臺灣高等法院96年度上易字第3055號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 24 日
• 法官: 張連財、林明俊、楊照男
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第3055號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易緝字第163號，中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因賭博案件，經原審86年度易字第4630、本院86年度上易字第6310號於民國86年12月17日判處有期徒刑6 月確定，並於87年4 月18日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，詎其與李宏隆、陳佳鈴（李宏隆、陳佳鈴兩人部分已經審結）分別為英屬維京群島商柏昇資產有限公司（下稱柏昇公司，址設臺北縣中和巿連城路268號18樓之7，營業項目為企業經營管理顧問業）之負責人、執行副總經理暨實際負責人、執行副總經理特別助理（負責柏昇公司之會計、總務、客戶認購同意書之稽核及彙整），明知柏昇公司並非經主管機關核准經營證券業務之證券商，仍共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，自90年起，以柏昇公司之名義，對外向不特定客戶推銷香港地區天鷹電腦集團控股有限公司（下稱天鷹公司）及上聲國際控股有限公司（下稱上聲公司）即將上市之股票，並與香港地區之香港寶來富證券公司（下稱寶來富公司）合作，而從事香港地區股票之投資顧問業務及仲介買賣業務。於91年1 月間，齊澤華、李靜儀經由蕭名言（另經審結）之介紹，透過柏昇公司及寶來富公司，分別以新臺幣（下同）約46萬元及10多萬元，購得天鷹公司未上市之股票，此外，蕭名言自身亦透過柏昇公司及寶來富公司，以69萬元購得天鷹公司30萬股之股票，其後於91年3 月間，天鷹公司在香港股市掛牌上市後，股價上漲，柏昇公司遂陸續代理客戶賣出股票獲利。於91年7 月間，齊澤華、李靜儀、黃奕浩復經由蕭名言之介紹，透過柏昇公司及寶來富公司，分別以新臺幣約40多萬元、50多萬元及43萬元，購得上聲公司未上市之股票，此外，蕭名言自身亦透過柏昇公司及寶來富公司，以22萬元購得上聲公司之股票，然91年8 月間上聲公司上市後，股價並未如預期上漲，柏昇公司遂協助客戶於香港地區之寶來證券有限公司開戶後，將客戶所持有之股票轉入該證券帳戶。
二、案經台灣高等法院檢察署函送台灣板橋地方法院檢察署簽分簽辦後偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審乃爰依首揭規定，進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於原審訊問時坦承不諱，復有同案被告被告李宏隆、陳佳鈴及證人齊澤華、李靜儀等人於原審，暨證人齊澤華、李靜儀、黃奕浩於原審94年度訴字第287 號、於臺灣高等法院95年度上訴字第2020號案件中之證詞足稽，復有卷附寶來證券有限公司出具之上聲公司對帳資料、收款憑條、上聲及天鷹公司網頁查詢資料可佐，堪認被告於原審之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院否認犯罪，核無可採。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起生效施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利，因應適用舊法。
㈡證券交易法第175 條雖未修正，然其法定刑之罰金，修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新臺幣1000 元以上，以百元計算，故依前述標準換算，修正後證券交易法第175 條罰金刑部分之法定刑度已變更為「新臺幣一百八十萬元以下，一千元以上」，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈢舊刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟新刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」則比較修正前後之易科罰金折算標準，應以舊刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告。
㈣告行為時，刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1 項。另修正後刑法配合第98條第2 項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2 項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有刑法第2條第1項之適用。比較新舊法結果，因被告為故意犯，新法並未對被告有利，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
㈤是經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。
四、核被告甲○○所為，係違反證券交易法第44條第1 項之非證券商不得經營證券業務規定，應依同法第175 條之規定論處。又被告與李宏隆、陳佳鈴就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。復按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。是被告雖自90年間起至92年4 月24日止為上開犯行，然依證券交易法第44條第1 項規定明訂為「經營業務」觀之，所規範之行為本即具繼續性質，為繼續犯之包括一罪，附此敘明。又被告有事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審適用證券交易法第175條、第44條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項前段、修正前刑法第28條、第47條第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，並斟酌其獲利程度、所生危害及犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。（本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定予以減刑二分之一，並諭知減刑後如易科罰金之折算標準。）
五、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪並求為減輕，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 97　　年　　3 　　月　　24　　日刑事第十一庭審判長法　官 張連財
法　官 林明俊
法　官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中　　華　　民　　國　 97　　年　　3 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第175 條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160 條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。