6月25日增訂妨害電腦使用專章，就無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄之行為，增訂刑法第359 條之處罰，該條規定：無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。本件被告乙○○意圖為自己不法之所有，竊取因思銳公司與中國信託異業合作時所使用生成之「MUM」系列卡號及密碼之電磁記錄共4萬組之犯行，符合行為時即92年6月25日修正前刑法第320條、第323條，與92年6月25日修正刑法第359條之構成要件（詳如後述），經比較新舊法之規定，92年6月25日修正刑法第359 條之法定刑較行為時即92年6月25日修正前刑法第320條、第323條之規定為重，以行為時即92年6月25日修正前刑法第320條、第323條之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即92年6月25日修正前刑法第320條、第323 條之規定。又被告乙○○詐取鈺龍公司「MUU」為首之序號及密碼1萬2 千組之電磁紀錄，以及因思銳公司「UMN」為首之序號、密碼1萬組之電磁紀錄之犯行，符合行為時即92年6月25日修正前刑法第339條第1項、第343條、第323條規定，與92年6月25日修正刑法第359條之構成要件（詳如後述）。經比較新舊法之規定，92年6月25日修正刑法第359條之法定刑較行為時即92年6月25日修正前刑法第339條第1項、第343條、第323條之規定為重，以行為時即92年6月25日修正前刑法第339條第1項、第343條、第323條之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，此部分應適用行為時即92年6 月25日修正前刑法第339條第1項、第343條、第323條之規定。另被告乙○○雖經告訴人授權於競標活動期間使用因思銳公司之「祝福寶石」之電磁紀錄，惟競標活動結束後，竟易持有為所有，侵占應返還上揭因思銳公司之「祝福寶石」 8336 顆之電磁紀錄之行為，仍屬無故取得，符合行為時即 92年6 月25日修正前刑法第335條第1項、第338條、第323條之構成要件，與92年6月25日修正刑法第359條之構成要件（詳如後述）。經比較新舊法之規定，行為時即92年6月25日修正刑法第359條之法定刑較92年6月25日修正前刑法第335 條第1項、第338條、第323條之規定為重，以行為時即92年6月25日修正前刑法第335條第1項、第338條、第323條之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，此部分應適用行為時即92年6月25日修正前刑法第335條第1項、第338條、第323 條之規定。㈢核被告乙○○於事實欄一㈠部分所為，被告乙○○意圖為自己不法之所有，竊取因思銳公司與中國信託異業合作時所使用生成之「MUM」系列卡號及密碼之電磁記錄共4萬組之犯行，係犯92年6月25日修正前刑法第320條第1項、第323條之竊取電磁紀錄罪；其未經因思銳公司授權或同意，委請不知情之第一美卡公司製作印有「INSREA」、「奇蹟」之商標圖樣，及因思銳公司享有著作權之美術著作，以及「 Copyright(c) 2002 All Rights Reserved by INSREA Licensed by WEBZEN」之授權文字之「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」2萬件，並將此偽造之「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」銷售予不知情之下游廠商，所為係犯修正前之商標法第62條第1款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪、同法第63條明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪、92年7月9日公布之著作權法第91條第1項意圖營利以重製之方法侵害他人著作財產權罪（被告乙○○明知為侵害著作財產權之物而散布之低度行為，應為重製之高度行為所吸收，不另論罪，已如前述）、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（被告乙○○偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明）；被告乙○○違背其任務而為上揭行為，係犯刑法第342條之背信罪。被告乙○○於事實欄一㈡部分所為，被告乙○○意圖為自己不法之所有，向鈺龍公司業務主任詐取「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組之電磁紀錄，以及向因思銳公司主管佯稱欲推動與戲骨網咖連鎖店進行異業合作，詐取因思銳公司「UMN」為首之序號、密碼1萬組之電磁紀錄，分別構成行為時即92年6月25日修正前刑法第339條第1項、第343 條、第323條之詐取電磁紀錄罪；又按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂（最高法院28年上字第2278號判例意旨參照）；另本件「奇蹟」線上遊戲商品包裝上序號、密碼之設計，在使該序號、密碼一經電腦判讀，即可辨識為開卡、點數儲值之用意，自屬刑法第 220條第1項之準私文書。被告乙○○委託不知情之甲○○將「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」上之密碼以黑筆抹去，再將「UMN」為首之序號、密碼覆貼其上，而變造光碟包上之序號、密碼後，再轉交予消費者以行使之行為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使變造準私文書罪（被告乙○○變造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明）；被告乙○○違背其任務而為上揭行為，係犯刑法第342條之背信罪。至被告乙○ ○在事實欄二部分所為，按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若以侵占自己持有他人之物為其特質，就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，係屬侵占罪，而非背信罪。如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於侵占之程度，應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院30年上字第1778號、30年上字第2633號、51年台上字第58號判例意旨參照）。被告乙○○意圖為黃偉釗不法之所有，將因思銳公司授權供其於競標活動運用而持有，競標活動結束後應返還因思銳公司之「祝福寶石」8336顆電磁紀錄，逕自移轉予不知情之黃偉釗，係犯92年6 月25日修正前刑法第335條第1項、第338條、第323條之侵占電磁紀錄罪。被告乙○○利用不知情之第一美卡公司員工製作儲值卡，再販賣給不知情之黃偉釗等下游業者，又自不知情之鈺龍公司處取得190點數卡序號，復利用不知情之甲○○更改序號、且利用不知情之黃偉釗取得299歡喜樂透包之寶石序號，均為間接正犯。其次，被告乙 ○○先後二次之背信犯行，先後兩次詐取電磁紀錄之犯行，以及多次行使偽造私文書、變造準私文書之犯行，各係在緊接之時間內，以相同之手法觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，各以一背信罪、詐取電磁紀錄、行使偽造私文書罪、行使變造私文書論，並依法加重其刑。再被告乙○○為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，在法律上為二個不同之行為，應分別構成行為時商標法第62條第1款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪，及同法第63條明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪（已如前述），二罪間有方法結果牽連關係，應從一重之行為時商標法第62條第1款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪處斷（最高法院93年台非字第7號、94年度台上字第651號判決意旨參照）。再被告乙○○利用職務上機會竊取公司儲值卡序號等電磁紀錄後，未經授權使用公司商標、美術著作製造儲值卡，又詐取序號、密碼等電磁紀錄，變造商品包裝之序號、密碼，並持以販賣，或藉此提高商品包之銷售量，其所犯竊取、詐取電磁紀錄、意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪、意圖營利以重製之方法侵害他人著作財產權罪、連續行使偽造私文書罪、行使變造準私文書、背信等罪，均具有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。另被告乙○○所犯事實欄二之犯行，與事實欄一㈠、㈡之犯行，犯意各別，犯罪構成要件不同，且無連續犯或牽連犯等裁判上一罪之關係，應分論併罰之。㈣原審以被告乙○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，在法律上為二個不同之行為，應分別構成行為時商標法第62條第1款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪，及同法第63條明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，二罪間有方法結果牽連關係，應從一重之行為時商標法第62條第1款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪處斷。原判決以「未經授權使用因思銳公司商標後，復將商品販售予他人，販賣之低度行為應為使用商標之高度行為所吸收，不另論罪」，其適用法則尚有未當；㈡本件「奇蹟」線上遊戲商品包裝上序號、密碼之設計，在使該序號、密碼一經電腦判讀，即可辨識為開卡、點數儲值之用意，自屬刑法第220條第1項之準私文書。被告乙○○變造商品包裝上之序號、密碼後，再轉交予消費者行使之犯行，係犯行使變造準私文書罪。原審未予詳究，認被告乙○○此部分犯行，係犯行使變造私文書罪，亦有未洽；㈢被告乙○○係透過因思銳公司授權而合法取得並持有因思銳公司之「祝福寶石」11360顆電磁紀錄，供其於競標活動運用。然競標活動結束後，被告意圖為黃偉釗不法之所有，將原應返還因思銳公司之「祝福寶石」 8336顆電磁紀錄，逕自移轉予不知情之黃偉釗，係犯92年6 月25日修正前刑法第335條第1項、第338條、第323條之侵占電磁紀錄罪。原審認被告乙○○此部分犯行，係犯92年6月 25日修正前刑法第339條第1項、第323條（並漏載第343條）之詐取電磁紀錄罪，尚有未合；㈣查被告乙○○行為後，刑法於92 年6月25日增訂妨害電腦使用專章，就無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄之行為，增訂刑法第359條之處罰，原審就被告乙○○所犯92年6月25日修正前刑法第339條第1項、第343條、第323條之詐取電磁紀錄罪，與92年6月25日修正後刑法第359條無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪之規定，漏未予以比較，亦有疏誤；㈤被告乙○○不思以正當方式賺取所需，進入因思銳公司後，意圖汲取自己私利，連續為前述犯行，對於因思銳公司之商譽及推行遊戲之形象、利益，造成難以彌補之損失，原審僅量處被告有期徒刑1年，量刑尚屬過輕。被告乙○○雖辯稱公訴人於原審審理時求處被告乙○○有期徒刑1年云云，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院本得於法律所規定之範圍，為適法之裁量；且被告乙○○犯罪後經原審傳訊多位證人到庭證述，指證其犯行明確，卻猶飾詞狡辯，未見絲毫悔意，公訴人循告訴人聲請上訴，指摘原審就被告乙○○部分量刑過輕，核有理由。被告乙○○上訴意旨仍執前詞，否認有本件犯行，然查：被告意圖為自己不法之所有，竊取因思銳公司與中國信託異業合作時所使用生成之「MUM」系列卡號及密碼之電磁記錄共4萬組，並未經因思銳公司授權或同意，委請不知情之第一美卡公司製作印有「INSREA」、「奇蹟」之商標圖樣，及因思銳公司享有著作權之美術著作，以及「Copyright(c) 2002 All Rights Reserved by INSREA Licensed by WEBZEN」之授權文字之「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」2萬件，將此偽造之「奇蹟 ON-LINE380點儲值卡」銷售予不知情之下游廠商；又復承前概括之犯意，向鈺龍公司業務主任詐取「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組之電磁紀錄，以及向因思銳公司主管佯稱欲推動與戲骨網咖連鎖店進行異業合作，詐取因思銳公司「 UMN」為首之序號、密碼1萬組之電磁紀錄後，委託不知情之甲○○將「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」上之密碼以黑筆抹去，再將「UMN」為首之序號、密碼覆貼其上，而變造光碟包上之序號、密碼後，再轉交予消費者以行使之犯行；另意圖為黃偉釗不法之所有，將因思銳公司授權供其於競標活動運用而持有，競標活動結束後應返還因思銳公司之「祝福寶石」8336顆電磁紀錄，逕自移轉予不知情之黃偉釗之犯行，事證明確，均堪以認定，已如前述。被告上訴意旨，核無理由。惟公訴人循告訴人聲請上訴，核有理由（已如前述），且原判決尚有上開可議之處，自應由本院就關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份附卷為憑，可知其素行尚稱良好，惟其智識程度頗高，卻不思以正當方式賺取所需，進入因思銳公司後，意圖汲取自己私利，連續為前述背信等犯行，又將因思銳公司原授權供其行銷活動使用而持有，嗣後應返回因思銳公司之虛擬寶物之電磁紀錄，逕自移轉予他人，對於因思銳公司之商譽及推行遊戲之形象、利益，造成難以彌補之損失，且於犯罪後經多位證人到庭證述，卻猶飾詞狡辯，未見絲毫悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告乙○○所為本件犯行，犯罪時間均在 96年4月24日以前，均核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，被告乙○○所犯連續行使偽造私文書罪部分，依法減為有期徒刑7月；所犯侵占電磁紀錄罪部分，依法減為有期徒刑3月；定應執行刑為有期徒刑8月。貳、上訴駁回部分（甲○○無罪部分）一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○於87年1月間，共同設立麗捷公司，公司資本總額新臺幣5百萬元，乙○○、甲○ ○各佔一半，並由乙○○擔任負責人。乙○○與甲○○意圖為渠等不法之利益，基於犯意之聯絡，於91年9月推由乙○ ○前往因思銳公司應徵，隱瞞其為麗捷公司負責人之事實，經因思銳公司錄取後，先後擔任行銷企劃部副主任、主任，負責因思銳公司所發行線上遊戲「奇蹟」之相關行銷企劃工作。㈠乙○○、甲○○二人明知「INSREA」、「奇蹟」之標章圖樣，業經因思銳公司取得商標專用權，而「奇蹟」線上遊戲各種產品包裝上之美術設計，均係因思銳公司享有著作權之美術著作，非經因思銳公司授權不得擅自重製，乙○○竟利用其職務上負責該「奇蹟ON-LINE」線上遊戲行銷企劃業務之機會，未經因思銳公司主管之許可，進入因思銳公司電腦後臺管理系統，取得因思銳公司前與中國信託異業合作時所使用生成之「MUM」系列卡號及密碼共4萬組，於92年2月6日通知不知情之第一美卡公司職員黃曉君，製作「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」，於同日以電子郵件將前揭取得之「MUM」系列卡號及密碼共兩萬組寄予黃曉君，黃曉君即將依思銳公司之前委請第一美卡公司製作儲值卡所使用之美術設計圖檔，生產製造前揭「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」2萬件。於92年2月7日乙○○親自至第一美卡公司取貨，並要求黃曉君開立買受人為麗捷公司之發票，嗣乙○○、甲○○即銷售予下游業者黃偉釗、馮世威、王永清等人，經黃偉釗等人轉售予消費者後，發現前揭儲值卡均已使用過而無法儲值，使因思銳公司、黃偉釗、馮世威、王永清及消費者蒙受損害；㈡於91年11月間，網路業者雅虎公司為促銷其推出之加大容量收費電子信箱方案，與因思銳公司進行異業合作，先後向因思銳公司採購特製之「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」1萬2千件，贈送給雅虎公司付費電子信箱之消費者。因思銳公司乃以電腦系統生成以「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組，交鈺龍公司印製於光碟片外包裝紙匣上。詎乙○○、甲○○即意圖為渠等不法之所有，向鈺龍公司業務主任張永達佯稱，為測試網路系統是否正常，要求張永達將前揭「MUU」為首之序號及密碼全數回傳，乙○○因而取得前揭以「MUU」為首之密碼、序號。嗣於92年2月間，乙○○復向因思銳公司主管佯稱欲推動與戲骨網咖連鎖店進行異業合作，並向因思銳公司申請15天期之開卡用序號、密碼1 萬組，因思銳公司不疑有他，乃生成以「UMN」為首之序號、密碼1萬組交付乙○○。嗣鈺龍公司將前揭「MUU」為首之序號及密碼所製成之「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」依指示交甲○○收受後，乙○○、甲○○2人即將前揭「UMN」之序號、密碼之貼紙，覆貼在「MU on line GAME190點數開卡用光碟包」之紙匣上原印有密碼之處，並於覆貼前先將「MUU」之密碼以黑筆抹去，再交予雅虎公司贈送予消費者，而為違背其任務之行為，並使雅虎公司、因思銳公司、消費者蒙受損害。嗣消費者因前揭「MU onl ine GAME190」點數卡無法使用，寄回因思銳公司，始查悉上情；㈢乙○○於92年4月間多次向因思銳公司提案，申請於全省各地舉辦多場「虛擬寶物競標大會」，並陳稱可安排「暗樁」於競標現場伺機喊價，因思銳公司即於92年5月3日至同年6月7日間，由客服部主任張恭華及技術部主任林子鈞以電腦程式產生「祝福寶石」共計11360顆，分別存放於乙○○指定之7個遊戲帳號中供其運用，是項競標活動結束後，乙○○本應將因思銳公司前述產生之「祝福寶石」如數返還，詎乙○○竟將前揭祝福寶石中之8336顆，移轉予不知情之黃偉釗，而為違背其任務之行為。嗣乙○○經因思銳公司追查後，雖陸續回填3449顆祝福寶石，惟乙○○所回填「祝福寶石」之序號，並非為參加競標大會所生成，而係售予智郁公司及其他下游廠商實體產品「299歡喜樂透包」中所附「寶石樂透卡」之序號，始發現上情。因認被告甲○○涉有刑法第342條之背信罪、第323條、第320條第1項之竊盜罪、同法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1 項之詐欺罪，92年7月9日公布之著作權法第91條第1項意圖營利以重製之方法侵害他人著作財產權罪及92年5月28日修正前商標法第63條、第62條第1款之明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第105號、76年台上字第4986 號判例可資參照。三、本件公訴意旨認定被告甲○○涉有前述罪嫌，係以甲○○與乙○○共同設立麗捷公司，股份各佔一半，乙○○至因思銳公司任職時，仍繼續擔任麗捷公司負責人，麗捷公司更名為智郁公司後，乙○○仍占有最大股份，且乙○○在因思銳公司任職期間仍規劃智郁公司業務，且其至因思銳公司任職時隱瞞其為麗捷公司負責人等情，為其主要論據。訊據被告甲○○固承認有與乙○○共同設立前述公司之事實，惟否認有檢察官所指之犯行，辯稱：乙○○應徵工作時，在履歷表之供諮詢者欄填寫甲○○與案外人劉政炫，可見乙○○並未隱瞞其與甲○○之關係，又乙○○於92年8月1日解除智郁公司董事職務，但因思銳公司卻能上網取得乙○○擔任智郁公司董事之資料，可見該公司係於92年8月1日前，即知悉乙○○與智郁公司之關係，惟因思銳公司自92年8月1日之後，仍與智郁公司有生意往來，可見因思銳公司對此並不在意；上揭公訴意旨㈠、㈡部分即起訴事實欄一㈠、㈡部分，甲○○係出於贊助之意為之，蓋乙○○進入因思銳公司工作後，向甲○○表示必須先贊助因思銳公司一些行銷商品，才能就「奇蹟」商品取得與因思銳公司合作之機會，甲○○因此支付第一美卡公司上述費用，並幫助覆貼鈺龍公司製作之遊戲卡；甲○○就上揭公訴意旨㈢部分即起訴意旨事實欄一㈢之部分，全然不知，其於92年5月間好不容易爭取到與因思銳公司交易之機會，斷無可能圖利黃偉釗而斷送與因思銳公司交易之機會，甲○○從未主動向黃偉釗招攬生意，亦無任何接觸，可見甲○○與之亦無任何關係等語。經查：㈠乙○○與甲○○雖共組麗捷公司，股份各占一半，該公司嗣於92年2月間更名為智郁公司，改由甲○○擔任負責人，而乙○○於應徵工作時，確實隱瞞其曾係麗捷公司負責人之事實，惟其隱瞞此部分之事實，甲○○是否知悉，隱瞞行為是否與本案犯行有關？尚須積極證據加以證明。觀諸乙○○於履歷表內確實提供甲○○與劉政炫之資料，作為諮詢者資料，有乙○○之履歷表一份存卷可查（見偵查卷一第252頁），可見乙○○並未隱瞞其與甲○○熟識之事；又甲○○實際負責之智郁公司，嗣於92年5月間開始與因思銳公司有數百萬元以上之交易往來，成為因思銳公司北部大盤商，經銷因思銳公司之點數卡、商品包等，為李志建到庭是認之事，且有智郁公司與因思銳公司之交易統計表一張附卷可證（見偵查卷一第158頁），可知因思銳公司對於乙○○與甲○○熟識，且甲○○係智郁公司實際負責人一事，並未在意；且交易期間因思銳公司若欲瞭解智郁公司之內部經營狀況，隨時可上網調閱該公司相關資料，即可知悉乙○○在該公司擔任之職位及擁有之股份，故甲○○縱未主動告知因思銳公司有關乙○○在智郁公司所擔任之角色，亦無法遽認甲○○有與乙○○共謀而刻意隱瞞乙○○係智郁公司董事之犯行。是乙○○就上揭公訴意旨之犯行，甲○○是否構成共犯，仍應視其與乙○○有無犯意聯絡或行為分擔為據。㈡公訴意旨事實㈠部分，依黃曉君前述證言可知，係乙○○通知其製作380點數儲值卡，請款、付款、交付發票之人亦為乙○○，可見甲○○並未與黃曉君為任何接洽行為，至乙○○交付之發票與支票，雖為麗捷公司之名義，但甲○○辯稱係乙○○告知因思銳公司要其贊助付費，其為爭取與因思銳公司交易之機會，遂應允為之一節，核與常情相符。蓋智郁公司曾於92年1月9日贊助因思銳公司製作奇蹟滑鼠墊；92 年7月間贊助因思銳公司與滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）共同為「五月天演唱會」造勢之門票行銷費用；92年8月7日贊助因思銳公司印製奇蹟99暢玩暑假包之彩盒及白紙板；分別有因思銳公司訂購單、統一發票、因思銳公司與智郁公司分別與滾石公司簽訂之契約及合作備忘錄各一份在卷可稽（見原審卷三第91至104頁），可見甲○○確有從事上開贊助行為，以爭取與因思銳公司交易機會之情形。而甲○○並非因思銳公司職員，對於何等商品僅能由因思銳公司自行下單，何等商品可由其他廠商贊助，本無法明確區分；此由李俞珊於原審審理時具結證稱：與智郁公司交易之訂單交貨日期、付款方式、交貨地點、交易條件都是業務窗口乙○○告知，從來沒有跟甲○○談交易條件，除非有時問貨可不可以快一點，會有電話聯繫等語（見原審卷貳96年4 月26日審判筆錄第3至4頁），亦可印證甲○○平日與智郁公司甚少接觸，對於該公司制度及經營方針未必瞭解。而黃曉君證稱該批380點數卡全由乙○○領走，本案又無相關證據證明上開卡片係由甲○○售出，自不能僅因甲○○有支付前述三八０點數卡之製作費用，即認甲○○知悉該等卡片係屬偽卡，而與乙○○有犯意聯絡或行為分擔。㈢公訴意旨事實㈡部分，依張永達前述證詞可知，要求其回傳序號者為乙○○，並非甲○○，故甲○○未必知悉乙○○有為該異常舉動。而乙○○在因思銳公司本即負責網咖業等推廣業務，與雅虎公司之合作案亦係其負責，故乙○○向甲○○表示因思銳公司要其將包裝上之序號變更，需要甲○○公司之人工幫忙，甲○○並未起疑乙節，亦與常情無違。尚無法僅因甲○○有領取該等遊戲包，並與乙○○共同覆貼序號、密碼一事，遽認甲○○此部分亦有背信、行使變造私文書及詐取電磁紀錄之犯行。㈣公訴意旨事實欄㈢部分，依黃偉釗前開證詞可知，與因思銳公司交易之窗口是乙○○，299歡喜樂透包也是跟乙○○買，認為是跟因思銳公司的乙○○進貨，不是跟智郁公司進貨，是乙○○說從智郁公司出貨會比較便宜，所以才由智郁公司出貨，告知299歡喜樂透包寶石兌換比例很高、之後發現比例變更、改為直接兌換寶石、之後又提供序號回收虛擬寶石等事，都是乙○○與之接洽，跟乙○○交易也都是乙○○來收錢等語，足見甲○○並未參與此部分之犯行。本案亦無相關證據足認甲○○主觀上知悉乙○○有為此部分之犯行，且智郁公司本即為因思銳公司之經銷商，出貨予黃偉釗等下游業者本屬正常交易，亦不能僅因此部分299歡喜樂透包係開立智郁公司之發票予黃偉釗，即認甲○○與乙○○有犯意聯絡或行為分擔。至乙○○雖已至因思銳公司上班，卻仍幫智郁公司推廣業務乙節，或有道德層次或競業禁止原則所得非難之處，但此等行為尚非刑法處罰之對象，亦不能因此遽認甲○○藉此提高智郁公司營業獲利，即為前述犯罪之共犯。㈤此外，復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○與乙○○就起訴書所載之各項犯行，有犯意聯絡或行為分擔，並使本院達到確信，故揆諸前開法律規定及判例意旨，本件不能證明被告甲○○此部分犯罪，原審依法諭知被告甲○○被訴部分為無罪之判決，於法並無不合。㈥公訴人循告訴人聲請上訴意旨以：被告乙○○與甲○○2人在專科時即為同班同學，早已熟識多年，且被告乙○○曾擔任被告甲○○任職之智郁公司之董事及股東，被告乙○○離開智郁公司時，即職務移交給被告甲○○，是被告甲○○與乙○○就本案有犯意聯絡及行為分擔云云，請求就被告甲○○部分撤銷改判。然查：乙○○與甲○○雖共組麗捷公司，股份各占一半，該公司嗣於92年2月間更名為智郁公司，改由甲○○擔任負責人，而乙○○於應徵工作時，確實隱瞞其曾係麗捷公司負責人之事實，惟其隱瞞此部分之事實，甲○○是否知悉，隱瞞行為是否與本案犯行有關？尚須積極證據加以證明。且乙○○於因思銳公司應徵履歷表內提供甲○○與劉政炫之資料，作為諮詢者資料，可見乙○○應徵因思銳公司時，並未隱瞞其與甲○○熟識之事；另被告甲○○實際負責之智郁公司，係於乙○○任職因思銳公司後，成為因思銳公司北部大盤商，經銷因思銳公司之點數卡、商品包等，業據證人即因思銳公司董事長李志建於原審證述明確，且有智郁公司與因思銳公司之交易統計表一張附卷可證，可知因思銳公司對於乙○○與甲○○熟識，且甲○○係智郁公司實際負責人一事，並未在意；又交易期間因思銳公司若欲瞭解智郁公司之內部經營狀況，隨時可上網調閱該公司相關資料，即可知悉乙○○在該公司擔任之職位及擁有之股份，故甲○○縱未主動告知因思銳公司有關乙○○在智郁公司所擔任之角色，亦無法遽認甲○○有與乙○○共謀而刻意隱瞞乙○○係智郁公司董事之犯行。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○與乙○○就起訴書所載之各項犯行，有犯意聯絡或行為分擔，則依上揭判例意旨，尚不足以證明被告甲○○此部分犯罪。從而，公訴人就甲○○部分提起上訴，仍屬無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，92年7月9日修正著作權法第91條第1項， 92年5月28日修正前商標法第62條第1款、第63條，刑法第2條第1項，第342條、第216條、第210條、第220條第1項，92年6月25日修正前刑法第320條第1項、第323條、第339條第1項、第343 條、第335條第1項、第338條，94年2月2日修正（95年7月1日施行）前刑法第55條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　27　　日刑事第四庭審判長法　官　沈宜生法　官　陳國文法　官　周煙平以上正本與原本無異。侵占罪部分不得上訴；其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日附錄論罪科刑實體法條文： 92年7月9日修正著作權法第91條第1項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。 92年5月28日修正前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。 92年5月28日修正前商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 92年6月25日修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。 92年6月25日修正前刑法第323條電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。92年6月25日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 92年6月25日修正前刑法第343條第三百二十三條及第三百二十四條之規定，於前七條之罪，準用之。 92年6月25日修正前刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 92年6月25日修正前刑法第338條第三百二十三條及第三百二十四條之規定，於本章之罪準用之。

臺灣高等法院96年度上訴字第4628號

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