臺灣高等法院96年度上訴字第4933號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 22 日
• 法官: 蔡永昌、施俊堯、蘇素娥
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4933號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴緝字第一六七號，中華民國九十六年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一二０號、九十年度偵字第五九六一號、八三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑伍年。
事 實
一、葉汶龍、鄧偉明 (另由原審法院通緝中)均係香港人，於民
國八十八年九月間透過林瑞民（簽移最高法院併案參酌）取得葉國鈞（為前案判決既判力效力所及另經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分）之同意，由葉國鈞掛名擔任營業地址為臺北縣新店市○○路一九０號九樓金永達國際資訊有限公司（下稱金永達公司，登記設立地址為臺北市松山區○○○路一六八號九樓）之負責人，並於同年十月間，另在高雄市苓雅區○○○路一七五號十二樓之二設立金永達公司高雄分公司。八十九年二月間，甲○○以新臺幣 (下同 )三十五萬元投資金永達公司，金永達公司之登記負責人乃變更為甲○○，然實際負責人係葉汶龍、鄧偉明，而高雄分公司則交由蔡聰益、成國財（以上二人業經原審法院另行判決）管理；楊焯淇（香港人）、吳欣蓓、張薏萍、林國景、曾淑芬、陳俊璋、林敬川 (以上除曾淑芳另由原審通緝外，餘均經原審另行判決)則均任職金永達公司，分別擔任副總經理、副
理、副主任、分析師、講師等職務，負責金永達公司「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。甲○○、葉汶龍、鄧偉明、楊焯淇、吳欣蓓、張薏萍、林國景、曾淑芬、陳俊璋、林敬川等人皆明知金永達公司營業登記項目為「一、會議室出租業；二、投資顧問業；三、企業經營管理顧問業；四、資訊軟體服服務業；五、資料處理服務業；六、電子資訊供應服務業」等業務，並未包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，且均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期期貨買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，係屬經營期貨顧問事業，竟共同未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即自八十八年九月間起，金永達公司高雄分公司自同年十月間起，各在報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對曹建生等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在金永達總公司或高雄分公司進行交易，其交易方法係與曹建生等人簽立合約書，約定曹建生等人在澳門索羅斯發展公司（SOROS DEVELOPMENT CO.下稱索羅斯公司）開設帳戶從事外
幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商索羅斯公司之香港匯豐銀行總行第0000000000000000號帳戶，或澳門商業銀行第0000000000000號帳戶內存入十萬美金以上之最低保證
金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給索羅斯公司，再由索羅斯公司依曹建生等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，金永達公司及其高雄分公司則提供場地、設備、諮詢、顧問或接受客戶委託下單操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每手交易保證金為五百美元，如過夜留倉，每手保證金為一千美元，對鎖相同；因係以保證金制度交易，曹建生等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算曹建生等人之差價損益，在交易進行中，曹建生等人只要尚有未平倉合約，仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，曹建生等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予索羅斯公司，以維持交易之進行，曹建生等人未補足保證金時，索羅斯公司有權依協議書之約定，將曹建生等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由索羅斯公司於每手完成買賣合約平倉後，收取美金八十元之手續費，金永達公司從中賺取每口新臺幣五十元而牟利，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供曹建生等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於八十九年三月三十日、同年四月六日，經法務部調查局高雄縣調查站、臺北市調查處，分別在高雄市○○○路一七五號十二樓之二、臺北縣新店市○○路一九０號九樓查獲，並扣得金永達公司文件資料、筆記二張、金永達公司每日工作記事表、同意書、付款單據、營業報告表、交易記錄、金永達公司外匯期貨買賣講義及表格、記事本影本、金永達公司簡介等資料。
二、甲○○、葉汶龍、鄧偉明等人經臺北市調查處查獲之後，仍以同一手法，繼續在臺北縣新店市○○路一九０號九樓原址營業，直至八十九年十一月間，復在臺北縣永和市○○路○段六十七號四樓設立百利達國際有限公司（下稱百利達公司）後，始改以百利達公司自稱，並以臺北縣新店市○○路一九０號九樓原址為百利達總公司，臺北縣永和路一段六十七號四樓為百利達公司永和店，同時指派林國景、陳俊璋、林敬川分任百利達公司永和店之副理、副主任及組長職務，負責管理、經營；百利達總公司則委由張薏萍為現場管理人，並將曾淑芬升任為組長，繼續從事外幣保證金買賣之期貨交易經理及顧問事業。嗣於九十年四月九日，經臺北縣警察局新店分局，在臺北縣新店市○○路一九０號九樓、臺北縣永和市○○路○段六十七號四樓查獲，並扣得資訊部記錄表；江玲玲、柯伊蘋、林碧雪職員證及文具收訖表；李美容員工福利守則；金永達公司員工通訊錄；ＣＤＰ值價位判斷；索羅斯公司海外客戶資料；外幣盤價表；練習題；外匯買賣表；Ｋ線圖；交易記錄表；計算公式；百利達公司資訊部記錄表；新聞記錄表；海外客戶資料表；數據記錄對照表；簽到簿；錄取人員資料表；每日來電面試統計表；百利達公司營利事業登記證影本；索羅斯公司公告；盤價表一冊；職員證及文具收訖表；每日開盤價位表；百利達公司三月份行政部薪資表；財訊資料；徵人廣告剪報；公司架構表；職員名冊；錄取人員資料表等資料。
三、案經劉貞汝、連秀珠、邱伊洵、曹建生告訴；法務部調查局臺北市調查處、臺北縣政府警察局新店分局移送及高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。本案判決以下所引用具有傳聞證據性質之供述證據及非供述證據，被告甲○○於原審及本院審理時均表示無意見，而各該具傳聞性質之上開證據本院衡酌其作成時狀況，認為並無不適當採為證據之情形，依上述規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審法院九十六年九月十七日準備程序筆錄第五頁、同日審判筆錄第二頁；本院九十七年三月二十四日準備程序筆錄及九十七年五月八日審判程序筆錄），核與證人即告訴人劉貞汝、連秀珠、邱伊洵、曹建生於偵訊時指訴情節及同案被告葉汶龍、林瑞民、鄧偉明、葉國鈞、楊焯淇、張薏萍、林國景、陳俊璋、林敬川、曾淑芳等人供述之情節相符，復經證人莊千瑩、劉寶琴、陳韖亙、夏可欣、夏蕙蘭、鄭雅玲、賴怡禎、鄭曉慧、陳怡芬、李翩翩、方美芬、葉生龍、莊蕙芳、孫櫻娟、戴安妮、楊子賢、吳惠娟、魏正宗、許桂蘭、李淑華、陳秀娥、熊橞筌、吳玟錚、呂瑛玲、夏慧凌、楊月娜、王懿貞、吳台松、詹淑貞、劉志娟、蔡鐙誼證述屬實，此外尚有金永達公司執照影本、金永達公司員工薪資表三紙、金永達公司每日工作記事表一紙、索羅斯發展公司平倉通知書一紙、新客戶通知書（客戶：陳培芬）一紙、筆記一紙（記載Ｋ線圖、員工代號）、劉貞汝簽名收據1紙、索羅斯發展公司（SOROS DEVELOPMENT CO.）傳真二紙（記載匯款銀行：香港匯豐銀行總行，帳號：
0000-0000-00- 000000，收款人：SOROS DEVELOPMENT CO.匯
款銀行：澳門商業銀行，帳號：0000000000000，收款人：
SOROS DEVELOPME NT CO.）、中華電信臺灣北區電信公司國際長途通話明細清單00000000電話一紙、二００二年二月份新店營業報告表一紙、九月份現金帳一紙、十二月份現金帳一紙、索羅斯發展公司獎金辦法一紙、金永達公司現貨白銀（SPOT SLIVER）資料三紙、索羅斯發展公司基金紅利表一
紙、新客戶通知書（客戶：方美芬）一紙、空白客戶同意書1紙、張意萍筆記十四紙、索羅斯發展公司合約書二份（客
戶：劉貞汝、邱伊洵）、索羅斯發展公司收據四紙（客戶：邱伊洵）、索羅斯發展公司保證金交易規則一紙、空白索羅斯發展公司外匯信用戶口合約書、空白匯款委託書一紙、徵人廣告二十二紙、金永達公司職前訓練課程二紙、告訴人劉貞汝、連秀珠、邱伊洵、曹建生提供之照片三張、曹建生簽名收據影本六紙、連秀珠與索羅斯發展公司簽立合約書影本一份、孫櫻娟提出之同意書、風險公開說明書、授權書、模擬買賣交易表、CD （需求值）價位判斷法、交易明細表、
金永達公司員工職前訓練課程影本共1冊、魏正宗與索羅斯
發展公司簽立合約書影本一份、匯款單影本一紙、收據影本三紙、劉志娟匯款單影本一紙、收據影本二紙、新客戶通知書影本一紙、海外客戶匯款銀行資料影本一紙、陳秀娥與索羅斯發展公司簽立合約書影本一份、楊月娜簽名收據四紙、吳台松簽名收據二紙、百利達公司營利事業登記證、公司執照影本各一紙、戴安妮富邦銀行匯款委託書影本一紙、戴安妮與索羅斯發展公司簽立合約書影本一份、百利達公司櫃檯照片一張、金永達公司文件資料九冊（扣案編號
001-1~001-9）、筆記二張（扣案編號001-10）、金永達公
司每日工作記事表（扣案編號00 1-11）、同意書一份（扣
案編號002）、付款單據一冊（扣案編號003）、營業報告表、交易記錄一冊（扣案編號004）、金永達公司外匯期貨買
賣講義及表格（扣案編號005）、記事本影本一冊（扣案編
號006）、金永達公司簡介一冊（扣案編號007）及第一袋內證物（資訊部記錄表二份；江玲玲、柯伊蘋、林碧雪職員證及文具收訖表各一份；李美容員工福利守則一份；金永達公司員工通訊錄一份；CDP值價位判斷四張；索羅斯公司海外
客戶資料二份；外幣盤價表二份；練習題三份；外匯買賣表二份；Ｋ線圖三份）、第二袋證物（交易記錄表二張；外匯交易金額二張；價位判斷表二張；計算公式；百利達公司資訊部記錄表一份）、第三袋證物（百利達公司資訊部記錄表二冊；新聞記錄表一紙；海外客戶交易記錄對照表一紙；經濟數據記錄對照表二張）、第四袋證物（簽到簿一本；錄取人員資料表九紙；每日來電面試統計表一冊；百利達公司營利事業登記證影本一紙）、第五袋證物（索羅斯公司公告一份；CDP等價位判斷一冊；盤價表一冊；職員證及文具收訖
表一冊）、第六、八袋證物（百利達公司資訊部記錄表三十九冊；索羅斯公司海外客戶資料三十七紙及信封三十七個）、第七袋證物（每日開盤價位表一份；百利達公司資訊部記錄表四份；百利達公司三月份行政部薪資表一份；財訊資料一冊）、第九袋證物（CDP價位判斷一冊；每日來電面試統
計表一冊；人事資料名單一冊；徵人廣告剪報一冊；百利達公司執照及營利事業登記證影本各一紙；公司架構表一紙、盤價表一冊、索羅斯公司海外客戶資料表一冊）、第十袋證物（職員名冊二本；錄取人員資料表1冊；索羅斯公司海外
客戶資料六十八紙、信封六十八個、百利達公司資訊記錄表六百冊）、百利達公司資訊記錄表四百十五冊、百利達公司人事資料表二百四十三冊、金永達公司高雄分公司營利事業登記證影本、金永達公司高雄分公司內部照片影本六張、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣高雄地方法院判決書各一份在卷可稽。是被告甲○○任意性自白有上開相當證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。
二、按期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，由上開定義可知「外幣保證金交易」為「槓桿保證金交易」之一種；又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作「外幣保證金交易」，係屬經營期貨經理事業，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可經營期貨經理或顧問事業，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，觸犯同法第一百十二條第五款之罪。此有財政部證券暨期貨管理委員會 (八七)台財證
㈦字第三三六七二號函示可資參照。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第二條第一項定有明文。又「法律」變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就上開規定比較適用如下：
㈠就共同正犯部分：
刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後，刑法第二十八條改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。故刑法關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，而修正後之刑法第二十八條並無較有利於行為人，依刑法第二第一項前段之規定，應適用修正前之刑法第二十八條論處 (最高法院九十七年度台上字第三十七號判決意旨參照)。
㈡就罰金最低數額部分：
刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上。」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元一元折算新臺幣三元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣三元。刑法第三十三條第五款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款之規定有利於被告。
㈢綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第二條第一項前段之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
三、核被告甲○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告甲○○與葉汶龍、鄧偉明、楊焯淇、吳欣蓓、張薏萍、林國景、陳俊璋、林奕霆、曾淑芬間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。彼等多次提供仲介、下單及諮詢等相關服務，為其一業務行為之接續行為，應僅論以單純一罪。四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，並諭知緩刑五年，固非無見，惟㈠被告犯罪之時間在九十六年四月二十四日以前，雖其所犯違反期貨交易法案件之罪屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十款之罪，惟其宣告刑未逾有期徒刑一年六月，仍得依該條例第二第一項第三款減其刑期二分之一，原審判決宣告被告處有期徒刑一年，主文依上開減刑條例之規定諭知減為有期徒刑六月，然原判決理由卻記載被告所處之刑減為有期徒刑四月，判決理由與主文顯有矛盾。㈡被告所犯期貨交易法第一百十二條之罪，屬最重本刑有期徒刑七年以下之罪，不得易科罰金。原判決判處被告有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並無易科罰金之諭知，惟仍於據上論結欄引用中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條有關易科罰金之規定，於法亦有未合。檢察官上訴主張原審判決有上開適用法律未洽之處，經核其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。本院審酌被告於原審及本院均坦承犯罪，犯後態度良好，其參與共同經營期貨經理及期貨顧問事業之期間非長，犯罪所得不多及其犯罪對於期貨市場發展及期貨交易秩序維護危害等一切情狀，量處有期徒刑一年。再者，本件被告甲○○係於八十九年間犯期貨交易法之罪行，經本院宣告有期徒刑一年，無中華民國九十六年罪犯減刑條例規定不得減刑之情形，依上開減刑條例第二第一項第三款之規定減其有期徒刑二分之一。爰就被告所犯之罪，併予宣告減為有期徒刑六月。
五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，本件被告犯行尚屬輕微，犯罪後態度良好，經此偵、審教訓，應知警惕無再犯之虞，且被告現罹尿毒症，每日均需洗腎，業經被告供明在卷，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書在卷可憑，再斟酌原審檢察官於到庭執行公訴時亦表示，若被告坦承犯行，請求判處緩刑之意見 (見原審影印卷㈠第九十五頁)，本院參酌檢察官之意見，認被告所宣告之刑以暫不
執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定併予宣告緩刑五年，以啟自新 (緩刑之宣告，應逕適用修正後刑法第七十四條規定，無庸比較新舊法，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　22　　日刑事第十二庭 審判長法　官　蔡永昌
法　官　施俊堯
法　官　蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。