臺灣高等法院96年度上易字第308號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 03 月 06 日
• 法官: 鄭文肅、蔡光治、陳貽男
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第308號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2615號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官起訴之事實與臺灣板橋地方法院95年度訴字第1761號確定判決認定之事實，有連續關係，屬裁判上一罪關係，為同一案件，為確定判決效力所及，而諭知免訴。均核無不當，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）被告於95年1月4日下午6 時50分許為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因3包 (毛重:24點05公克，共驗餘淨重20點35公克，空包裝總重3 點42公克，請參見偵字第1325 號卷第88頁)，後於同日下午9 時50分至10時50分之間，製作警詢筆錄，製作筆錄問為警採集尿液，尿液經送驗結果，於安非他命類及鴉月類均呈陰性等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙份存卷可憑(請參見偵字第1325號卷第50頁)。據此，足認被告於為警查獲日採尿時回溯26小時及96小時內，均未施用第一、二級毒品海洛因或安非他命無疑。被告既未施用海洛因，則其持有第一級毒品海洛因，自非其施用海洛因之低度行為，亦不生應為其施用海洛因之高度行為所吸收之問題。是被告顯係持有第一級毒品海洛因無疑。（二）而原審認被告於甲案（即同法院95年度訴字第1761號判決，即本署95年度毒偵字第2863號）中，經判決認定: 被告於94年I2月26日某時起至95年2月13日下午1時許止，…連續施用毒品海洛因2次 (該案起訴事實係記載為「多次」)，嗣於95年2 月13日下午二時許，在上址為警盤查…經其同意而對其採集尿液送驗而查獲 (註：未查扣任何毒品) 等情，業已載明原審判決第1 頁。惟查，甲案中同法院認定同一被告施用毒品海洛因之次數，係二次; 起訴事實雖載為「多次」，但法院認定自94年12月26日起至95年2月13日之期問 (共1個月[31日]又18日) 內，僅有二次，自有其認定之本據，而二以上 (以法律用語而言，應含本數「二」在內) 即為「多」，亦難謂起訴事實所載之多次，與甲案判決認定之事實有何出入。況被告於上述48日之長期問內，僅施用「二次」海洛因，則該長期間內之持有海洛因，既無高度行為之施用海洛因可吸收，難道並非持有毒品海洛因？況二次之施用量，亦無從高達共淨重20點35公克吧! （三）至原審判決中所載之乙案 (指同法院95年度訴字第2566號判決，本署95年度毒偵字第5290號、95年度毒偵字第4785號) 中，乙案判決所認定施用毒品海洛因之犯罪時間，係自95年7 月初起至同年月I1日止，且所扣得之海洛因僅乙包 (淨重1點09公克)，則乙案施用毒品期間未達一個月自明。惟甲案與乙案間，其相距期間近半年，且乙案所扣得之毒品海洛因，其量亦難與本案相匹敵，自難以甲、乙案之判決遽認本件之持有毒品海洛因，係被告施用海洛因之低度行為，而應為施用之高度行為所吸收。（四）簡言之，臺灣板橋地方法院95年度訴字第1761號 (即甲案) 判決中，認定被告自94年12月26日起至95年2 月13日止，連續施用第一級毒品海洛因「2 次」之事實，此有上開判決存卷可查，顯示被告施用海洛因之次數，極少，其所耗用之海洛因量，亦應微少；而扣案之海洛因，其量非少，多達20點35公克，顯逾其已耗用之量。況被告之尿液，送驗結果，呈海洛因陰性反應，顯然被告於警方採尿時回溯26小時內，並未施用海洛因，亦即其持有扣案海洛因時，並未施用海洛因；從而，其持有扣案海洛因之時間，自不在上開判決所示被告施用海洛因之時間內。依上所述，要難認被告持有扣案之海洛因，僅係被告施用毒品之低度行為，其持有毒品，自不應為施用毒品之高度行為所吸收。固綜上所述，被告持有本件毒品海洛因，既無從屬其施用海洛因之低度行為，自與其施用毒品海因行為無涉，亦與其施用毒品海洛因行為不屬實質上一罪，自無審判不可分之可言，亦不應為甲案起訴效力所及。而原審逕認本件之持有海洛因，係其施用海洛因之低度行為，其判決之認事用法，自屬違誤，難認原判決允當。爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查：
（一）按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決。係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。
（二）被告前因施用毒品案件，先後2 次經本院裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年11月26日、89年2 月14日觀察、勒戒執行完畢釋放，並分別經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年11月25日、89年2月14日各以88年度毒偵字第2320 號、89年度毒偵字第931號不起訴處分確定。被告於上開不起訴處分後之5年內再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年5月29日入所戒治，其後於91年2月8 日停止戒治並付保護管束，而於91年5 月20日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，並經本院於90年5 月10日以90年度重簡字第403號判處有期徒刑4月，再經本院二審合議庭於90年9
月27日以90年度簡上字第133 號撤銷原判決，改判有期徒刑6 月確定，現尚未執行完畢（按：不構成累犯，蓋被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年2 月27日以90年度訴緝字第15號判處有期徒刑5 年，並於90年10月23日撤回上訴確定，嗣該罪與前開施用毒品案件經本院裁定定應執行刑為有期徒刑5年4月，嗣經入監執行，而於94年2月22日假釋出監，假釋期滿日期為96年3月14日，現尚未期滿）。惟查原審認被告基於施用毒品海洛因之概括犯意，於94年12月26日某時起至95年2 月13日13時許止，在其友人位於臺北縣蘆洲市○○街33之1號4樓住處，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸用之施用方式，連續施用毒品海洛因2 次，此為上訴人所不爭執，按最高法院95年度台上字第1079號判決揭示略旨：「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有反覆特質之犯罪均屬之；按施用毒品成癮者，其構成要件之客觀行為要素，依社會通念足認係已有反覆、持續性之存在，應成立集合犯。」。綜觀本案被告施用毒品前科素行與前開論述，顯可認被告難戒除施用毒品之成癮性，上訴意旨（一）論述，單憑臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙份 (參見偵字第1325號卷第50頁) 結果顯示被告未施用毒品海洛因，即遽認其持有本案查獲之海洛因與上訴意指中之甲案無關，而與前開最高法院95年度台上字第1079號判決揭示未合，難認原審判決不當。
（三）再觀原審判決免訴理由第三部分第二點（原判決第4 頁）認定：「被告本案持有毒品海洛因之時間，確為前開甲案判決認定被告係基於概括犯意連續施用毒品海洛因之犯罪時期範圍內，此見該前案判決自明，且該案公訴人亦認被告係基於概括犯意於上開時段內有連續施用毒品海洛因之行為，則本案檢察官聲請簡易處刑書記載之此部分意旨，顯與前開甲案之起訴事實及判決認定之事實，尚有未合。且施用毒品海洛因者是否於某日或某數日內有施用毒品海洛因，與其手邊是否已取得毒品海洛因有關，而持有毒品海洛因未及施用雖即被查獲，但若其於該次查獲前後之接近時間內經證實有施用毒品海洛因之行為，因其被查獲之持有毒品海洛因行為，與時間接近之其施用毒品海洛因行為時所為之持有毒品海洛因犯行間，有一罪關係（於修法前屬連續犯關係，於修法後屬接續犯關係），自仍為高度之施用行為所吸收。上開聲請意旨以被告經甲案判決認定之施用毒品海洛因僅2 次為由，稱：顯示被告施用海洛因之次數、極少，扣案之海洛因，其量非少，多達20.35 公克，顯逾其已耗用之量云云，顯忽略該判決所為被告有概括犯意之認定，且在未認定被告有何販賣意圖之情形下，稱：扣案20.35 公克毒品海洛因，顯逾其已耗用之量云云，亦顯忽視該案扣案毒品海洛因係被告預備施用而尚未及施用即被查獲之可能性。此外，尿液檢驗有上述時限性，亦見前述。本件檢察官聲請意旨，未自被告之犯意而論，徒以前引論點，謂：被告本案扣案海洛因之時間，自不在上開判決所示被告施用海洛因之時間內云云，自不足採。」。惟查94年台上字第1039號判例意旨：「行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。」。倘上訴人欲論被告有「基於其他原因單獨持有毒品」之事實，而與台灣板橋地方法院95年度訴字第1761號確定判決認定之事實應分論並罰，則上訴人自應依法負實質舉證責任。然上訴意旨（二）（四）之指述，遽以查扣海洛因之數量，推斷被告前案確定判決（臺灣板橋地方法院95年度訴字第1761號）中施用毒品海洛因與持有情形並無關聯，此主觀臆測實難遽認原審判決之詳酌有違誤不當。
（四）上訴意旨（三）指述甲案與乙案間，其相距期間近半年，且乙案所扣得之毒品海洛因，其量亦難與本案相匹敵，自難以甲、乙案之判決遽認本件之持有毒品海洛因，係被告施用海洛因之低度行為，而應為施用之高度行為所吸收。惟查原審判決記載：「被告既於94年12月26日起至95年2
月13日止有施用毒品海洛因之概括犯意，則顯見其於該段時期應持續有有機會即施用毒品海洛因之想法，僅是其手邊是否有毒品海洛因可供施用之問題而已，再參以被告於甲案判決後，仍持續基於接續之犯意施用毒品海洛因多次，以致有前揭乙案之判決…足認被告始終無法戒除施用毒品之惡習」等語，是認被告係基於概括犯意自94年12月26日迄95年7 月11日連續施用毒品海洛因，上訴意旨僅以甲施用毒品海洛因數量與乙案扣得毒品海洛因數量（淨重1.09公克），相較於本案所查獲毒品數量（驗餘重量20.3 5公克），即認本案被告持有毒品海洛因與前開甲、乙兩案無關，然未說明其持有驗餘淨重20.35 公克毒品海洛因之目的除施用外，尚有何其他原因足茲證明被告係獨立、單獨持有，核原審判決之認定並無不當。
四、原審判決以本案為95年度訴字第1761號確定判決效力所及，而諭知免訴；核無不合，檢察官上訴意旨論斷仍不足指摘原判決不當，為無理由，應予駁回；並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　 6　 　日刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅
法　官 蔡光治
法　官 陳貽男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　6 　　日