臺灣高等法院96年度聲再字第308號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 03 日
• 法官: 呂丹玉、王詠寰、李麗玲
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第308號再審聲請人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　陳明律師
上列聲請人因詐欺等案件，對於本院94年度上易字第2285號，中華民國95年5 月23日確定判決（臺灣台北地方法院93年度自字第206號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）聲請人為羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑公司）之總經理，曾與自訴人陳韻如及案外人顏森輝於民國87年11月18日簽立借貸契約書，同日再由陳韻如、顏森輝與聲請人、李秋萍、寶利發投資股份有限公司（下稱寶利發公司）、羅偉投資股份有限公司及陳韻如、顏森輝與陳玲秋分別簽訂協議書共2份（下稱第1次協議書）後，陳韻如未依約履行匯款，聲請人發函催告陳韻如，陳韻如與聲請人間，為免答應協助將第一特獎、水世界建案完工之允諾，及聲請人於前開2 個建案完工後將聯成食品股份有限公司（下稱聯成公司）將經營權移轉與太普科技企業股份有限公司合併之約定，因上述履約遲延、催告等法律行為而失效，遂簽訂「約定書」，依「約定書」意旨，再於88年2月2日簽訂協議書（下稱第2 次協議書）。因上開「約定書」簽訂後由寶利發公司總經理蕭明仁將之收放於公事包內攜回家，且遠赴大陸另行他就，聲請人因公私兩忙，遺忘蕭明仁處理「約定書」事宜，直至蕭明仁父喪返台，聲請人前往弔唁，言談中聊及1紙「約定書」無法尋獲，遭判刑3年6
月確定。蕭明仁聞訊，始憶及當年曾將「約定書」放在公事包內。是以上開「約定書」具有嶄新性。
（二）因「約定書」第3條明示：「87年11月18日簽訂之借貸契
約書、協議書3紙均作廢（正本各自銷毀）」等語，是上
開借貸契約書、協議書均已不生拘束雙方當事人之效力。再依「約定書」第5條明載：「雙方借貸協議事宜，另擇
期日邀同顏森輝再行簽訂，特簽立本約定書俾憑遵循」等語，雙方遂於88年2月2日再行簽訂第2次協議書。觀諸第2次協議書無「聯成公司並無對第三人之背書或保證責任」之保證條款，則聲請人並未以前述保證條款訛詐陳韻如，甚為明顯，因聲請人於原審審理時，不知「約定書」去處，致未能提出供法院審酌。此「約定書」既已排除第1次
協議書之效力，確具有足動搖原有罪確定判決之「顯然性」。
（三）陳韻如於93年7月26日對聲請人自訴詐欺時，自訴狀僅以
被告明知無清償能力，意圖自己不法所有，向陳韻如訛稱羅傑公司屬知名企業，績效良好，一時週轉困難，若能獲得融通急救，非但本息返還無虞，還可以優惠條件入股，致陳韻如不知有詐陷於錯誤，陸續交付被告逾7千萬元，
事後拖延清償，方知受騙，並提出支票、退票理由單及台灣土地銀行日期空白取款條為證據。迨聲請人家屬委任黃丁風律師於93年9月2日提出刑事準備狀說明事情原委，並影印留存於檔案內之借貸契約書、第1、2次協議書影本為證物後，陳韻如之自訴代理人方於93年11月17日提出刑事準備續狀，擴張主張雙方有「聯成公司並無任何對第三者之背書或保證，亦無任何債務」之約定。陳韻如自始至終未曾提出借貸契約書、第1次協議書之「正本」，顯然上
開「約定書」簽立，聲請人與陳韻如均將借貸契約書、第1次協議書自行銷毀而不存在。
（四）原確定判決認定聲請人詐欺所憑之第1次協議書，既已銷
毀，聲請人與陳韻如間之借貸，悉依第2次協議書為憑，
在第2次協議書內既未如第1次協議書「聯成公司並無任何對第三者之背書或保證，亦無任何債務」條款，則原確定判決竟引第1次協議書之前開條款，據以認定聲請人有詐
欺行為，確屬有誤。為此，提起再審云云。
二、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420
條第1項第6款定有明文。而所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，須具備於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院85年度台抗字第308號裁定可資參照。又所謂「確實之新證據」，
係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由，最高法院70年度台抗字第161號裁定足
資參照。
三、經查：原確定判決認聲請人有意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之詐欺取財罪，係以自訴人陳韻如指訴、證人中華商業銀行承辦行員陳銀足於原審證述明確，並有羅傑公司與中華商業銀行於86年6月16日申請抵押權設定
登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書、86年6月19日
抵押權人為中華商業銀行之他項權利證明書、87年8月10日
羅傑公司簽立之放款借據、87年8月7日聯成公司甲○○簽立之約定書、切結書、面額新台幣（下同）250,000,000元、
發票日87年8月7日、到期日88年3月1日之本票1紙、聯成公
司87年8月31日董監事會議紀錄、變更登記事項卡、87年11
月18日聲請人與陳韻如、顏森輝簽立之借貸契約書、面額各為80,000,000元之本票2紙、第1次協議書2份、第2次協議書暨所附票號各為AK0000000、AK0000000、AK0000000、AK0000000號，票面金額各為70,000,000元、66,740,000元、25,
000,000元及15,000,000元，發票日均空白之支票影本4紙、87年8月18日土地他項權利移轉變更契約書、中華商業銀行
87年10月27日授信審查表、中華商業銀行委託保管物品通知書、基隆市信義地政事務所95年4月20日基信地所一字第0950002608號函附87年8月18日土地登記申請書、土地他項權利移轉變更契約書、87年8月20日87基資字第10671號他項權利證明書、87年9月5日土地登記申請書、土地他項權利移轉變更契約書及基隆市信義地政事務所民眾閱覽異動索引乙份存卷可按。是聲請人犯有上開罪名，罪證已臻明確。本件聲請人雖提出「約定書」為新證據，欲證明聲請人並無詐欺犯行。惟查，聲請人提出之上開「約定書」，其上立書人欄僅有「陳韻如」、「甲○○」等字樣，核與聲請人及陳韻如、顏森輝就彼此間借貸所為歷次約定，均慎重其事由各當事人簽名並按捺印章之慣例不同，是否可信已足懷疑；且聲請人如早知與陳韻如、顏森輝間就借貸事項已因「約定書」而變更第1次協議內容，對此重大事項理應於原審提出說明，遽聲
請人於原審均未曾提出此抗辯，顯與常情有違。是上開「約定書」之真實性如何？自待查證。又「約定書」立書人欄並無顏森輝具名，何以聲請人與陳韻如間之約定，即能變更聲請人與陳韻如、顏森輝間前所約定借貸之權利義務關係？亦須深究，凡此均須經相當之調查程序，方能辨真偽，自與確實新證據之「確實」含義不符。況原確定判決既已認定陳韻如係於與聲請人簽約前，在台北市○○○路之居所遭聲請人誆騙，縱認陳韻如係因第1次協議書上之保證條款而陷於錯
誤，然其陷於錯誤係其主觀之內心狀態，且在繼續之中，要難僅因第1次協議書失其效力，應依第2次協議書規範雙方權利義務關係，且第2次協議書並無上開保證條款等節，即認
定陳韻如於當時已知悉聯成公司擔任連帶保證人一事或有故意捨棄上開保證條款之意。從而，聲請人所提之證據從形式上觀察顯未達足以動搖原有罪確定判決之程度，亦與「顯然性」之法律規定不合。至所謂陳韻如於原審自始至終未提出借貸契約書、第1次協議書等正本，顯見「約定書」確實存
在乙節，因「約定書」既不具「確實」含意及「顯然性」，則陳韻如是否提出正本，與再審是否有理自屬無涉。綜上，揆之首開說明，聲請人依據刑事訴訟法第420條第1項第6款
規定聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10 　 月　　 3　　日刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 王詠寰
法　官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖婷璇
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　4 　　日