臺灣高等法院96年度上易字第2070號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2070號上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
前列二人共同
選任辯護人　李明諭律師
陳逸華律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張百欣律師
蕭萬龍律師
林哲倫律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第
319 號，中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度核退偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。
丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名張晉賓）與甲○○原為同居男女朋友。前於民國90年5 月至10月間，乙○○未依公平交易法多層次傳銷之規定向行政院公平交易委員會（下稱公平會）事先報備核可，即籌組「麗奇人生互助合會」（下稱麗奇互助會），除自任負責人外，另聘甲○○協助其處理財務事宜，而於上述經營期間，以多層次傳銷之方式招募辛○○等人共1000餘人之會員，嗣麗奇互助會於90年9 月間遭人檢舉，經公平會調查後，認該互助會之招募違反公平交易法有關多層次傳銷之規定，而於90年10月8 日將乙○○移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，經臺灣台北地方法院以92年度易字第152 號判處乙○○有期徒刑六月，併科罰金新臺幣（下同）100 萬元，經臺灣高等法院於93年10月13日以93年度上易字第728 號駁回上訴確定，並於93年12月21日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、詎乙○○經公平會移送法辦後，竟復與甲○○另行起意，於91年4 月間某日，透過亦曾參與上開互助會而具有原住民身分之辛○○等人引薦認識中國臺灣原住民黨（下稱原民黨）之主席庚○○○後，乙○○向庚○○○提出由原民黨經營類似於麗奇互助會之「愛心捐」、「往生撫卸金」方案制度以吸收資金及黨員，庚○○○評估後表示同意。旋於91年6 月23日，假臺北市松山區○○○路「環亞大飯店」，以黨主席之身分召開原民黨第四屆第四次黨員代表大會。會中並決議推舉無原住民身分之乙○○擔任原民黨之首席顧問，甲○○任財務長，乙○○、甲○○至此一舉進入原民黨之決策及執行核心。庚○○○並自91年8 月間正式授權乙○○為其代理人，由乙○○負責上開愛心捐之決策制定，並由任財務長之甲○○掌控愛心捐之財務收支，向各地不特定民眾鼓吹入黨及認購愛心捐，且以原民黨向彰化商業銀行松山分行所開立之帳號：00000000000000號帳戶，及向中華郵政所開立之郵政劃撥帳號:00000000 號帳戶作為民眾認購愛心捐之匯款專戶，而自91年8 月16日起開始向不特定民眾招攬購買「愛心捐」福利津貼、「往生撫卹金」，以每認購「愛心捐」者，除可按期領取福利津貼，並可取得贈品兌換券，免費兌換沐浴乳或保養品、清潔劑、蜂膠等各種產品之方式，向不特定民眾吸金，藉此方式詐騙財物並恃以為生（甲○○、乙○○所涉常業詐欺取財犯行，業經臺灣台北地方法院於95年9 月14日以93年度訴字第726 號判處有期徒刑5 年，嗣經上訴，尚未確定）。
三、乙○○、甲○○復利用進入原民黨後，於91年6 月23日起分別擔任首席顧問、財務長，並分別負責執掌上開愛心捐方案包括贈品採購之決策、掌控財務收支職務，乙○○並自91年8 月4 日起，經原民黨黨主席庚○○○正式書面授權全權代理，負責原民黨之黨務、會務等事務，甲○○則經授權全權處理原民黨財務包括會計、勞保、薪資及黨員福利等事務，乙○○、甲○○均係為原民黨處理事務之人。詎其等竟藉此採購上開愛心捐等方案贈品職務之便，意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於91年6 月間某日，共同前往桃園縣楊梅鎮三湖里18之7 號綠園寶科技股份有限公司（以下簡稱「綠園寶公司」）之廠房，代表原民黨向綠園寶公司、姿莉華公司洽談下訂作為贈品之洗潔劑、保養品組合等產品，明知產品之市售定價遠高通常進貨價格，竟違背應依誠實信用原則忠實履行代表原民黨與廠商議價任務之義務，未要求以一般商家通常進貨價格進行議價，反要求綠園寶公司、姿莉華公司負責人丙○○逕以產品市售定價與之交易，藉以從中抽取4 成佣金（俗稱回扣），丙○○為獲取原民黨之訂單，其明知乙○○、甲○○要求以市售定價，而未以商家之通常進貨價格議價，係為圖收取佣金之不法利益，且此舉將致原民黨額外負擔高於通常進價之支出損失，竟仍應允，並基於共同與乙○○、甲○○背信之犯意聯絡，將綠園寶公司所生產成分、容量均同之洗潔劑「綠園寶洗潔劑」，換名「綠聖寶洗潔劑」包裝，在綠園寶公司向原民黨報價時改以高於對一般商家出貨之通常報價數倍之市售定價為報價，將綠園寶公司所販售綠園寶洗潔劑之報價，自原先每瓶4000CC容量新臺幣（以下同）200 至220 元之出貨單價，改以「綠聖寶洗潔劑」之名，並以每瓶1190元（含營業稅計算後為1250元）之市售定價向原民黨報價，沐浴乳500CC 、800CC 容量分別以120 元與200 元為報價（加上營業稅後價格分別為126 元、210 元），姿莉華公司生產之化妝保養品（即蜜斯德蕾美白嫩膚及左旋C 美容產品組合）則報價為5000元（加上營業稅後5250元），而乙○○、甲○○則分別自上開報價各取約4 成即分別約500 元、50元、84元及2100元左右之佣金回扣，並於原民黨依此單價下單洽購後，丙○○隨即利用綠園寶公司不知情之成年人員工己○○，於己○○送貨至原民黨時，或以快遞寄送方式，將姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶之存摺、空白提款單、印章或係將已蓋章之提款單及存摺轉交甲○○，推由甲○○並於如附表所示之時間，俟原民黨付款匯至姿莉華公司上開帳戶後，旋自姿莉華公司上開帳戶內提領如附表所示數額之佣金，而共同藉此方式淘空原民黨之財產，違背乙○○、甲○○分為原民黨首席顧問兼黨主席代理、財務長之任務之行為，致生損害於原民黨及全體黨員之利益，總計自91年6 月起至92年7 月止，原民黨向丙○○所經營之綠園寶公司、姿莉華公司購買上開綠聖寶洗潔劑、保養品組合、沐浴乳產品，計達953 萬
6608元，並已支付高達約720 萬0354元之貨款，其中乙○○、甲○○，則獲取393 萬8000元之佣金回扣。嗣因臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站、臺灣台北地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵辦有關乙○○、甲○○等人上開二所示之常業詐欺案件循線查獲上情。
四、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官、內政部警政署刑事警察局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利；此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判，及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，為確保被告對證人（含其他具證人適格之人）之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第582 號解釋文及解釋理由書參照）；又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：證人即共同被告丙○○於92年10月2 日於新竹縣調查站警員詢問時所為之陳述，就被告乙○○、甲○○而言，係基於證人地位為之，而為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159
條第1 項之規定，前述陳述原則上不具證據能力，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告或證人陳述之證明力（最高法院九十六年度臺上字第一四九七號判決可資參照）。而證人丙○○於原審95年10月5 日審理時，已基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告乙○○、甲○○對質詰問機會之情形下為證述，則前開基於證人地位所為之指述，即可作為彈劾丙○○於原審、本院證述可信度之證據，況核其內容實與渠於原審審理中之所證或所供部分相若，據此逆推，已可見供述者即證人丙○○應係本於真意始為如調查站筆錄所載之供述，其在調查站之陳述距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，考量丙○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，衡諸常情，丙○○當無故為反於真實之陳述而自陷犯罪訴追窘境之必要，且以渠於陳述時之外在環境，並未與被告乙○○、甲○○同接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告乙○○、甲○○聯繫之機會，未受外界之污染，且案內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，自渠於調查站之陳述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定，且渠陳述涉及被告乙○○、甲○○是否涉犯本案事實，是渠證詞對被告乙○○、甲○○犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為渠之於調查站詢問筆錄具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○、甲○○犯罪事實存否所必要者，具有「可信性」及「必要性」要件，應認為上開證人於調查站中所為之證述，就被告乙○○、甲○○之犯罪事實，得為證據。至於被告丙○○辯護人辯稱：沒有權利告知云云（見原審卷㈢第42頁），然丙○○上開於調查站之陳述，係作為被告乙○○、甲○○犯罪事實之證據方法（證人之證詞），並非以「被告」之地位，以其自身之供述，援引作為證明被告丙○○自己犯罪事實之證據方法（自白，見本院卷㈢第43頁），於此尚無權利告知之問題；至其辯護人雖另辯稱：主張丙○○告訴偵查員回饋，而結果被偵查員誤導，改成紀錄回扣云云（見原審卷㈢第42頁），然經核上開筆錄係記載「對原民黨慈善事業的『回饋』」（見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第093580 00
070 號刑事案件偵查卷宗第173 頁），亦非辯護人所指誤導或誤記之情，核無不具任意性之情狀，附此敘明。又被告丙○○之辯護人於本院審理中另稱被告丙○○於調查站所為之陳述與筆錄記載多所出入，認被告丙○○原於調查站之筆錄與被告丙○○之陳述不符，無證據能力云云，然本院勘驗被告丙○○於92年10月2 日所為調查站筆錄及錄音，發現調查人員固與被告丙○○採一問一答之方式為之，然筆錄之記載則係將與被告丙○○數次之問答陳述內容，匯整後製作成書面筆錄，經比對調查站錄音之逐字內容結果，調查站之筆錄確有部分與被告丙○○之陳述在文字用語上有所差誤，對被告丙○○時而承認「回扣」，時而否認「回扣」之情，未充分揭示記載，致該筆錄內容未能完全顯示被告丙○○陳述之本意，是以該段筆錄之記載與錄音內容不符之部分，不得作為證據，惟考其被告丙○○於調查站所供，並無任意性違反之問題，且部分內容與被告丙○○於原審證述之內容不盡相符，並有如前可信之特別情狀，復為認定被告甲○○、乙○○犯罪事實存否所必要，是被告丙○○於調查站所為之陳述，為有證據能力，惟筆錄記載與陳述內容不符之部分，應以本院勘驗筆錄所附之逐字譯文為準，併此說明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件證人乙○○、甲○○（上開2 人之陳述，就被告丙○○而言，亦係被告以外之人所為之陳述，其等之供述亦有傳聞法則之適用）、戊○○（起訴書誤載「楊」惠晴）、丁○○等人於警詢中之陳述，業經被告2 人之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見原審卷㈠第43頁、本院卷㈠第62頁），且本院審酌上開證人於調查站之陳述，並未經證明有何較可信之特別情況，或證明犯罪事實存否之必要性，是本件證人乙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人之上開調查站之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1 項之規定，自不得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證人黃秀福於調查站所為之陳述、丙○○於調查站詢問時所書立之收支明細（即見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第09358000070 號刑事案件偵查卷宗第188 頁，對被告乙○○、甲○○而言仍屬被告以外之人於審判外之陳述，業如前述），雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 到第159 之4 之傳聞例外規定，惟對於上開證人之警詢筆錄，被告及辯護人於原審審理時已同意有證據能力（見原審卷㈢第26頁）於本院未再另爭執前開證據之證據能力，且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，上開證人之警詢筆錄、明細並無不具任意性，應認為適當，依前開規定，其等於調查站所為之指述，自得採為證據，合先敘明。
四、再按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，立法者係以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論，最高法院95年度台上字第6675號著有判決可資參照。又刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，其所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情形，並非對證人陳述內容的證明力如何加以論斷，二者應予區別。查本件證人即共同被告甲○○（就被告乙○○、丙○○而言，為被告以外之人，核屬證人之證據方法）、丙○○（就被告乙○○、甲○○而言，為被告以外之人，核屬證人之證據方法）以證人身份而於偵查中向檢察官所為之陳述，業經過具結擔保其陳述之真實性，此有94年11月1 日偵查筆錄及證人結文附卷可佐（見94年度偵字第12158 號偵查卷第58至61頁），且由全卷證據資料顯示，證人甲○○、丙○○在偵查中向檢察官所為之陳述，未見有何違法取供之情節，並無顯不可信之情況；而證人甲○○、丙○○並於原審審理時經交互詰問並依法具結在案（見原審卷㈢第155 至165 頁、原審卷㈡第73至91頁），分別給予共同被告相互間及共同被告之辯護人對質、詰問之機會，故上開證人甲○○、丙○○於偵查中之證言，應認有證據能力，且經完足調查。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承：伊擔任原民黨之首席顧問，於上開時、地搭載甲○○前往丙○○綠園寶公司廠房洽購贈品採購事項等情不諱；被告甲○○固坦承：擔任原民黨之財務長，於上開時、地與乙○○共同前往丙○○之綠園寶公司廠房洽購綠聖寶洗潔劑、保養品組合、沐浴乳等產品，且嗣以上開方式提領丙○○所提供姿莉華公司上開帳戶內金額等情；被告丙○○固坦承：為綠園寶公司、姿莉華公司負責人，於上開時、地，經乙○○、甲○○共同到伊公司，伊與甲○○洽談綠聖寶洗潔劑、保養品組合、沐浴乳產品之採購，嗣從售價中取4 成予以回饋，由甲○○以上開方式提領其姿莉華公司帳戶內之金額方式為之等情不諱；惟均矢口否認有何背信犯行。被告乙○○辯稱：伊是原民黨主席個人之顧問，非原民黨之顧問，伊一點權限都沒有，採購事項是中央委員會決定的，伊僅係搭載甲○○到場，並無與丙○○洽談贈品之採購事項，伊不知情，沒有回扣的事情云云（見原審卷㈠第41頁、卷㈢第37、189 頁、本院卷㈢第133 頁背面）；其辯護人辯稱：採購事務並非被告乙○○職務範圍內，被告乙○○並非黨員，亦非中央委員會中央委員，無原民黨政策決定權，被告乙○○就價格並無決定權，且從被告乙○○銀行帳戶之交易資料所示，無證據證明從中取得任何不法款項云云（見原審卷㈢第47至51頁、本院卷㈢第134 頁），被告甲○○辯稱：財經部僅處理財經事務，並無主導權，重大決策均需經中央委員會決議，採購案伊並無決定權，至於自姿莉華公司帳戶內提款，是伊為黨的繼續經營，代表黨去向丙○○借錢，並沒有造成黨的損失云云（見原審卷㈢第37、189 頁、本院卷㈢第134 頁）；其辯護人辯稱：綠聖寶洗潔劑之價格並非被告甲○○決定，且僅係原民黨與綠園寶公司間之貨款債權之法律關係，原民黨並未受損害；原民黨跟綠園寶公司之間，當時是經過原民黨中央委員會議決議，也有委員簽名，所謂買賣事宜是經過中央委員會議，這個案子甲○○根本沒有介入。當時鮮之路與中華電視簽約所販賣產品與我們產品類似，他們產品每公斤售價就要六百元，我們容量是四公斤，相同相似產品四公斤就要二千四百元，本件綠園寶賣給原民黨四公斤含稅價格與市價相當，與華視進價也相當，沒有高於市價六倍情形，又五筆借據部分，跟附表所示第一、三、五、六、七相吻合，丙○○說他當時確實有請甲○○換匯，甲○○他借據事實寫的是甲○○自己的名字，而非原民黨，這五筆金額後來有存入原民黨，沒有違背任務情形云云（見原審卷㈢第51至64頁，本院卷㈢第134 頁）；被告丙○○辯稱：整個交易過程並無談及回扣，甲○○領的錢是借錢，並非回扣云云（見原審卷㈡第76、85頁）；其辯護人辯稱：丙○○出售予新客家電台是經銷商，價格當然比較低，但綠聖寶洗潔劑市價是1260元，綠園寶公司出售原民黨之價額是與市價相當的，且丙○○在洽談本件買賣之初，有承諾要予原民黨贊助，故起訴書所指136 萬5 千元並非回扣，縱使有給回扣，亦僅係希望獲取原民黨訂單，是為了綠園寶公司取得利益，並非為甲○○等人取得利益，故無共同之犯意聯絡；丙○○從頭到尾沒有說他給的錢是回扣，他是說是給原民黨支援慈善事業之用，他想說支援給原民黨他要憑證，他拿到憑證之後證明他的錢有拿給原民黨支援慈善事業，這樣就夠了。縱使鈞院認為這個錢有回扣可能性，被告是給付款項的人，有可能與收受款項的人一起成為共同正犯嗎？從實務上判決，給回扣的人跟收回扣的人不能成立共同正犯云云（見原審卷㈠第42、61至63、191 頁）。
二、經查：
㈠乙○○、甲○○於上開期間分別任職原民黨首席顧問、財務長，經原民黨黨主席庚○○○授權上開職務，且於91年6 月間某日，共同前往號綠園寶公司廠房，向丙○○洽談下訂作為贈品之洗潔劑、保養品組合等產品，後經綠園寶公司以綠聖寶洗潔劑、保養品組合、沐浴乳上開價額報價原民黨下單，丙○○並委由己○○於送貨至原民黨時，將上開姿莉華公司之銀行存摺、空白提款單、印章或已蓋印之空白提款單轉交甲○○，由甲○○於如附表所示之時間，自上開帳戶內提領如附表所示之金額，為被告乙○○、甲○○、丙○○於原審審理所自承，核與證人己○○、戊○○於原審審理時具結證述之情節相符，復有姿莉華公司設於新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶之存摺內頁影本、活期存款歷史明細查詢各1 件、原民黨開立之統一發票8 紙、內政部95年3 月21日台內民字第09500504945 號函附原民黨黨章、歷次政黨會議紀錄、原民黨黨主席庚○○○裁示1 件、原民黨贈品兌換券、愛心捐基本資料、原民黨黨員福利專案愛心捐、黨務運作流程圖、慈善與福祉等文件須知等件在卷可稽（見原審卷㈠第80至164 、224 至229 頁、卷㈡第55至58頁、法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第
09358000070 號刑事案件偵查卷宗第189 至192 頁、臺灣台北地方法院檢察署93年度偵字第10328 號偵查卷第172 至
192 頁、臺灣新竹地方法院檢察署92年度他字第586 號偵查卷第32頁、臺灣台北地方法院檢察署93年度偵字第10328 號偵查卷四第758 頁以上）等在卷可稽，是此部分事實首堪認定。至被告乙○○於本院審理中始改稱其為原民黨黨主席個人之顧問，非原民黨之顧問，不僅與前揭書證資料，復與其於原審審理時所承不符，顯係臨訟虛擬之詞，不足採信。
㈡而被告乙○○、甲○○確於上開期間分任原民黨首席顧問、財務長，且各執掌愛心捐之決策、掌控財務收支職務，並均負責作為愛心捐贈品之洽購、議價等採購事務，被告乙○○更自91年8 月4 日起經原民黨黨主席庚○○○正式授權擔任代理人一情，亦有證人即原民黨黨主席庚○○○於原審審理時具結證稱：伊曾經授權乙○○處理包括原民黨黨務、會務、財務在內之事務，時間是在91年6 月23日進行改組成立中央委員會前，伊聘請乙○○擔任首席顧問，並且全權代表伊，擔任代理主席，全權領導中央委員會，而甲○○則是負責原民黨財經部，擔任財務長，當時伊是口頭委任乙○○，乙○○自91年6 月23日起，伊就授權他在原民黨處理黨務、會務、財務之權限，是概括授權，伊亦口頭委任甲○○處理原民黨之財務，包括勞保、黨員福利在內，但該2 人在91 年4月份原民黨要籌備成立會員大會時就已經加入了，伊並不知道原民黨向綠園寶公司購買綠聖寶洗潔劑、保養品組合等事，伊授權乙○○、甲○○處理，細節伊並不清楚，伊並自91年8 月4 日正式書面授權乙○○處理黨務、會務，授權甲○○辦理原民黨財務、會計、勞保、薪資、黨員福利等事務，辛○○原來是麗奇互助會的總會長，他加入原民黨後，擔任秘書長的職務，是負責「執行」中央委員會決議的事項，是伊委任甲○○在財經部擔任財務長的，不是辛○○，原民黨的財務組織，是成立一個財經部，裡面由財務長領導，其下設會計，原民黨財務事項均由財經部決定，中央委員會就財務事項並不做決議，中央委員會決議的是關於黨的大方向、政策方面的決議，甲○○擔任財經部的財務長，就洽購原民黨福利贈品之廠商對象、價格都有決定權限，甲○○決定洽購廠商對象、價格，因為是事務性工作，由財經部決定即可，中央委員會並沒有討論這方面的事務，伊在91年6 月23日中央委員會開會之前，伊就口頭委任乙○○，並授權乙○○領導中央委員會，之後在91年8 月4 日有正式以書面授權乙○○領導中央委員會，因為當時伊人在花東，比較少上台北來開會，中央委員會設有副主席一職，但伊認為乙○○能力比較強，伊就授權乙○○擔任首席顧問，由乙○○負責內部事務，副主席僅是在開會時代行，但仍要由首席顧問乙○○督導，若開會直發生爭議，就必須由擔任督導的乙○○解決爭議，事務性的工作還是授權乙○○處理，91年6 月以後，原民黨黨務伊授權乙○○全權處理，伊很少干涉，在原民黨的組織中，黨主席的權力最大，但伊全權授權予乙○○處理，故伊不知道贈品的事，乙○○、甲○○2 人雖非原民黨中央委員會的常務委員或中央委員，但該2 人是在原民黨工作，原民黨的福利、勞保等工作是屬於事務性的，是由財經部全權負責，不是秘書長處理，原民黨的財務是由財務長處理，至於其他人則是輔助財務長的，91年6 月23日黨員代表大會時之前，乙○○、甲○○就已經開始在原民黨活動，後來乙○○提議平地人加入原民黨，故修改黨章讓平地人加入原民黨，是為了吸收麗奇互助會會員，伊一開始找乙○○，就委任他擔任首席顧問，因為伊覺得乙○○很聰明，伊讓乙○○代行伊的職權，並不是如乙○○所說到了91年10月後才擔任首席顧問，內部的企畫都是由乙○○說明，因為組織規定主席出缺時，要由副主席代行，所以會議紀錄是由副主席簽名，但實際上都是乙○○負責，伊沒有看過甲○○所說的購買綠聖寶洗潔劑陳報中央委員會的紀錄，伊不知道綠園寶公司有來原民黨說明等語（見原審卷㈢第27至37、39頁），且據被告乙○○亦自承：自91年3 月起，麗奇互助會就被公平會禁止運作，伊便接受庚○○○聘僱擔任原民黨顧問，當時先是口頭聘僱，自91年3 月起伊先是擔任原民黨義工顧問，91年10月起支薪等語（見原審卷㈢第38頁），所言亦可徵證人庚○○○所述授權一節，尚非子虛。再據證人即原民黨會計戊○○於原審審理時證稱：原民黨向綠園寶公司購買洗潔劑作為贈品，都是甲○○在負責，價格及數量都是甲○○在決定，伊在調查站說購買贈品須經甲○○同意，數量亦由甲○○決定，訂貨前也未經中央簽准，即自行決定數量是實在的等語（見本院卷㈡第20、21頁），顯然被告甲○○即有處理採購之權限無疑，是被告甲○○所辯稱：原民黨財經部尚有經理一職，係由辛○○擔任，伊雖擔任財務長，但辛○○為其主管，故本件採購事項伊並無決定權限云云（見本院卷三第155 頁），核非事實，並不可採。況觀諸本件採購贈品係用於黨員福利、認購愛心捐贈品之用，而被告乙○○向庚○○○建議引進上開認購愛心捐吸金之制度後，亦經庚○○○授權、擔任首席顧問全權處理本案，且被告甲○○亦負責該案財務之掌控、執行，自此授權情節以觀，渠等就上開愛心捐方案內細部執行事項，即贈品之採購事務性工作，自有處理權限。被告乙○○、甲○○等人雖又以：採購決定權在中央委員會云云為辯，然據原民黨黨章第18條規定，中央委員會之職權亦僅關於「執行全體黨員代表大會決議事項、決議本黨大政方針、決議及指揮檔各級組織、培養管理本黨幹部、執行對外宣傳、籌措本黨經費、其他本章規定之事項」（見原審卷㈠第108 頁），亦無規定細部至此贈品之採購事項須經中央委員會決議，且縱係中央委員會決議採購，然據被告甲○○自承：伊加入原民黨後，擔任原民黨財經部之財務長，關於採購事務，由伊負責尋訪廠商、比價等語（見原審卷㈢第37頁），業為採購事務之處理行為無訛，被告乙○○（詳如後述）、甲○○實際上亦參與上該採購事項之處理，亦均核屬原民黨處理事務之人，與渠等有無決定權無關。綜此，是足認被告乙○○、甲○○就本件採購事務，係為原民黨處理事務之人。
㈢而據證人丙○○於調查站詢問時陳述：伊係姿莉華公司、綠園寶公司負責人，約從90年起，綠園寶公司與姿莉華公司就與麗奇互助會及後來的原民黨有生意上的往來，伊係透過綠園寶公司的女性業務經理黃秀福，她是原民黨黨工，最近剛擔任原民黨婦工部主委，伊透過黃秀福的介紹，才跟麗奇互助會有了生意上的往來，麗奇互助會下的訂單都是透過黃秀福再轉到伊旗下兩家公司，當時因為麗奇互助會下的訂單不大，所以伊並未去拜訪過麗奇互助會的男性財務長及女性財務長，伊當時也不知道他們的名字，後來於91年6 月、7 月間，詳細時間伊不記得了，黃秀福又介紹原民黨向伊旗下的兩家公司下單，並安排原民黨顧問乙○○與甲○○前來伊位在楊梅鎮三湖里18之7 號綠園寶公司的廠房拜會，雙方當時有談到原民黨以後會向伊公司進貨，並談到進貨數量、價格、與對原民黨慈善事業的回饋，乙○○向伊表示以後都會固定跟伊旗下兩家公司進貨，並希望伊配合，雙方談到以後伊旗下兩家公司出貨給原民黨時，綠園寶公司主要提供綠聖寶4 公升洗潔劑產品為主、出貨價格1190元，並贊助100CC 、500CC 、800CC 等容量包裝之沐浴乳或洗潔劑當作促銷品，姿莉華公司主要提供「蜜斯德蕾美白嫩膚組合」與後來之「左旋C 美容產品」及小包裝的沐浴乳為主，化妝品每組出貨單價約5000元，詳細價格伊要看資料才知道，沐浴乳主要是以500CC 、800CC 為主，售價分別是在120 元與200 元左右，綠聖寶4 公升洗潔劑出售原民黨的價格加上百分之五的營業稅是1250元，「蜜斯德蕾美白嫩膚組合」與後來的「左旋C 美容產品」組合出售原民黨的價格加上百分之5 的營業稅單價5250元，500CC 、800CC 沐浴乳含稅價格分別是126 元、210 元左右，他們有說依市價賣給原民黨，並說要推動慈善工作，要求依市價的4 折當作慈善基金交給他或甲○○，綠聖寶4 公升洗潔劑賣原民黨1250元，其中市價的4 折500
元給乙○○他們當作推動原民黨善活動的基金，另1 折交給黃秀福做建廟基金，伊認為是他的獎金，實際上綠園寶公司拿到的錢是625 元，化妝品的部分亦於當初同時洽談以市價5250元的4 折就是2100元給乙○○，另外市價的1 折525 元當作黃秀福建廟基金，但後來因為銷售反應不好就沒再出貨，沐浴乳部分折扣相同也是4 折，分別是50元、84元左右，另外1 折12.6、21元是給黃秀福當作建廟基金，伊印象中原民黨從91年6 月到92年7 以前，伊旗下兩家公司共出貨市價約1000萬元給原民黨，但實際數目要查資料才知道，麗奇互助會的部分因為金額較少且年代久遠伊不記得了，也是要翻閱資料才知道，原民黨的部分，伊旗下兩家公司銷售額加起來約1000萬元，所以回扣應該是總額乘以4 （即400 萬元左右），他們拿的時間不一定，他有時候想說辦活動需要錢，他通知我的時候，才給他，拿取的方式，都是由伊將姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶存摺與蓋好章的空白取款條一併交付他們，有2 、3 次是快遞交付，其他則是由伊員工送貨到原民黨時交給乙○○或甲○○其中1 人即可，交付時間不一定，有時一個月2 、3 次，有時一個半月1 次，事後伊員工送貨時再把存摺拿回給伊，同樣的產品伊賣給其他訂貨者大都是以市價的5 折左右賣給他們，碰到會殺價的客戶，則會再便宜一點，像綠園寶4 公升洗劑是以500 元左右賣給伊公司的大部分客戶，化妝品「蜜斯德蕾美白嫩膚組合」與後來的「左旋C 美容產品」組合是2500、2600元賣給其他客戶，500CC 、800CC 沐浴乳則是75元、140 元左右，伊前述出售給原民黨洗潔劑實際售價是625 元，比賣給其他公司高，那是因為乙○○他們沒有殺價，乙○○、甲○○當初跟伊洽談時，要伊交4 折給他們2人
作為慈善活動的經費，原民黨贈品兌換券中綠聖寶全方位環保洗潔劑、綠園寶沐浴乳、進口保養組都是伊公司提供等語（見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第
09358000070 號刑事案件偵查卷宗第17 2至176 頁，本院卷㈢第10至26頁勘驗筆錄後附之遂字譯文），審酌丙○○與被告乙○○間並無怨隙，其於該次製作筆錄時較少權衡其陳述利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，況衡諸常情，丙○○當無故為反於真實之陳述而自陷犯罪訴追窘境之必要，且以渠於陳述時之外在環境，並未與被告乙○○、甲○○同接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告乙○○、甲○○聯繫之機會，未受外界之污染，而案內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，是證人丙○○所述被告乙○○、甲○○前來議價，未殺價，反而要求以市價交易，並以贊助慈善活動經費之名義，將售價之4 成交付予乙○○、甲○○，事後由甲○○持取款條、存摺領款一節，應非虛妄之詞。且證人即同案被告丙○○於原審審理時復具結證稱：當時出售綠聖寶洗潔劑予原民黨之售價是含稅價1250元，是乙○○與甲○○2 人到伊位於楊梅鎮三湖里18之7 號的工廠與伊洽談，綠聖寶洗潔劑售價是甲○○決定的等語（見原審卷㈡第73頁），核與前述亦相符，益見此情非虛。而關於上開綠聖寶洗潔劑之對商家之通常出貨報價之單價，可據向丙○○洽購相同產品之證人丁○○所言加以憑算，而證人丁○○即新客家廣播電視台於原審審理時經交互詰問具結證述：自88年9 月起，被告丙○○有到伊電台向伊說明他公司的洗潔劑，一開始丙○○是說綠園寶洗潔劑4000CC報價220 元，他除了報價之外，有說明如果電台需要的話，他可以上電台說明洗潔劑用法，這220 元是殺價後的價錢，但伊記得當時並沒有殺很多，因為丙○○的價錢不是很高，綠園寶洗潔劑伊以定價1400元、九折價錢1260元出售，91、92年時4000CC的洗潔劑進貨價格有調降為200 元，伊也向丙○○購買沐浴乳，800CC 容量之沐浴乳進貨價未稅
120 元，在90年調降為100 元等語（見原審卷㈡第7 至13
頁），而被告丙○○於原審、本院審理時亦不否認售予原民黨之價格確高於新客家電台之進貨價，可見丙○○出售予原民黨之4000CC容量洗潔劑、800CC 容量沐浴乳等產品，其內容、成份既與綠園寶洗劑相同（詳後所述），則單價亦應相當於各200 元至220 元、100 元至120 元，乙○○、甲○○與丙○○謀議，竟分別高達1190元（含稅價1250元）、200
元（含稅價216 元）之市售定價向原民黨為報價，渠等不止根本未議價或殺價，亦毫無為原民黨獲取選擇較低成本交易之舉。至被告丙○○之辯護人雖辯稱：原民黨乃終端消費者，故丙○○以市價售予原民黨，自無違常之處云云，然經查原民黨向丙○○訂購之數量，近達千萬，並非少數，而原民黨旗下會員亦達上千人，以此消費實力，其交易上議價實力實不亞於新客家電台，焉有毫無議價空間之理？況原民黨所購上開產品並非自行使用，乃係轉手認購愛心捐之民眾，並無辯護人所稱：原民黨係終端消費者，自應以市價售出之情形，被告乙○○、甲○○挾此原民黨豐厚交易實力，竟反致原民黨受此高價損失，渠等背信犯意，甚為灼然。至證人丁○○所稱洽購洗潔劑之品名雖係「綠園寶洗潔劑」，然其內容、成分均同於綠聖寶洗潔劑一情，亦據證人即綠園寶公司員工己○○於本院審理時結證稱：綠園寶公司公司生產的綠聖寶洗潔劑、綠園寶洗潔劑成分都完全相同等語（見原審卷㈡第15頁），核與被告丙○○同以證人身分具結證稱：綠園寶公司生產之洗潔劑成分只有一種，綠聖寶洗潔劑的成分與綠園寶洗潔劑均相同，伊賣給新客家電台綠園寶洗潔劑4 公升裝每瓶單價200 至220 元等語相符（見原審卷㈡第78頁），是丙○○生產綠聖寶洗潔劑、綠園寶洗潔劑之成本即無不同，於此反應於單價亦應同然，不應因綠園寶洗潔劑換名綠園寶洗潔劑出售予原民黨，即差別而為如此懸殊之售價。況據被告丙○○自承：綠聖寶洗潔劑的內容與綠園寶洗潔劑均同，但綠聖寶洗潔劑迄今銷售的對象，只有賣給原民黨等語（見原審卷㈡第84頁），則渠明知以內容、成份、容量完全相同之洗潔劑販售，竟於換名後非以通常之出貨價售予原民黨反以懸殊高價即以所謂市價定價售予原民黨，益見渠配合乙○○、甲○○牟取不法利益，而損及原民黨利益之心，昭然至明。至被告丙○○雖以因原民黨係賒帳交易且甲○○、乙○○要求回饋慈善活動經費，固以較高之價格出售予原民黨云云，然被告丙○○自承與原民黨之交易，發票的實際交易金額九百多萬元，原民黨實際付七百多萬元，還欠二百多萬元（見本院卷㈠第61頁背面），而一般商業習慣大宗採購多以三個月之期票為交易付款之條件，鮮有現金交易，反觀原民黨係以匯款方式給付貨款，且給付金額已近產品市售定價之八成，以此貨款給付之情觀，被告丙○○與原民黨間之交易風險甚低，且以被告丙○○本件交易所收得之貨款，顯超出被告丙○○前述售予新客家電台之報價（即市售定價之6 分之1 至7 分之1 不等）甚多，獲利甚豐，被告丙○○徒以與原民黨之交易為賒帳交易，風險甚高，固以市售定價售予原民黨，應係臨訟虛擬之詞，不足採信。再者，被告丙○○所謂贊助原民黨慈善活動經費之舉，依前述付款之方式，均未逕匯入原民黨之銀行帳戶內，而以現金交付或提供存摺、取款單予被告甲○○、乙○○，盡交個人收受，而以被告丙○○於自承曾服務於金融機構長達二十年（見本院卷㈠第64 頁） ，熟諳金融商業操作，如果為贊助原民黨經費，大可將贊助款匯入原民黨之帳戶內，並索取捐款收據抵扣稅款，竟捨此不為將所謂「贊助經費」盡交個人，並以前付款方式圖規避資金流向之追溯，益徵渠確有配合乙○○、甲○○牟取不法利益，而損及原民黨利益之主觀意圖。至證人丙○○於審理中證述：在交易過程中都沒有談到回扣的問題，乙○○有到工廠，但伊忘記伊與甲○○談時，乙○○有無在旁邊云云，與渠前揭調查站所述交付款項予甲○○或乙○○任何均可之情不符，且此審理中所述係因案遭起訴後所為之陳述，經核內容亦多所推諉，亦難採之。至被告丙○○雖又稱：其調查站陳述回饋4 折給乙○○、甲○○當作折扣等語並非伊真意，是調查員要伊這樣說的云云（見原審卷㈡第77頁），然經核其該次調查站中亦有陳述：要回饋售價1 成給黃秀福作建廟基金，並回應調查員該折扣係給甲○○、乙○○作慈善基金，或時以回扣回應之等節，業經本院於98年3 月30 日 勘驗明白（見本院卷㈢第10至26頁，逐字譯文），且與其於審理中坦承確有如此陳述，其情屬實一語相符（見原審卷㈡第77頁㈡第11頁背面、第17頁背面），於本院提示其調查站詢問時之逐字譯文，亦對逐字譯文內容表示沒有意見，是果如證人丙○○所述，係調查員設陷強要伊誣指他人索取回扣，豈又容任丙○○對黃秀福以「建廟基金」述之，而非同指為「回扣」？丙○○既能自由依其真意陳述售價1 成給黃秀福作建廟基金，或辯以折扣4 成係提供乙○○、甲○○作慈善基金，則其所述乙○○、甲○○索取4 成折扣之節，又何有非出於任意性之虞？又如前述，被告丙○○給付予甲○○、乙○○之款項，盡入個人之手，縱被告丙○○於調查員詢問時以供慈善活動之經費，實無礙於被告甲○○、乙○○收取佣金回扣之事實，綜此，其所述調查局中所述予乙○○、甲○○回扣非出真意一節，並非事實，不可採信。
㈣至被告甲○○之辯護人雖辯稱：以卷內綠園寶公司發票6 紙所載數量計算，其間綠聖寶洗潔劑之實際交易金額應為單價1234元云云（見原審卷㈢第55頁），然經細酌上開發票內容，所載綠聖寶洗潔劑之單價均係「1190元」、「1250元」（含稅價）（見原審卷㈠第226 至229 頁），並無辯護人所指金額不符之情形，且辯護人所據以計算資料，其所指原民黨支付金額總額僅5,163,780 元，其據為何？實乏佐證（至本院認定本案交易金額詳如後述）。又所據發票資料，亦非齊全，則其所核算之單價，即難遽信。況且，如辯護人所指單價1234元以觀，與本案經認定之報價1190元（含稅價1250元）相當，無礙於渠等以高於通常出貨報價之單價200 至220
元數倍之市售定價向原民黨報價事實之認定。至被告甲○○之辯護人雖又以：被告甲○○於91年6 月間就辦理詢價時，同時有另「無毒家園」蘆薈洗衣劑提出報價，據此計算，
本件贈品價額應屬相當，並無損及原民黨利益之事云云（見原審卷㈢第56頁），以及鮮之路國際生態科技股份有限公司出品之蘆薈潔洗衣潔劑與中華電視公司合作行銷之進價相當，並無售價過高或不合理之情事及高於市價之情云云，然該洗劑與本案並非同一，其內容、成分如何與本案相較，更何況製造商不同其成本結構、利潤要求亦殊，自無從比擬，亦難等同而論其價，且與被告乙○○、甲○○就特定「本案綠聖寶洗潔劑」之採購是否忠實議價亦無關聯。綜上，本案綠園寶公司所販售原民黨洗潔劑之報價，其每瓶4000CC容量原通常報價單價僅200 至220 元，與丙○○報價至原民黨經原民黨洽購之單價1250元（含稅價），相差高達六倍之譜，被告甲○○、乙○○怠於議價之能事，復從中獲得前述之款項，則原民黨以此高於一般商家通常進貨價6 倍之價格購買洗潔劑，自然受有財產減少之損害，實無庸疑。
㈤而原民黨依此單價下單洽購後，丙○○即利用綠園寶公司不知情之成年人員工己○○，於己○○送貨至原民黨時，將姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶之存摺、空白提款單、印章係將蓋好章提款單、及存摺轉交甲○○，甲○○並於如附表所示之時間，俟原民黨付款匯至姿莉華公司上開帳戶後，旋自姿莉華公司上開帳戶內提領如附表所示數額之佣金一情，亦據證人丙○○於原審審理時具結證述：己○○幫伊送貨時，伊要己○○轉交姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳戶存摺、提款單給甲○○，次數伊忘記了，提款單上是有蓋印章，金額、日期則均係空白，有的提款單是沒有蓋印章，直接要己○○轉交印章，因為伊要己○○轉交很多次，伊只記得中間有幾次是有印章，其他是伊蓋好章的取款條，甲○○取得上開存摺及提款單後，有去領款，由甲○○臨櫃提領，姿莉華公司帳戶中，以現金提領的交易紀錄都是甲○○去領的，最後一筆是92年7 月23日31萬8 千元這筆等語（見原審卷㈡第79至82頁）；核與證人己○○於原審審理時證述：伊確實有轉交存摺及提款單，印章的部分伊現在不確定，但伊轉交的是竹銀空白提款單，伊確定是沒有蓋章的，伊在調查站中所述「伊偶爾送貨到原民黨時，有幫忙遞送丙○○的存摺、印章及蓋好章的竹銀空白提款單，轉交給甲○○，前後不到10次，每次遞送存摺、印章給甲○○後，就去卸貨，要離開時，甲○○就會簽出貨單並交給伊一個信封，要伊轉交給老闆」，伊所述是實在的等語（見原審卷㈡第17頁）相符，復為被告丙○○、甲○○於本院審理中所不爭執，並有新竹國際商業銀行楊梅分行95年8 月14日竹商銀楊梅字第09500480號函附姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶活期存款歷史明細查詢1 紙、姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳活期存款存摺內頁影本等件在卷可稽（見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第
09358000070 號刑事案件偵查卷宗第189 至192 頁、原審卷㈡第41、42頁），此外，被告甲○○於原審審理時自承確有於己○○送貨至原民黨時，經其轉交姿莉華公司新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶之存摺、空白提款單、印章或係蓋好章之提款單及存摺後，繼而提領帳戶內數額一情可資佐證在卷。而觀諸上開帳戶交易明細所載，每每由原民黨匯入款項後，旋遭人以現金方式提領殆盡（見原審卷二第42頁），顯然該提領現金之用意係針對匯入之貨款而為，此與證人丙○○於調查站中所述「回扣」、「慈善基金」一情，互稽相符，綜此，足認丙○○確有利用不知情之己○○，於每送貨至原民黨時，將姿莉華公司上開銀行帳戶之存摺、空白提款單、印章或已蓋印之提款單轉交甲○○，由甲○○於如附表所示之時間，俟原民黨付款匯至姿莉華公司上開帳戶，旋自姿莉華公司上開帳戶內提領如附表所示數額之佣金等情，亦堪認定。而被告乙○○、甲○○分任原民黨首席顧問兼黨主席代理、財務長，且各執掌如上之職務，負責本件採購事務，為原民黨處理事務，本應依誠實信用原則忠實履行代表原民黨與廠商議價，竟悖此任務，為求從中抽取自己佣金之不法利益，要求廠商配合逕以高於一般商家通常進貨價達6 倍之所謂市售定價為採購商品價格，再從中抽取高達4 成之佣金，取得如附表所示之佣金，以淘空原民黨財產之方式損其利益，其所為，核屬背信無訛。
㈥被告乙○○、甲○○、丙○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯，然查：
⑴被告甲○○辯稱其並無採購價格之決定權限云云，然據證人丙○○於調查站中陳述：乙○○與甲○○前來伊位在楊梅鎮三湖里18之7 號綠園寶公司的廠房拜會，雙方當時有談到原民黨以後會向伊公司進貨，並談到進貨數量、價格、與對原民黨慈善事業的回饋等語（見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第09358000070 號刑事案件偵查卷宗第17 3頁），既已談到「原民黨以後會向伊公司進貨」，並談到「進貨數量」、「價格」，顯已為採購交易之具體決定，設若被告乙○○、甲○○並無權限採購，豈能遽而決定並向丙○○表示「原民黨以後會向伊公司進貨」，甚至決定「進貨數量」、「價格」之理？況據證人庚○○○證稱：辛○○原來是麗奇互助會的總會長，他加入原民黨後，擔任秘書長的職務，是負責「執行」中央委員會決議的事項，是伊委任甲○○在財經部擔任財務長的，不是辛○○，原民黨的財務組織，是成立一個財經部，裡面由財務長領導，其下設會計，原民黨財務事項均由財經部決定，中央委員會就財務事項並不做決議，中央委員會決議的是關於黨的大方向、政策方面的決議，原民黨的福利、勞保等工作是屬於事務性的，是由財經部全權負責，不是秘書長處理，伊沒有看過甲○○所說的購買綠聖寶洗潔劑陳報中央委員會的紀錄等語（見原審卷㈢第29、30、36、40頁），亦明確指明被告甲○○為財經首長，渠確有採購贈品決定權限，且再稽之卷內原民黨黨章規定，亦僅規定中央委員會處理政策性重大事務，詳如前述，並無規定細部事務性工作如採購贈品之事項亦需報請中央委員會核決，而此亦與證人庚○○○所述：伊沒有看過甲○○所說的購買綠聖寶洗潔劑陳報中央委員會的紀錄等情相吻（見原審卷㈢第40頁），難認被告甲○○所稱必須報請中央委員會核決之情為可採，再者，據證人戊○○於原審審理時亦具結證稱：財經部都是甲○○在負責的，伊認為伊的上級主管就是甲○○，伊都是聽甲○○的話做事，從來沒有辛○○指揮伊做事的情形（見原審卷㈡第27頁）等情，佐以卷附原民黨財經部內部聯絡函、請款文件上，財經部門之「主管」均由財務長即「甲○○」之核章決行，並無被告甲○○所辯財經部事務由「經理」決定之情形，被告甲○○辯以：財經部僅處理財經事務，並無主導權，重大決策均需經中央委員會決議，採購案伊並無決定權云云，核非事實，不足採信。況縱如被告甲○○所辯其無權決定價格，然據被告甲○○亦自承：伊擔任財務長，採購事務由伊負責尋訪廠商、比價等語（見原審卷㈢第37頁），則被告甲○○既係代表原民黨前往與廠商綠園寶公司議價，乃受託處理採購議價事務之人，即應依誠實信用原則忠實履行上開與廠商議價任務之義務，使原民黨獲取選擇較低單價之可能，豈有未要求廠商降價，卻另要求給予所謂「慈善基金」交付其個人領取，致原民黨誤此報價而予洽購，因之負擔高出市場合理進價報價數倍支出損失之理，被告甲○○違反忠實議價任務，與渠是否有決定權，要屬二事，不容混淆。至被告丙○○辯稱：伊有到一個會議去說明，但伊不知道是什麼會議，也不認識列席的人等語（見原審卷㈢第41頁），亦僅提及係關於產品之「說明」，就該會之內容、成員情形均語焉不詳，而證人丁○○復述：丙○○除報價外，有說如果需要的話，可以上電台說明洗潔劑用法等語（見原審卷㈡第8 頁），則上開說明，是否僅係產品洗潔劑用法之說明，抑或何事，均無從查證，又與產品採購之「決定」有如何之關連性，亦欠舉證，尚難作為有利被告之認定，附此敘明。
⑵被告乙○○辯稱其僅係搭載被告甲○○到場，並未參與本件採購之議價云云，然據證人丙○○於調查站中陳述：原民黨顧問乙○○向伊表示以後都會固定跟伊旗下兩家公司進貨，雙方談到綠園寶公司公司主要提供綠聖寶4 公升洗潔劑產品為主、出貨價格1190元，並贊助100CC 、5 00C
C 、800CC 等容量包裝之沐浴乳或洗潔劑當作促銷品，姿莉華公司主要提供「蜜斯德蕾美白嫩膚組合」與後來之「左旋C 美容產品」及小包裝的沐浴乳為主，化妝品每組出貨單價約5000元，詳細價格伊要看資料才知道，沐浴乳主要是以500CC 、800CC 為主，售價分別是在120 元與200
元左右，綠聖寶4 公升洗潔劑出售原民黨的價格加上百分之五的營業稅是1250元，「蜜斯德蕾美白嫩膚組合」與後來的「左旋C 美容產品」組合出售原民黨的價格加上百分之5 的營業稅單價是5250元，500CC 、800CC 沐浴乳含稅價格分別是126 元、210 元左右，等語（見法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第09358000070 號刑事案件偵查卷宗第173 、174 頁），亦明確指明被告乙○○如何參與議價、洽購贈品甚至具體論及交易條件情形，渠甚至指明將市價的4 折之折扣以現金或交付存摺、提款單之方式交給甲○○、乙○○其中任何一人都可以等語（見本院卷㈢第19頁、第23頁，逐字譯文），乙○○顯然有參與索取佣金之舉明確，尚非被告乙○○所稱毫無接觸、全然不知情之情。況被告乙○○若非為採購贈品，豈需大費周章到丙○○廠房？且甲○○乃財務長自係有採購權限，乙○○貴為首席顧問，乙○○若非為回扣，焉有親到洽購接觸之需？何況丙○○與被告乙○○間並無怨隙，且於該次製作筆錄時較少權衡其陳述利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，衡諸常情，丙○○當無故為反於真實之陳述而自陷犯罪訴追窘境之必要，且以渠於陳述時之外在環境，並未與被告乙○○、甲○○同接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告乙○○、甲○○聯繫之機會，未受外界之污染，且案內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，業如前述，其所述被告乙○○索取佣金回扣一情，實非虛妄之詞。雖證人丙○○嗣於原審審理中所述：乙○○與伊無業務上之往來云云（見原審卷㈡第74頁），然此核與前揭所述不符，且上開審理中所述，係因案遭起訴後所為之陳述，經核內容多所推諉，要難採信。被告丙○○雖再辯以：伊交付存摺、提款單給甲○○的目的，是要借款給原民黨辦理週轉或慈善活動之用云云（見原審卷㈡第81頁），然此不僅與前揭事證不符，復與其前述贊助之意相左，已難可採，且若其所述4 成折扣係作為捐款幫助原民黨推動慈善事業一詞為真，其大可直接給予原民黨產品價格優惠，豈有仍以高於一般商家通常進價數倍之價格為商品報價，卻又實際上繳回近4 成之交易價額作為「回饋」並交個人之手，如此豈不徒受繳交營業稅額損失？亦無從自原民黨取得捐款收據供作節稅之用，平白造成賦稅上之損失？是以其所陳：綠聖寶4 公升洗潔劑賣原民黨「1250元」，其中市價的4 折「500 元」當作折扣，是交給乙○○、甲○○，實際上綠園寶公司拿到的錢是「625 元」等情，以此數額計算，則綠園寶公司實際售價應僅「625 元」，卻要開立高達「1250元」交易價發票，徒受差價高達「500 元」以上之營業稅額損失，此顯非合理，實與商業營利計算常規相悖，丙○○既自原民黨取得匯入姿莉華公司帳戶款項，如欲捐款或貸予金錢，亦可直接以匯款方式匯回原民黨，豈有大費周章，託交私密之空白提款單、姿莉華公司存款簿、印章等物，再轉予甲○○自行提領，顯非常情。而原民黨既有專門捐款帳戶，果丙○○確係捐助原民黨，何不直接匯款原民黨捐款專戶，而要提供如此私密之個人存摺、印章、空白提款單、印章等物供甲○○提領？又豈有以不知原民黨之帳戶一語帶過之理？是其所述慈善捐款云云，亦悖乎常情，不足採信。
⑶被告甲○○雖辯稱：其以上開方式至姿莉華公司新竹企銀楊梅分行帳戶內提領之現金，係代表原民黨名義向丙○○借錢云云（見原審卷三第158 頁以下），並提出借據、借條5 紙為證（見上開法務部調查局刑事案件偵查卷宗第
138 至187 頁），然此與證人丙○○於警詢中所述係屬回扣或贊助一節已有未合，且據證人即原民黨會計戊○○於原審審理時具結證述：原民黨接受捐贈都要開立收據，會先與伊核對存摺，再開立收據，規定所有的捐款都一定要開收據，伊從未聽過乙○○或甲○○向伊提及丙○○慈善捐款的事，也從未做過丙○○捐款之任何帳目紀錄或紀錄，伊於調查站所述「丙○○拿出136 萬5 千元交給甲○○作為贊助原民黨辦活動的費用，並未登入原民黨的帳戶中」是實在的，伊根本不知道有這筆136 萬5 千元的事情，伊也不知道原民黨有向丙○○借款的事，因為如果錢有進來，伊會登載為借款，但伊沒有過這樣的記載，這表示錢沒有進來等語（見原審卷㈡第24、25頁），亦未見原民黨有任何丙○○借錢（甚至贊助）之任何帳目紀錄或開立任何收據。被告甲○○雖提出借據5 紙為證，然觀之上開借據、借條所載內容，係「本人甲○○茲向丙○○董事長借款」、「借款人甲○○」等語，並未提及任何有關原民黨向丙○○借款之意旨，且據丙○○於原審審理時具結證述之情節係將未填載金額而已蓋印之提款條經由己○○轉交甲○○，則若渠等所辯以原民黨名義借款一情為真，何以所交付之提款條金額欄未有金額之記載？復質之證人丙○○，其證稱：因伊信任甲○○，借貸時已將金額說好云云（見原審卷二第85頁），惟既已談妥借貸金額，丙○○何不於交付提款條之前填妥金額即可？證人丙○○復再以：因伊人在公司外面，由甲○○自己填載云云（同上頁），然丙○○既有時間、機會在提款條上蓋印鑑章，豈會無一併填寫金額之時機？而丙○○自承伊係銀行保險科專科畢業，曾在銀行服務二十年，且擔任姿莉華公司、綠園寶公司之負責人多年，對於此借據上係載明「甲○○」而絲毫未提及原民黨，其豈有僅以「甲○○」個人借據，即貸與原民黨高達136 萬5 千元之鉅款，而卻未取得任何擔保，亦無約定還款期限之理？渠等上開所辯以原民黨名義借款一節，顯違常情，並不合理。雖甲○○嗣又辯稱：原民黨沒有辦法以自己名義借款，所以才以自己個人名義借貸云云（見原審三第163 頁），然原民黨係合法成立之政黨，且公開接受社會大眾不定額之捐款，復能以其名義與丙○○負責之公司採購交易上開產品，且亦有自己之銀行帳戶，豈有不能以自己名義借款之理？況丙○○甚可將借貸款項直接匯入原民黨帳戶，豈有捨此簡單且帳目明確之方式不為，反而將私密且極端重要之印章、提款卡交予甲○○提領之理？而迂迴交付上開款項，亦未留下任何由原民黨收受之證據？此實與借貸之常情相悖。雖被告甲○○又以：原民黨彰化銀行松山分行帳戶內，有其與乙○○所稱之親友等人匯款給原民黨之交易明細，可見甲○○確有以自己名義向親友調借現款予原民黨之情云云（見原審卷三第164 頁），惟觀諸其所辯匯款予原民黨之情節，猶見乙○○匯予原民黨之紀錄，甲○○係經乙○○引薦（見原審卷三第168 頁），始至原民黨工作，乙○○於原民黨內猶係黨主席之代理人兼首席顧問，豈有可能由甲○○代原民黨出面向乙○○調借款項之理？被告甲○○竟以：乙○○的匯款係伊調借的沒錯，伊借了之後，再把錢轉進去云云為辯（見原審卷三第164 頁），實難想像。末觀諸，被告丙○○於調查之初曾辯折扣係贊助原民黨辦慈善活動之經費，如為事實，其本質即為「捐助」之性質，亦即無庸原民黨返還之意，苟如被告甲○○所辯收受款項後，以其親友名義存入原民黨之帳戶內，並與被告丙○○簽立借款，並稱代原民黨借款，於此法律關係無異使本應由原民黨無償取得之「捐助款」，變成對被告甲○○或其親友負有清償借款之債務，亦有損害於原民黨之財產利益甚明，是被告甲○○舉此辯以其無背信之損害或圖利之意，實有論理上之矛盾，益徵此借款之說，係被告甲○○、丙○○臨訟虛擬之語，不足採信。
⑷被告丙○○之辯護人雖辯稱：丙○○縱有謀議給予回扣一事，然僅係為綠園寶公司獲取訂單，係在牟取綠園寶公司之利益，並非圖甲○○或乙○○之利益，而無犯意聯絡，並以背信收受回扣之人與交付回扣之人乃對向關係，無成立共犯之可言云云，然查被告乙○○、甲○○等人並未忠實議價，反而以將合理進貨報價220 元，提高改以市售定價為報價至單價1190元（未稅）等價額之方式（指洗潔劑部分，而保養品組品及沐浴乳部分亦提高報價，數額詳如前述），使原民黨支付高出通常報價數倍之貨款，除供甲○○、乙○○抽取佣金、牟取個人不法利益之外，事實上業已損及原民黨之財產利益，被告丙○○對此知悉甚詳，猶與甲○○、乙○○謀議而為之，變更產品名稱，並決定給付佣金回扣之方式，規避資金流向之查察，是其主觀上自有損害原民黨利益之認識及意欲，並與被告甲○○、乙○○為犯意之連絡，而非單純為佣金之給付自明。至其所稱伊係單純為獲取訂單云云，要屬犯罪之動機而已，此於其就背信犯行之主觀上認識與決意，並無影響。
㈦至於原民黨已支付丙○○之綠園寶公司、姿莉華公司價款之實際數額，因案內並無查扣會計帳冊足夠單據以供憑算，然經核丙○○依案發之初經整理帳冊匯算而製之收支明細表（即法務部調查局新竹縣調查站93年1 月13日新法字第09358000070 號刑事案件偵查卷宗第188 頁之收支明細表）上所載「91年6 月起至92年7 月止應收帳款總額及原民黨貨款付款逐筆金額」，分別記明「『91年6 月313575』『8.0 000000』」（同列）「『91年7 月123450』『9.0 000000』」（同列）「『91年8 月000000 0』『10.0 000000 』『10.00
000000』」（同列）「『91年9 月916125』『11.00 000000』」（同列，以下略載）等情，經證人即共同被告丙○○於原審審理時結證解釋：這是表示原民黨支付貨款之日期及金額，「8.9 」是指91年8 月9 日，「313000」是指支付了
313000元等語（見原審卷㈡第91頁），而細酌上開經丙○○解釋係原民黨支付貨款數目如「373600」、「330000」、「2338 00 」、「149970」、「263170」、「499970」、「
877400」、「187470」、「505000」等數字，均與姿莉華公司於新竹國際商業銀行楊梅分行帳號000000000000號帳戶之交易明細表所載確自「中國台」、「原住民」匯入「373600」、「330000」、「233800」、「149970」、「263170」、「499970」、「877400」、「187470」、「505000」等數目金額一致，堪認丙○○上開收取原民黨貨款之記載確有所本，可以採信，而該行「373600」、「330000」、「233800
」、「149970」、「263170」、「499970」、「8774 00 」、「187470」、「505000」等數目，經丙○○逐筆加總計算結果「TOTAL ：00000000.5─0000000.5 ＝0000000 」，被告丙○○於本院結證稱收支明細表「0000000.5 」乃銷貨退貨之金額，「0000000 」乃原民黨還欠伊貨款的金額等語（見本院卷㈢第130 頁背面），則原民黨向綠園寶公司、姿莉華公司洽購綠聖寶洗潔劑、保養品組合、沐浴乳等產品，應付貨款高達953 萬6608元，已付貨款亦達720 萬0354元，亦屬灼然。又，上開姿莉華公司帳戶內之款項，以現金提款之方式均係甲○○以上開方式提領取一情，業據證人丙○○於原審審理時具結證述綦詳（見原審卷二第82、83頁），扣除證人丙○○於該次審理時所稱：92年06月18日49萬9 千元該筆係委託甲○○代為兌換外幣所提領（見原審卷二第89 頁
）之外，其餘現金提領之支出，堪認係屬被告甲○○所提領之佣金。至於證人丙○○固於該次審理時又稱：除由甲○○自帳戶內領款外，尚有經由己○○轉交現金16萬元予甲○○等語（見原審卷二第82頁），然此據證人己○○於原審審理時所陳僅有送貨、轉交存摺提款單等情，並未提及轉交現金16萬元之情節（見原審卷二第16至18頁），是證人丙○○所述16萬元，已乏佐證，且據其上開審理中所述係因原審提示卷內甲○○所出具之借據，就借據上之各筆金額逐一與上開姿莉華公司帳戶支出明細核對後，就不符之該筆16萬元部分詢問證人丙○○而為之陳述，而上開借據核非確有借貸一情，業如前述，故該筆借據雖有16萬元之記載，亦難認確有如實支出，證人丙○○所為借據上16萬元係以現金支出之陳述，即有可能係為迎合借據之載所謅，其可信度自非無疑，依罪疑唯輕原則，尚難認定確有上開16萬元佣金之支付。
㈧另被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱如附表所示之提款金額，或係被告甲○○向被告丙○○之借款，有差額之部分即為代被告廖根雲購物送禮，或代為換匯，且取得之款項計136 萬5 千元悉數以其本人或其親友之名義存入原民黨設於彰化銀行松山分行之帳戶內，且因原民黨尚欠綠園寶公司233 萬6254元，綠園寶公司迄未今未請求，足見被告甲○○與丙○○之5 紙借據，並無使原民黨受有損害云云，然如前述，被告甲○○稱其以其親友或其本人之名義存入原民黨之帳戶，係為原民黨調借款，則此將被告甲○○及出名匯款之親友，取得對原民黨之借款債權，如此之舉何來未造成原民黨之財產上之損失？又被告甲○○乃因本件採購案始經證人黃秀福介紹認識被告根，依常情彼此並無深厚之交情，被告丙○○在無擔保之情況下出上百萬元之借款，已與常理有違，更遑論被告甲○○並非被告丙○○公司之職員，被告丙○○又有豐富之金融操作背景，以換匯操作之事，對被告丙○○豈是難事，何需經常煩勞被告甲○○代為？凡此種種難認與社會常情相符，自難盡信。是被告甲○○之辯護人為被告甲○○此部分所辯，應係臨訟虛擬之語，不足採信。又綠園寶公司是否向原民黨催討欠款，與被告甲○○收取佣金回扣之背信行為之成立與否，並無邏輯上之關聯，辯護人以此置辯，亦無以為被告甲○○有利之認定，併此說明。
㈨至被告乙○○、甲○○是否是原民黨之黨員，有無參與91年6 月23日中央委員會列席黨員代表權限，雖據被告甲○○供承：91年6 月23日大會將伊列名黨員代表，這是因為91年3
月間，乙○○將麗奇互助會名冊交給庚○○○，這次大會的工作人員誤將我們麗奇互助會也列入，但是後來發現這是錯誤的，因為伊不是原住民，根本不能參與表決等語（見原審卷㈢第39頁），然此與被告乙○○、甲○○等人處理本件採購事務，不為忠實議價之背信犯行並無關連，渠等在91年6
月23日大會中，究否有參與表決之權限，於此尚無待深究。㈩綜上所述，被告乙○○、甲○○、丙○○之辯解，核屬卸責飾詞，均不可採，本件事證明確，被告3 人背信犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日起施行生效之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法之比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議意旨參照）。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
㈠查，被告行為後，刑法第33條第5 款罰金之最低額度已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行生效，修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，再以銀元與新臺幣之折算比率1 比3 後計算，罰金之最低額為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，其法律效果以修正後規定較有利於被告，經比較新舊法後，以修正前之規定就有利於被告。㈡刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告甲○○、乙○○、丙○○3人
係共同為上開背信之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告甲○○、乙○○、丙○○3 人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，不生有利、不利於被告之問題。
㈢修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告丙○○雖無受原民黨委任處理事務之身分，而與具受委任處理事務身分之被告甲○○、乙○○共同實行本件背信之行為犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1 項規定，論以正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第31條第1 項規定較有利於被告丙○○。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就修正後之罰金最低數額較修正前提高，顯然不利於被告，就刑法第31條無身分共犯之部分則以修正後之規定有利於被告，共同正犯部分對被告等並無不利，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告甲○○、乙○○部分應整體適用行為時時即修正前之規定。依刑法第2 條第1 項後段之規定，被告丙○○部分應整體適用裁判時即修正後之規定，至就罰金最高數額之部分，即均逕行適用刑法施行法第1 條之1 規定論處之。
二、被告乙○○為原民黨之首席顧問，並受黨主席庚○○○委託處理該黨之黨務、會務等事項，而被告甲○○為原民黨之財務長，受黨主席庚○○○授權處理該黨之財務，且從事本件採購上開贈品事務之處理，均屬為原民黨處理事務之人，渠等未依誠信忠實為原民黨議價獲取選擇較低成本單價之交易可能，反而要求廠商提高報價，從中抽佣牟利，而違背其受處理上開採購任務之誠信忠實議價任務，是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。而被告丙○○雖非為原民黨處理事務之人，惟按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，修正後刑法第31條第1 項定有明文，而被告丙○○既與被告乙○○、甲○○共同實行本件犯罪，雖無上開受託處理事務之特定關係，仍應以正犯論，是被告丙○○亦係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告乙○○、甲○○、丙○○3 人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，，應依分別適用修正前、後刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告等人於1 次謀議後，由被告丙○○向原民黨1 次報價，嗣經原民黨陸續下單訂購，而被告甲○○、乙○○等人再從貨款中陸續獲取如附表所示之佣金，且其後多次領取佣金之數行為係於密切接近之時地實施，侵害原民黨同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告丙○○雖無特定關係仍以正犯論，爰依修正後刑法第31條第1 項後段，減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審詳為調查認被告等事證明確予以論科，固非無見，惟：㈠依附卷之支付明細表所載，有一筆「0000000.5 」之交易註明「銷貨退回」，是被告丙○○出貨予原民黨之總銷貨金額應將該筆銷貨金額扣除，即總銷貨金額應為953萬6608元
，再比對該明細表上尚有「0000000 」之記載，經被告丙○○說明係原民黨所欠貨款金額，則原民黨已付貨款應為720
萬0354元，原審誤認為已付貨款為953 萬6608元，容有誤會。㈡又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告等所犯上開之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，亦有未當。被告等人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告乙○○、甲○○分任原民黨之首席顧問兼黨主席代理人、財務長等重要職務，不知潔身自愛，竟藉機牟取暴利，損害原民黨之利益，而被告丙○○相與謀議，投機取巧，損人牟取不法利益，渠等犯罪後又一再飾詞狡辯，毫無悔意，惡性不輕、其收受佣金之期間、數額、其行為對被害人原民黨造成之損害，公訴人具體求刑被告3 人均有期徒刑2
年，被告乙○○、甲○○均併科罰金60萬元、被告丙○○併科罰金100 萬元尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款
之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即被告甲○○、乙○○均減為有期徒刑8 月，被告丙○○減為有期徒刑5 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定（按，易刑處分乃刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準，無與全部罪刑新舊法比較之結果，整體適用之問題，最高法院97年台上字第463 號判決意旨參照，而刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1
元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。裁判時即修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告丙○○），諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另公訴人起訴書雖依刑法第58條規定，具體求刑併科被告乙○○、甲○○各60萬元之罰金，被告丙○○100 萬元之罰金，惟本院認為科處被告乙○○、甲○○宣告刑各有期徒刑1 年4 月，被告丙○○宣告刑有期徒刑10月，已足評價其本件犯行並收懲警之效，爰不為併科罰金之諭知，以符罪罰相當，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第342 條第1 項、第28條、第31條第1 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2
條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　10　　日刑事第十五庭 審判長法　官 吳昭瑩
法　官 李正紀
法　官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌───────┬─────────┐
│提款時間 │提款金額（元） │
├───────┼─────────┤
│91年10月24 日 │370000 │
├───────┼─────────┤
│91年12月03日 │330000 │
├───────┼─────────┤
│92年01月29日 │200000 │
├───────┼─────────┤
│92年03月07日 │150000 │
├───────┼─────────┤
│92年03月26日 │230000 │
├───────┼─────────┤
│92年04月17日 │270000 │
├───────┼─────────┤
│92年05月02日 │400000 │
├───────┼─────────┤
│92年05月13日 │490000 │
├───────┼─────────┤
│92年05月16日 │480000 │
├───────┼─────────┤
│92年06月08日 │480000 │
├───────┼─────────┤
│92年06月13日 │220000 │
├───────┼─────────┤
│92年07月23日 │318000 │
├───────┼─────────┤
│合計 │0000000 │
└───────┴─────────┘