臺灣高等法院96年度上易字第1222號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 28 日
• 法官: 蔡永昌、陳榮和、施俊堯
• 上訴人: 戊○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1222號上　訴　人　戊○○
即　被　告
選任辯護人　游孟輝律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1398號，中華民國96年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署88年度偵字第14390號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。
事 實
一、戊○○於民國（下同）85年3月間起至87年1月21日止，任臺北市文山區○○○路○段126號1樓之宏觀建經開發工程顧問股份有限公司（下稱宏觀公司）董事長，負責綜理公司一切事務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用職務之便，而連續為下列行為：
㈠、宏觀公司於85年間因同時投資興建宜蘭黃金海岸集合住宅工程及柬埔寨金邊市烏亞西商場工程（下稱烏亞西工程），急需資金週轉，於85年10月10日召開第十二次董事暨監察人會議，決議「授權戊○○在新臺幣（以下除特別註明幣別者外，餘均同為新臺幣）一億元之額度內緊急設法對外借款」，並由宏觀公司集資一千三百五十萬元、戊○○籌資一千六百五十萬元，合計三千萬元，作為戊○○向國外財務公司融資一億元之保證金。適宏觀公司常務董事黃仁達、己○○、董事林文政、監察人卜君平等人尚未繳足原認購股份之股款，乃於85年10月16日將渠等應繳之股款（合計五百五十萬元）匯入戊○○在臺灣銀行之帳戶（其中林文政及其配偶卜君平係委由董事曾進欽代為匯款），另監察人何勝吉及董事曾進欽亦於同日分別將渠等貸與宏觀公司之借款（合計五百九十六萬八千元）匯入該帳戶，而交由戊○○充作對外融資一億元之保證金之用。戊○○旋於同日指示宏觀公司會計人員乙○○將其持有之上開一千一百四十六萬八千元，連同其所補繳之股款一百萬元，暨宏觀公司自有資金一百零三萬二千元，總計湊足一千三百五十萬元之融資保證金（資金來源詳如附表所示），以宏觀公司名義，匯至東方概念管理顧問有限公司（下稱東方公司）帳戶，而交由東方公司負責人甲○○代辦向國外財務公司融資一億元事宜，惟甲○○評估後，認融資案無法通過，乃依戊○○指示，於85年11月13日將該筆保證金匯還戊○○在臺南中小企業銀行大同分行之帳戶後，戊○○竟加以侵占入己（下稱侵占一千三百五十萬元融資保證金部分）。
㈡、宏觀公司因承作烏亞西工程，急需資金，於86年間（起訴書誤載為85年10月間）陸續簽發面額合計二百二十六萬二千三百八十四元之支票七紙，交付弘基工程技術顧問股份有限公司（亦由戊○○擔任負責人，下稱弘基公司），而以票貼融資之方式，向弘基公司借款，嗣弘基公司先後於86年2月18
日、27日分別匯款一百三十六萬元、四十五萬元（合計一百八十一萬元）至宏觀公司帳戶後，前揭支票七紙屆期亦均獲兌現。而弘基公司於86年6月30日將上開票貼融資餘額四十
五萬二千三百八十四元（即已兌現票款二百二十六萬二千三百八十四元扣除實際借款一百八十一萬元），扣除利息、代墊之廣告費等相關費用（合計十四萬零八百四十八元）後之餘款三十一萬一千五百三十六元，匯還彰化商業銀行大安分行（下稱彰化銀行大安分行）之戊○○帳戶後，戊○○即據為己有（下稱侵占三十一萬一千五百三十六元票貼融資餘款部分）。
㈢、戊○○復因宏觀公司急需籌措資金支應烏亞西工程款，乃於86年5月初以宏觀公司名義，向First FederalBankingCorporation（係在帛琉共和國科羅市設立登記之金融機構，於我國境內亦設有聯絡處，下簡稱FFBC）之在臺業務聯絡人甲○○借款一千四百萬元，並指示葳格斯不動產投資顧問股份有限公司（負責人亦為戊○○，下稱葳格斯公司）代為接洽後續相關事宜。嗣甲○○依戊○○之指示，於86年5月8日將美金五十萬元（折合新臺幣一千三百八十六萬元，即借款金額一千四百萬元預扣利息十四萬元）匯至乙○○在華僑銀行之帳戶後，戊○○旋囑乙○○於同日先將其中八百三十一萬六千元匯入彰化銀行大安分行之宏觀公司帳戶（帳號00000000000000號），其餘五百五十四萬四千元則匯入宏觀公司在彰化銀行大安分行之另一帳戶（帳號000000000000號），再將其中八百三十一萬四千五百元（折合美金三十萬元，起訴書誤載為新臺幣八百三十一萬六千元）匯至柬埔寨金邊市加華銀行之宏觀公司帳戶；至於上開五百五十四萬四千元部分，除由宏觀公司用以兌現應付票據外，戊○○另以「葳格斯公司代宏觀公司向FFBC借款美金五十萬元，需支付顧問費」為名，要求乙○○於86年5月13日自宏觀公司帳戶匯款十四萬
五千五百八十三元至葳格斯公司帳戶，再將該筆款項侵吞入己（下稱侵占十四萬五千五百八十三元代辦顧問費部分）。嗣因宏觀公司財務困窘，遂於86年8月10日（起訴書誤載為6月24日）召開董事暨監察人會議，決議成立七人小組監管公司並進行查帳後，始悉上情。
二、案經宏觀公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人乙○○、己○○、丁○○、黃仁達、己○○、甲○○、曾進欽、周武坤等人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，然前述證人於偵查中分別具結陳述，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之
使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止，以上證人於偵查之陳述，並無顯有不可信之情況，且被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159
條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告戊○○固不否認自85年3月間起至87年1月21日止，擔任宏觀公司董事長之事實，且亦坦承有收受東方公司退還之融資保證金一千三百五十萬元、弘基公司匯回之票貼融資餘款三十一萬一千五百三十六元及宏觀公司支付之顧問費十四萬五千五百八十三元等情，惟否認業務侵占犯行，辯稱略以：「宏觀公司辦理第三次增資時，以匯入公司帳戶之款項，作為股東繳款依據，匯入一千二百五十萬元款項與公司，而其中一千一百五十萬元係向公司董監事調借之款項，作為申請融資開狀費用，並非股款；至宏觀公司向弘基公司票貼融資餘款三十一萬一千五百三十六元部分，因至86年6月20日止尚未領得之差旅費已達七十二萬元，故前開票
貼融資餘款其中五萬五千二百三十元係用以支付機票款，其餘二十五萬六千三百零六元則由黃仁達轉匯至柬埔寨以支付工程款；另關於宏觀公司向FFBC負責人甲○○借款一千四百萬元部分，因當時宏觀公司係新成立之公司，並無資產可供擔保，且副董事長吳丕基不願負連帶保證責任，才委由葳格斯公司代辦向FFBC借款事宜，因籌畫此借貸案，需備妥各項繁瑣財務文件，並往來交通商談貸款事宜，故酌收相當於貸款金額百分之一之代辦顧問費，並無不當」云云。查被告自85年3月間起至87年1月21日止，擔任臺北市文山區○○○路○段126號一樓之宏觀公司董事長，此為被告所不否認，並
有經濟部公司執照及被告之辭呈附卷可稽（偵卷第4頁、第5頁）。
三、關於侵占一千三百五十萬元融資保證金部分：經查：
㈠、宏觀公司於85年間因同時投資興建宜蘭黃金海岸集合住宅工程及柬埔寨金邊市烏亞西工程，急需資金週轉，乃於同年10月10日召開第十二次董事暨監察人會議，決議「授權戊○○在新臺幣（以下除特別註明幣別者外，餘均同為新臺幣）一億元之額度內緊急設法對外借款」，並由宏觀公司集資一千三百五十萬元、戊○○籌資一千六百五十萬元，作為戊○○向國外財務公司融資一億元之保證金，有宏觀公司85年度第十二次董事暨監察人會議（偵續㈠字第24號卷第160至160頁反面）、轉帳傳票（偵字第14390號卷第22頁）在卷可查，
並據證人乙○○於偵查證述（偵續㈠字卷㈠第136頁、調偵
續第34號卷第55頁反面）、己○○於偵查時證述（偵續㈠字卷第138頁）、丁○○於偵查時證稱（偵續㈠字卷㈡第142至147頁）在卷，而宏觀公司常務董事黃仁達、己○○、董事
林文政、監察人卜君平等人尚未繳足原認購股份之股款，乃於85年10月16日將渠等應繳之股款（合計五百五十萬元）匯入戊○○在臺灣銀行之帳戶（其中林文政及其配偶卜君平係委由董事曾進欽代為匯款）等情，並據宏觀公司常務董事黃仁達、己○○分別於偵查證述明確（調偵續字第34號卷第182頁、偵續㈠字第24號卷第312頁），且宏觀公司85年度第十二次董事暨監察人會議紀錄在卷足憑（偵續一字第24號卷第160至160頁反面）。曾進欽亦於同日分別將渠等貸與宏觀公司之借款（合計五百九十六萬八千元）匯入該帳戶，而交由戊○○充作對外融資一億元之保證金之用。有告訴人所提之三千萬元資金流程（偵字第14390號卷第20頁）、1350萬保
證金組合傳票轉帳傳票影本（偵續㈠字第24號偵卷第12頁）、1350萬融資保證金會計憑證轉帳傳票影本（偵續一字第24號卷第159至159頁反面）、1253.2萬股款轉帳傳票（偵續字第58頁）、戊○○臺灣銀行存摺影本（調偵續第34號卷第30頁）在卷可查，並據證人曾進欽、丁○○於偵查證述詳細（偵續㈠字第34號卷㈠第178至186頁、偵續㈠字卷㈡第331至
342頁）。而被告戊○○旋於同日指示宏觀公司會計人員乙
○○將其持有之上開一千一百四十六萬八千元，連同其所補繳之股款一百萬元，暨宏觀公司自有資金一百零三萬二千元，總計湊足一千三百五十萬元之融資保證金（資金來源詳如附表所示），以宏觀公司名義，匯至東方概念管理顧問有限公司（下稱東方公司）帳戶，而交由東方公司負責人甲○○代辦向國外財務公司融資一億元事宜，惟甲○○評估後，認融資案無法通過，乃依戊○○指示，於85年11月13日將該筆保證金匯還戊○○在臺南中小企業銀行大同分行之帳戶，有匯款單（偵字第14390號卷第37頁）、取款條（偵字第14390號卷第38頁）、匯款單（偵字第14390號卷第38頁）附卷可
稽，且據證人甲○○於偵查證述在卷（偵續㈠卷㈠第178至186頁、第184至185頁）。亦即宏觀公司於85年間因同時投資興建宜蘭黃金海岸集合住宅工程及柬埔寨金邊市烏亞西工程，急需資金週轉，於85年10月10日召開第十二次董事暨監察人會議，決議「授權被告在一億元之額度內緊急設法對外借款」，由宏觀公司集資一千三百五十萬元、被告籌資一千六百五十萬元，合計三千萬元，作為被告向國外財務公司融資一億元之保證金等情，除據被告自承在卷，並經證人即時任宏觀公司副董事長之吳丕基、總經理兼常務董事己○○、董事曾進欽、監察人卜君平、股東丙○○、副理丁○○及會計人員乙○○於原審證述明確（原審卷㈠第142頁反面、第144頁、第145頁正、反面、第156頁、第177頁、第179頁反面、第202頁反面、原審卷㈡第72頁正、反面、第73頁、第74頁
、第93頁反面），且有卷附宏觀公司85年第十二次董事暨監察人會議紀錄可參（偵續㈠卷㈠第160頁）。而宏觀公司自85年3月間完成設立登記後，因部分董監事原認購股份之股款仍未繳足，是前述董事暨監察人會議除決議籌資三千萬元之保證金，供被告對外融資一億元外，復要求尚未繳足股款之董監事儘速將剩餘股款匯入被告帳戶，作為被告對外融資之保證金之用。是以時任宏觀公司常務董事之黃仁達、己○○、董事林文政、監察人卜君平等人遂於85年10月16日將渠等應繳之股款（合計五百五十萬元）匯入被告在臺灣銀行之帳戶（詳如附表編號二至五所示，其中林文政及卜君平係委由董事曾進欽代為匯款），交由被告充作宏觀公司對外融資一億元之保證金等情，亦據證人丁○○、黃仁達、己○○、曾進欽、卜君平及乙○○於原審證述明確（原審卷㈠第176頁
、第202頁反面、第203頁反面、第204頁正反面、卷㈡第72
頁、第73頁正反面、第74頁反面、第94頁），復有臺灣銀行存摺內頁、宏觀公司轉帳傳票、宏觀公司85年第十二次董事暨監察人會議紀錄及第一屆第十六次董事暨監察人聯席會議事錄、乙○○提出之宏觀公司日記帳及轉帳傳票在卷可憑（偵續卷第58頁、調偵續卷第30頁、偵續一卷㈠第12頁、第160頁、第165頁反面、偵續㈠卷㈡第354至357頁），黃仁達、己○○、林文政及卜君平將渠等應繳交宏觀公司之股款，交由被告充作宏觀公司對外融資一億元之保證金乙節，應堪認定。
㈡、宏觀公司監察人何勝吉及董事曾進欽原認股款雖已繳足，惟宏觀公司因急需款項週轉，乃分別向何勝吉及曾進欽調借現款，何勝吉及曾進欽遂於85年10月16日各將渠等借貸與宏觀公司之五百萬元及九十六萬八千元（預扣利息三萬二千元）款項，匯入上開臺灣銀行之被告帳戶（詳如附表編號六、七所示），交由被告作為對外融資一億元之保證金，此亦有證人曾進欽、乙○○之證述（偵續㈠卷㈠第183頁、原審卷㈠
第202頁反面、第203頁反面、第205頁反面、第207頁）暨卷附臺灣銀行存摺內頁、宏觀公司轉帳傳票及第一屆第十四次董事暨監察人聯席會議事錄、支票、乙○○提出之宏觀公司日記帳及轉帳傳票可稽（偵續卷第58至60頁、調偵續卷第30頁、偵續㈠卷㈠第12頁、第162頁、偵續㈠卷㈡第294頁、第354至357頁），何勝吉及曾進欽將渠等貸與宏觀公司之借款，交由被告作為宏觀公司對外融資一億元之保證金等情，亦堪認定。而被告於85年10月16日收受前開匯款合計一千一百四十六萬八千元後，旋於同日指示乙○○將其所持有之該等款項，連同其所補繳之股款一百萬元，暨宏觀公司自有資金一百零三萬二千元（詳如附表編號八所示），總計湊足一千三百五十萬元之融資保證金，以宏觀公司名義，匯至東方公司帳戶，交由東方公司負責人甲○○代辦向國外財務公司融資一億元事宜等情，除據證人乙○○與甲○○於原審證述明確（原審卷㈠第202頁反面至第204頁、第207頁、第233頁正反面）外，並有臺灣銀行匯款回條聯在卷可證（偵卷第37頁）。嗣甲○○評估後，認融資案無法通過，乃依被告指示，於85年11月13日將該筆保證金匯還臺南中小企業銀行大同分行之被告帳戶後，被告即據為己有，迄未返還宏觀公司，此亦有證人乙○○及甲○○於原審證述在卷（原審卷㈠第204
頁、第233頁反面、第234頁）暨卷附保證責任陽明山信用合作社取款條及跨行匯款申請書足憑（偵卷第38頁）。綜上，被告將其業務上持有之黃仁達、己○○、林文政、卜君平繳交宏觀公司之股款、何勝吉、曾進欽貸與宏觀公司之借款暨其所補繳之宏觀公司股款及宏觀公司之自有資金合計一千三百五十萬元之款項，交由東方公司負責人甲○○作為代辦融資一億元之保證金，惟於東方公司融資不成、將該等款項匯回被告帳戶後，被告竟未將之歸還宏觀公司而據為己有，足認被告顯有就業務上持有宏觀公司之款項變更意思而不法據為自己所有之侵占犯行至明。
㈢、被告雖辯稱略以：「當時董事會決議授權我對外借款一億元，然融資一億元，需湊足三千萬元保證金，卻無人願意承擔，才向曾進欽、黃仁達、何勝吉、己○○等人商借一千二百五十萬元，因曾進欽等人對公司並無信心，要求我以董事長個人名義向渠等借款，並言明渠等日後有選擇權，如看壞公司，就當成我向渠等所借之款項，否則就轉為股款，故曾進欽等人才陸續匯款給我（其中曾進欽於匯款時預扣利息三萬二千元）。而宏觀公司辦理第三次增資時，係以匯入公司帳戶之款項，作為股東繳款依據，故當時匯入公司之二筆借款（即一千三百五十萬元及一千二百萬元，合計二千五百五十萬元），其中一千三百五十萬元部分，即前述私人向曾進欽等人調借之款項，係作為申請融資開狀費用，並非股款，但公司帳冊卻登載為公司與曾進欽等人間之債權債務行為；另一千二百萬元部分則登記為我所繳之股款。事後曾進欽、何勝吉主張上開匯款係借款，黃仁達等人則轉為股款。故前述一千三百五十萬元款項，與股權登記無關，但公司卻在我不知情下，直接將我增資之一千二百萬元股權其中一部分移轉給黃仁達等人，造成我還款給黃仁達等股東之情形」云云。惟查：就黃仁達、己○○、林文政及卜君平之匯款合計五百五十萬元部分：據證人丁○○、黃仁達、己○○、曾進欽、卜君平及乙○○等人所證，宏觀公司係因投資興建國、內外工程，急需資金週轉，董監事遂開會決議授權被告在一億元之額度內對外借款，並由宏觀公司集資一千三百五十萬元、被告籌資一千六百五十萬元，合計三千萬元，作為被告對外融資一億元之保證金，並要求尚未繳足股款之董監事儘速將剩餘股款匯入被告帳戶，作為被告對外融資之保證金之用。故黃仁達、己○○、林文政及其配偶卜君平等人遂於85年10月16日將渠等應繳之股款匯入被告帳戶（其中林文政及卜君平係委由曾進欽代為匯款），交由被告作為宏觀公司對外融資一億元之保證金等情，已如前述，且卷附之宏觀公司85年10 月16日轉帳傳票之會計科目欄明確記載「暫付款」、「
股東往來」，摘要欄記載「支融資三成準備金」及股東黃仁達、己○○、林文政、卜君平分別「入股款」二百萬元、二百萬元、七十五萬元、七十五萬元，被告並於其上簽名（即英文名Kent）確認（偵續卷第58頁），此亦據證人丁○○於原審指證無訛（原審卷㈡第8頁反面），佐以宏觀公司於86
年6月24日召開第一屆第十六次董事暨監察人聯席會時，己
○○曾當場表明「其股款中之二百萬元當時係匯入董事長帳戶內，經與董事長確認後，其股款為三百萬元」乙節，而時任該會議主席之宏觀公司董事長即被告並未當場表示異議，此觀該聯席會議事錄即明（偵續㈠卷㈠第165頁正反面），
益證黃仁達等人匯入被告帳戶之款項，係作為宏觀公司股款暫充融資保證金之用，而非黃仁達等人與被告間之私人借貸行為。被告辯稱此部分匯款係其個人向黃仁達等人借款，與股權無關云云，不惟與證人丁○○、黃仁達、己○○、曾進欽、卜君平及乙○○之證述不符，且未能舉證以實其說，所辯顯不足採信。至被告所辯：「宏觀公司直接將伊增資之一千二百萬元股權其中一部分移轉給黃仁達等人，造成我還款給黃仁達等股東乙節。查被告原繳股款為七十五萬元，迨宏觀公司增資時，又陸續匯入合計一千二百萬元之款項，故被告原登記持有股權已達一千二百七十五萬元，嗣宏觀公司於86 年8月28日將被告股權其中二百萬元移轉與己○○，87年5月28日復將被告股權其中二百萬元移轉與黃仁達、七十五
萬元移轉與林文政、七十五萬元移轉與卜君平等情，固據證人丁○○於原審證述明確（原審卷㈡第7至8頁），並有宏觀公司股權變更明細表及總分類帳在卷可參（調偵續卷第96至98頁），惟據證人丁○○指證，宏觀公司係因己○○、黃仁達、林文政及卜君平等人已將股款匯入被告個人帳戶，而認股票應屬己○○等人所有，故將被告增資之部分持股移轉與己○○等人（原審卷㈡第7頁反面至第8頁），且被告於融資不成、取回保證金後，既拒絕將其中己○○等人匯入其帳戶之股款返還宏觀公司，而加以侵吞，顯已構成業務侵占罪，是宏觀公司嗣後縱將被告之持股移轉己○○等人，亦屬被告業務侵占行為後所生股權歸屬之民事債務糾葛，核與被告侵占業務上持有己○○等人之股款，係屬二事，自無礙於被告業務侵占犯行之成立。被告此部分所辯，尚不足據為有利於被告之認定。
㈣、就曾進欽、何勝吉之匯款合計五百九十六萬八千元部分：據證人曾進欽、丁○○及乙○○所證，曾進欽及何勝吉於85年10月16日分別匯入被告帳戶之九十六萬八千元及五百萬元，均係渠等借貸與宏觀公司之款項，僅先交由被告充作宏觀公司對外融資一億元之保證金等情，已如前述。且宏觀公司於86年4月18日召開第一屆第十四次董事暨監察人聯席會時，
主席即被告亦當場表示「宏觀公司於85年間同時投資興建上開二工程，由於公司股款催收不足，除董事長增資為最大股東外，監察人何勝吉義助五百萬元」等情，此有卷附該聯席會議事錄可稽（偵續㈠卷㈠第162頁）。參以卷附宏觀公司
86 年9月8日及87年5月20日轉帳傳票明確記載何勝吉之五百萬元係「短期借款」，並由宏觀公司按期計付利息與何勝吉（偵續卷第60頁、偵續㈠卷㈡第294頁），宏觀公司復簽發
面額五百萬元之支票交與何勝吉，此有支票在卷可憑（偵續㈠卷㈡第294頁），再佐以卷附宏觀公司85年10月16日轉帳
傳票記載（偵續卷第58頁、偵續㈠卷㈠第12頁），曾進欽原擬出借一百萬元與宏觀公司，因預扣三萬二千元作為利息，故僅匯款九十六萬八千元至被告帳戶，充作融資保證金之用，至於預扣之利息三萬二千元部分，則由宏觀公司負責支付，此由宏觀公司所提供之融資保證金數額為一百零三萬二千元自明，證人丁○○復證稱前開曾進欽及何勝吉之借款本息均由宏觀公司清償完畢等情（原審卷㈡第8頁），苟該等款
項確係被告與曾進欽、何勝吉間之私人借款，而非曾進欽、何勝吉貸與宏觀公司之款項，衡情理應由被告自行支付借款本息，而非由宏觀公司負擔。是綜觀上情，益徵曾進欽及何勝吉匯入被告帳戶之款項，係宏觀公司向渠等調借作為融資保證金之用，並非被告所辯係其個人向曾進欽及何勝吉調借後轉借宏觀公司之款項。被告所辯與證人丁○○、曾進欽及乙○○之證述不符，且未能舉證以實其說，此部分所辯亦不足採。另就被告提供之一百萬元部分：被告於原審雖辯稱：「所提供之一百萬元係貸與宏觀公司之借款」云云，惟其於偵查中自承該筆一百萬元係「股款」（外放公文封袋內之「宏觀與戊○○對帳明細清冊」所附「戊○○與宏觀對帳明細表」第二項「處理上誤解」欄所載），復未能證明該筆款項實係「借款」，則其嗣後翻異前詞，改稱係借款云云，自難遽採。又就宏觀公司之自有資金一百零三萬二千元部分：依卷附宏觀公司85年10月16日轉帳傳票所載，該公司曾於當日將一百零三萬二千元存入被告帳戶（偵續卷第58頁），核與證人乙○○所證：「前述一千三百五十萬元融資保證金其中之一百零三萬二千元，係宏觀公司之自有資金」等語相符（原審卷㈠第202頁反面），被告於偵查中亦不否認此部分款
項並非其所提供（見外放公文封袋內之「宏觀與戊○○對帳明細清冊」所附「戊○○與宏觀對帳明細表」第二項「處理上誤解」欄所載），其於原審辯稱：「一千三百五十萬元（亦即包括宏觀公司之一百零三萬二千元）均係其匯入宏觀公司之借款」云云，尚非可取。
㈤、被告上訴之辯解雖略以：「關於融資保證金一千三百五十萬元部份，被告已將款項匯還宏觀公司。有關存出保證金之爭議，乃肇因於各利害關係人各自股權多少之關鍵性問題」等語，但按「侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（67年台上字第2662號）」，「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（43年台上字第675號）」，「侵
占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（30年上字第2902號）」，證人甲○○於偵查已經證述明確，係依據被告提供之帳戶，將一千三百五十萬元匯到被告私人帳戶，則在該款匯入被告之私人帳戶時，其侵占犯罪行為已經成立，至於被告與辯護意旨辯解稱事後償還曾進欽二百五十萬元，或辯解稱係其本人或己○○之增資甚至辯解稱股權移轉等詞，均無礙於被告侵占犯行之認定。
㈥、綜上，被告為宏觀公司董事長，其侵占宏觀公司一千三百五十萬元融資保證金部分事證明確，被告所辯並非可信，應依法論科。
四、關於侵占三十一萬一千五百三十六元票貼融資餘款部分：
㈠、宏觀公司因承作烏亞西工程，急需資金，乃於八十六年間陸續簽發面額合計二百二十六萬二千三百八十四元之支票七紙，交付弘基公司（負責人為被告），而以票貼融資之方式，向弘基公司借款，弘基公司遂於同年二月十八日、二十七日分別匯款一百三十六萬元、四十五萬元（合計一百八十一萬元）至宏觀公司帳戶後，前揭支票七紙屆期亦均獲兌現等情，為被告所不否認，並經證人乙○○於偵查、原審證述明確（偵續㈠字卷㈠第136頁原審卷㈠第202頁、第205頁反面）
，復有宏觀公司轉帳傳票、財務報表節本及弘基票貼款紀錄（偵卷第6頁、第7頁、第63至78頁）、存摺影本（偵第14390號偵卷第6、64頁反面）、四十五萬元之台銀存款戶對帳單（偵字第14390號卷第73頁反面）（合計一百八十一萬元）
，支票影本、存款戶對帳單等（偵第14390號卷第64頁反面
至74頁反面）在卷可證。
㈡、嗣弘基公司於86年6月30日將上開票貼融資餘額四十五萬二
千三百八十四元（即已兌現票款二百二十六萬二千三百八十四元扣除實際借款一百八十一萬元），扣除利息、代墊之廣告費等相關費用（合計十四萬零八百四十八元）後之餘款三十一萬一千五百三十六元，匯至被告在彰化銀行大安分行之帳戶，此亦有卷附弘基公司88年5月26日88弘總管字第007號函暨匯款回條聯（偵卷第12頁正、反面）、代墊之廣告費轉帳傳票（偵字第14390號偵卷第70至74頁反面）、匯款單（
偵字第14390號偵卷第78頁）、弘基公司函覆（偵字第14390號卷第10頁）、宏觀公司財務報表節影本（偵字第14390號
卷第7頁）等在卷可查，並經證人乙○○於偵訊時具結證述
（調偵續第34號卷第53頁反面至55頁）與告訴代理人吳丕基指述在卷（偵字第14390號卷第55頁）。
㈢、被告雖與偵查時辯稱：「截至86年6月20日止尚未領得之差
旅費達七十二萬元，故前開票貼融資餘款其中五萬五千二百三十元係用以支付機票款，其餘二十五萬六千三百零六元則由黃仁達轉匯至柬埔寨以支付工程款」云云。惟查，就被告所辯機票款五萬五千二百三十元部分：證人乙○○固不否認宏觀公司尚積欠被告赴柬埔寨之部分旅費未付之事實，惟其明確證稱：「公司有開票，但都沒有能力兌現，被告也不可能將公司資金拿來補貼，因被告不管公司資金；且無論係公司票或取款條，均需經過公司內部多人程序」等語（調偵續卷第54頁正反面），且被告僅提出其入出境之護照紀錄，並未檢具任何實支憑據，復不否認其身兼柬埔寨輝華銀行總經理，故其縱有出入境柬埔寨之事實，亦難認與執行宏觀公司之業務有無關連。其未經宏觀公司內部會計流程，主張前開弘基公司匯入之票貼融資餘款其中五萬五千二百三十元係用以支付往返臺灣及柬埔寨之機票費云云，顯見主觀上有將該筆業務上持有之宏觀公司票貼融資餘款據為己有之不法意圖及侵占行為至明。其餘偵查中所辯：「支付機票款」云云，尚非可採。至於被告所辯用以支付柬埔寨工程款之二十五萬六千三百零六元部分：證人黃仁達及乙○○固不否認乙○○有自前開彰化銀行大安分行之被告帳戶提領該筆款項後，交由黃仁達於86年8月14日匯往柬埔寨之事實（偵續卷第41 頁反面、原審卷㈠第20 2頁正反面、第206頁、原審卷㈡第75
頁正反面），惟查，黃仁達係將該筆款項匯至柬埔寨Chansavangwork Commercial Bank之被告個人帳戶，此有卷附慶豐商業銀行匯出匯款申請書可證（偵卷第47頁），且證人黃仁達及乙○○一致證稱係受被告指示而匯款至該帳戶（偵續卷第41頁、調偵續卷第56頁反面至第57頁、原審卷㈠第205頁
反面至第206頁），是該筆款項既係匯入被告個人帳戶，且
經核卷附柬埔寨工地現金帳，僅有86年5、6月份及86年8月
18日起至27日止之收支紀錄，並無前揭8月14日匯款入公司
帳之紀錄或該等款項之支用明細（偵卷第48至49頁、偵續卷第75至76頁），難認此筆匯款係供支應柬埔寨烏亞西工程款之用。況宏觀公司在柬埔寨金邊市加華銀行亦設有帳戶，此業據證人即時任柬埔寨施工處副處長之周武坤證述在卷（偵續㈠卷㈠第144至145頁），並為被告所不否認，被告指示黃仁達將款項匯入其個人帳戶，顯違常情，足證被告有將所持有此部分弘基公司應返還宏觀公司之票貼融資餘款據為己有之侵占犯行。所辯款項用以支應柬埔寨工程款云云，要難遽採。另被告雖辯稱支付瀋陽正大建築工程公司之柬埔寨工地工程款金額已遠大於匯入款及票貼融資餘額等語，但侵占罪為即成犯，與其如何支應他款無關，其所為辯解，尚非可取。
㈣、此部分被告與辯護人均坦承被告戊○○彰化商業銀行大安分行之帳戶於86年7月2日匯款入三十一萬一千五百三十六元，上訴之辯解略以：「將款作為給付正大建築公司工程款」等語，但按「侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（67年台上字第2662號）」，「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（43年台上字第675號）」，「侵
占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（30年上字第2902號）」，以被告為負責人之弘基公司於88年5月16日出具函予宏觀公司（14390號偵卷第12頁），其上記載為該款於86年6月30日經台灣銀行大昌分行匯還宏觀
公司，由此函與卷附匯款單，已經足以認定被告侵占既遂，況被告上訴後所為將款付給正大建築公司工程款之辯解，與被告出具之前述函不同，後者無證據證明，前者有匯款單為憑，足見被告辯解之可信度甚低，其此部分犯行，甚為明確，亦即在86年7月2日匯款入三十一萬一千五百三十六元至被告私人帳戶，其侵占犯罪行為已經成立，至於被告與辯護人意旨於辯解稱事後返還或將款付給正大建築公司工程款等詞，均無礙於被告侵占犯行之認定。
㈤、綜上，被告為宏觀公司董事長，其侵占宏觀公司三十一萬一千五百三十六元票貼融資餘款部分事證明確，被告所辯並非可信，應依法論科。
五、關於侵占十四萬五千五百八十三元代辦顧問費部分：
㈠、被告因宏觀公司急需籌措資金支應烏亞西工程款，乃於86年5月初以宏觀公司名義，向FFBC在臺業務聯絡人甲○○借款
一千四百萬元，並指示葳格斯公司代為接洽後續相關事宜。嗣甲○○依被告之指示，於86年5月8日將美金五十萬元（折合新臺幣一千三百八十六萬元，即借款金額一千四百萬元預扣利息十四萬元）（轉帳傳票，偵續第178號卷第70頁）、
匯至乙○○在華僑銀行之帳戶後，被告旋囑乙○○於同日先將其中八百三十一萬六千元匯入彰化銀行大安分行之宏觀公司帳戶（帳號00000000000000號），其餘五百五十四萬四千元則匯入宏觀公司在彰化銀行大安分行之另一帳戶（帳號000000000000號），再將其中八百三十一萬四千五百元（折合美金三十萬元）匯至柬埔寨金邊市加華銀行之宏觀公司帳戶等事實，亦為被告所不否認，並有證人乙○○及甲○○所為之證述（偵續㈠卷㈠第181頁、原審卷㈠第204頁正反面、第205頁、第234頁反面調偵續字第55至56頁反面、偵續㈠字卷第136至137頁、偵續㈠字第24號卷㈡第338頁）、己○○於
偵查證稱（調偵續第34號卷第23至26頁）、吳丕基於原審證述（原審卷㈠第142頁反面、144），暨卷附宏觀公司轉帳傳票、華僑銀行匯款委託書、匯入匯款買匯水單、匯入匯款交易憑證、外匯收支或交易申報書、彰化銀行支票存款交易明細表、存摺、支票、加華銀行提款憑條及柬埔寨工地現金帳可憑（偵卷第14至17頁、第41至45頁、偵續卷第70至75 頁
、調偵續卷第16頁、第71至72頁、第79至82頁、第105頁）
。亦即甲○○依戊○○之指示，於86年5月8日將美金五十萬元（折合新臺幣一千三百八十六萬元，即借款金額一千四百萬元預扣利息十四萬元）匯至乙○○在華僑銀行之帳戶，有華僑銀行匯入匯款買匯水單在卷可查（偵續第178號卷第71
至72頁），而戊○○囑乙○○於同日先將其中八百三十一萬六千元匯入彰化銀行大安分行之宏觀公司帳戶（帳號00000000000000號），則有宏觀公司存摺節本可稽（偵字第14390
號卷第16頁），另其餘五百五十四萬四千元則匯入宏觀公司在彰化銀行大安分行之另一帳戶（帳號000000000000號），復有匯款單附卷可憑（偵字第14390號卷第14頁），另再將
其中八百三十一萬四千五百元（折合美金三十萬元，起訴書誤載為新臺幣八百三十一萬六千元）匯至柬埔寨金邊市加華銀行之宏觀公司帳戶，有轉帳傳票等（偵字第14390號卷第17頁、第45至46頁）、家華銀行提領收據影本（偵續字第178號卷第74頁）、柬國宏觀公司現金帳影本（偵續第178號卷
第75至76頁）等在卷足憑，並據周武坤於偵查證稱明確（偵續一字第24號卷㈠第133至147頁）。
㈡、至於上開五百五十四萬四千元部分，除由宏觀公司用以兌現應付票據外，被告另以「葳格斯公司代宏觀公司向FFBC借款美金五十萬元，需支付顧問費」為名，指示乙○○於86年5
月13日自宏觀公司帳戶匯款十四萬五千五百八十三元至葳格斯公司帳戶等情，除據證人乙○○證述無訛（原審卷㈠第204頁反面、第205頁）外，並有宏觀公司轉帳傳票暨請款單、葳格斯公司傳真函及統一發票在卷可參（調偵續卷第79至82頁），被告亦自承其有收取該筆顧問費之事實（原審卷㈠第七九頁）。亦即五百五十四萬四千元部分，由宏觀公司用以兌現應付票據，有二十萬美金彰化銀行大安分行付款明細影本（偵續㈠字卷㈠第13頁）、陳佩珍等人沖銷明細轉帳傳票影本等附卷可查（偵續㈠字卷第14至18頁、偵續字第178 號卷第67至69頁），而被告戊○○另以「葳格斯公司代宏觀公司向FFBC借款美金五十萬元，需支付顧問費」為名，要求乙○○於同年月13日自宏觀公司帳戶匯款十四萬五千五百八十三元至葳格斯公司帳戶，則有宏觀公司轉帳傳票、請款單、葳格斯公司開予宏觀公司之發票、宏觀公司之支票影本（調偵續字第34號卷第79頁、82頁、本院卷㈡第125頁）等附卷
可稽。
㈢、被告雖辯稱：「當時宏觀公司係新成立之公司，並無資產可供擔保，且副董事長吳丕基不願負連帶保證責任，才委由葳格斯公司代辦向FFBC借款事宜，因籌畫此借貸案，需備妥各項繁瑣財務文件，並往來交通商談貸款事宜，故酌收相當於貸款金額百分之一之代辦顧問費，並無不當」云云。然查：證人乙○○證稱：「我們跟FFBC借款是透過葳格斯公司沒有錯」、「葳格斯都是由被告的妹妹跟我聯絡」等語（原審卷㈠第205頁），證人甲○○亦證稱：「（葳格斯負責與FFBC
接洽的露西是否戊○○胞妹？）是。我在FFBC任職，接洽的是露西」等語（偵續一卷㈠第181頁），參以卷附宏觀公司
七人小組會議紀錄亦明確記載葳格斯公司代辦此部分借款乙事（偵續一卷㈠第161頁），固堪認被告以宏觀公司名義要
求甲○○借款後，確有指示葳格斯公司代為辦理借款後續相關事宜。惟證人甲○○證稱：「（為何借宏觀這筆錢？）因為被告打電話來有工程在柬埔寨，希望借錢給他周轉，是一分半的利息，他當時拿支票來借，我審酌宏觀公司有資力就借給他們，因為宏觀公司有一半以上的股東是土木工程技師，所以沒有質押，也沒有背書」、「（為何與一般借貸不同沒有擔保品？）因為被告邀請我到柬埔寨去參觀，我看工程很大，應該是可靠的」、「（是被告打電話向你借或是葳格斯公司代理宏觀向你借的？）是被告打電話向我借的，葳格斯沒有打電話，與這件事無關」等語（偵續㈠卷㈠第180頁
），顯見被告所辯：「因宏觀公司係新成立之公司，並無資產可供擔保，且副董事長不願負連帶保證責任，才委由葳格斯公司代辦借款」云云，已屬無稽。是宏觀公司既非不能自行辦理借款後續相關事宜，衡情理應無另行支出高額顧問費用、委由葳格斯公司代辦之必要，參以被告並不否認其係葳格斯公司之負責人，竟指示葳格斯公司代宏觀公司接洽借款後續事宜，顯見被告係為達侵占宏觀公司款項之目的，方指示葳格斯公司代宏觀公司辦理借款後續事宜，再以葳格斯公司名義向宏觀公司收取代辦顧問費等情，至為明確。被告此部分所辯，亦不足據為有利於被告之認定。
㈣、關於此部分，被告上訴之辯解為：「葳格斯公司僅有一個銀行帳戶，該銀行帳戶即為台南區中小企業銀行大同分行帳號0000000000000000號，然遍查該葳格斯公司之唯一銀行帳戶存摺明細，並無任何宏觀公司匯入壹拾肆萬伍仟伍佰捌拾叁元之紀錄，是以，原審法院上開不利被告之認定，顯屬無稽」等語，但查，葳格斯公司除台南區中小企業銀行大同分行帳戶以外，尚有玉山商業銀行台南分行、台南區中小企業銀行台南分行、美商花旗銀行高雄分行等帳戶，此有台灣票據交換所函在卷可查，足見被告前述辯解與事證不符，屬於虛偽不實。而葳格斯公司於京城商業銀行大同分行0000000000000帳戶之86年9月9日有一筆跨行匯入150515元之款項，匯
款人為「宏觀建經開」，有京城商業銀行大同分行函與附件帳戶資料在卷可查，該150515元，依據被告與證人乙○○一致之證詞，其中包括該筆十四萬五千五百八十三元（其餘為公文袋費用），可見，被告所為辯解之可信度甚低，被告於本院依據職權查得前述資料後，改稱有該款，辯解稱係利息等詞，顯不可信，此筆款項如同前述侵占罪即成犯之認定，於該款匯入前述帳戶由被告支配之際，侵占犯行，已經成立。
㈤、綜上，被告為宏觀公司董事長，其侵占宏觀公司十四萬五千五百八十三元代辦顧問費部分事證明確，被告所辯並非可信，應依法論科。
六、論罪科刑部分：
㈠、關於新、舊法之比較適用：查被告行為後，刑法業於94年2
月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更
者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）：
１、刑法第336條第2項業務侵占罪之規定，於被告行為後並未修正，亦無變更，該條固無新舊法比較適用之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺
幣三元，修正提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被
告，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定（臺灣高等法院暨所屬法院95
年12月13日法律座談會刑事類提案第二號研討結果參照）。２、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
３、按刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第二十一次刑事庭
會議決議參照）。被告行為後，刑法施行法業於95年6月14
日增訂公布第1條之1，其中第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新
臺幣」，第2項前段明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法
分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第335條第1項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日95年法
律座談會刑事類提案第十六號研討結果參照），併此敘明。㈡、核被告戊○○所為：①、侵占一千三百五十萬元融資保證金部分。②、侵占三十一萬一千五百三十六元票貼融資餘款部分。③、侵占十四萬五千五百八十三元代辦顧問費部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨雖認被告已將前揭一千三百五十萬元融資保證金其中二百五十萬元返還曾進欽，被告此部分侵占數額僅一千一百萬元，惟查卷附證據無從證明被告有以上開款項清償曾進欽之事實，公訴人所指尚有誤會，然此部分事實與本案起訴經論罪部分，係實質上一罪關係，為起訴效力之所及，自得併予審究。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。
㈢、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間為中
華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，原審未及審酌
上開減刑條例之施行予以減刑，即有未當。被告上訴意旨否認有侵占犯行，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之，動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一為有期徒刑玖月。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：前揭宏觀公司董事會決議由宏觀公司出資一千三百五十萬元、被告出資一千六百五十萬元，湊足三千萬元，向國外公司融資一億元。而被告明知其就一千六百五十萬元部分，並未實際出資或將款項借與宏觀公司，竟於八十五年十月十六日命會計於傳票上記載向董事長融資暫付款一千六百五十萬元，並於同日以宏觀公司名義，簽發連同利息共計一千六百五十三萬六千四百一十九元之支票十三紙，據為己有，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字
第4986號判例參照）。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責
任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增
法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面
揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項
）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，
應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊
重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。且刑法第336條第2項之業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件（22年度上字第1334號判例意旨參照），苟非對因業務關係而持有之物有不法所有之意思，尚難令負業務侵占罪責。㈢、查宏觀公司董監事於85年10月10日開會決議授權被告在一億元之額度內對外借款，並由宏觀公司集資一千三百五十萬元、被告籌資一千六百五十萬元，合計三千萬元，充作被告為宏觀公司對外融資一億元之保證金，業如前述，而宏觀公司於同年十月十六日簽發上開面額合計一千六百五十三萬六千四百一十九元之支票十三紙，作為被告將一千六百五十萬元貸與宏觀公司充作融資保證金之借款擔保，亦為被告所不否認，惟查宏觀公司開立支票時，發票人欄除需蓋用被告之印章外，尚需二至四位董監事用印，始能完成開票行為等情，業據證人乙○○證述在卷（調偵續卷第53至59頁、偵續㈠卷㈡第331至341頁、原審卷㈠第202至207頁），足見被告應無公訴人所指自行命會計以宏觀公司名義簽發支票之可能。故前述一千六百五十三萬六千四百一十九元之支票十三紙，應係宏觀公司有權簽發支票之數位董監事，為取得被告負責籌措之一千六百五十萬元款項，而共同以宏觀公司名義所預先簽發，作為被告將該筆款項借貸與宏觀公司之擔保至明。從而，被告事後縱未實際出借該筆款項與宏觀公司，亦係其應否返還支票與宏觀公司之問題，核屬民事債務糾葛。其持有前述支票既係宏觀公司所簽發交付，該等支票自屬被告所有，被告就此原非持有關係，自無變易持有為不法所有之意思。況被告取得該等支票十三紙後，未曾加以行使或提示，嗣後又全數返還宏觀公司，此亦據證人即宏觀公司監察人丙○○證述在卷（原審卷㈠第156頁正反面），難認被告主觀上
就該等支票有不法所有之意圖，揆諸前揭說明，自不得逕以業務侵占罪相繩。
㈣、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與本案起訴經論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、修正前第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪
犯減刑例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　28　　日刑事第十二庭 審判長法　官 蔡永昌
法　官 陳榮和
法　官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日附表：一千三百五十萬元融資保證金之來源明細
一、資金來源：戊○○。數額（新臺幣）：一百萬元。性質：股款。備註。
二、資金來源：黃仁達。數額（新臺幣）：二百萬元。性質：股款。備註：匯入戊○○帳戶。
三、資金來源：己○○。數額（新臺幣）：二百萬元。性質：股款。備註：匯入戊○○帳戶。
四、資金來源：林文政。數額（新臺幣）：七十五萬元。性質：股款。備註：向曾進欽借款，由曾進欽匯入戊○○帳戶。
五、資金來源：卜君平。數額（新臺幣）：七十五萬元。性質：股款。備註：向曾進欽借款，由曾進欽匯入戊○○帳戶。
六、資金來源：曾進欽。數額（新臺幣）：九十六萬八千元。性質：借款。備註：原借款數額為一百萬元，預扣利息三萬二千元（此部分利息由宏觀公司支付）。匯入戊○○帳戶二百四十六萬八千元（包括編號四、五之林文政、卜君平部分）。
七、資金來源：何勝吉。數額（新臺幣）：五百萬元。性質：借款。備註：匯入戊○○帳戶。
八、資金來源：宏觀公司。數額（新臺幣）：一百零三萬二千元。性質：公司自有資金。備註：匯入戊○○帳戶（其中三萬二千元係支付曾進欽借款利息）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。