臺灣高等法院96年度上易字第579號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 13 日
• 法官: 劉景星、官有明、陳世宗
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第579號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　許中銘律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第14 30號，中華民國96年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第15409號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月。如易科罰金以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○自民國 (下同)93年6月14日起，擔任後藤光學股份有限公司（設臺北市○○區○○路4段314號2樓之8，下簡稱後藤光學公司）執行董事兼總經理，為從事業務之人。嗣因與董事長陳文瑞理念不合，乃思自立門戶，竟意圖為自己不法之所有，偕同不知情之友人一名，於94年2月14日晚間凌晨1時10分，至後藤光學公司於前址3樓之1之辦公室，將其業務上持有，如附表編號1及3至14所示之物予以侵占入己。嗣因後藤光學公司察覺有異，經調閱監視器錄影帶查看，始知悉上情。
二、案經後藤光學公司訴由台北市政府警察局大安分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　　由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第2項分別定有明文。
二、本件被告及辯護人於原審對檢察官聲請簡易判決處刑書所列證據之證據能力，除告訴代理人張文菁於警局及偵查時之指訴外，均不爭執，經審酌除「告訴代理人張文菁於警詢、偵查時之指訴」外之證據，尚無不得為證據之情形，該等證據自均有證據能力。至於告訴代理人張文菁於警詢時及於檢察事務官前所為之陳述，為審判外之陳述，其指訴未與審理時之證詞不符，亦無特別可信之情況，依刑事訴訟法第159條
第1項規定，自無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何業務侵占之犯行，被告辯稱及其選任之辯護人辯護略以:㈠當時雙方協商要搬離舊址，伊
於94年2月14日搬離，因顧慮客戶權益，故成立後藤光電公
司。搬離時，伊仍為後藤光學公司的董事兼總經理，為利執行公司之日常事務，伊才帶走公司相關資料，有關公司便章已經寄還，另其他公司資料亦通知公司前來取回，惟公司未取回，伊方於94年12月19日將資料寄回。㈡告訴人所指訴之新力牌攝影機並非後藤光學公司所有，而係陳景軒所有，該部分自不成立業務侵占罪。又告訴代理人陳文瑞於94年2月
21日發函通知被告解除經理人職務，然依公司法第29條之規定，股份有限公司解任經理人應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，告訴人既未依法召開董事會，其解任自不適法，被告仍為後藤光學公司之總經理，被告尚無業務侵占之行為云云。
二、經查：
(一)被告確有於94年2月14日淩晨，至光藤光學公司取走部分物
品：
１、依告訴人提出翻拍之照片（附於原審卷96年1月16日審判筆
錄後），可以證明被告確有於94年2月14日凌晨曾攜不詳年
籍姓名之友人，至後藤光學公司辦公室搬走一些物品。
２、關於告訴人所提出之遺失清單之正確性，證人李忠原於原審審判時到庭證稱：93年7月至94年1月伊任職於後藤光學公司，當時被告是伊的主管，伊於94年1月是自願請辭。至於94
年2 月14日被告將後藤光學公司之資料拿走，伊是聽陳景軒說的。遺失清單是伊於三月份憑印象將離職前後藤光學公司業務上所使用之資料列出，這些資料中，有一些是被告準備的，有一些是作業務時慢慢建立的。遺失清單中，伊只有寫「市場資訊」以後之內容，但其中車庫搖控器一只，不是伊列出的等語（見原審96年1月16日審判筆錄第3頁至第6頁）
。
３、被告於原審及本審審判中僅承認94年2月14日取走附表編號1、8之物品，即IBM手提電腦一台及後藤光學公司大小章（見原審96年1月16日審判筆錄第10頁、本審96年5月30日審判筆錄第6頁）；惟被告於偵查中供陳：「我有拿但已經退還的
，人事資料、後藤光學公司設立登記、市場資訊、產品資訊、廠商資料、客戶資料、未成交客戶資料、輔銷資料、境外公司資料登記一套、代理合約、公司網頁設計光碟」（見偵卷第81頁）等語，另依被告於94年4月1日委託郭錦茂律師寄存證依函給後藤光學公司之內容，略以：代甲○○先生返還其保管之貴公司大小便章各一顆及往取甲○○先生暫時管理之貴公司資料等語 (參偵卷被證8)，可知，被告取走的，除IBM手提電腦一台及後藤光學公司大小章外，尚有如被告偵
查中所述之資料即附表編號1及3至14之物，可以認定。至附表編號2之數位攝影機1台，編號15之報關行文件、名片薄，被告於偵查中辯稱：攝影機我沒有拿，名片薄是我自己買的等語 (偵卷第81頁)，檢察官亦不能提出證據證明被告確有
取走攝影機之情形，此部分自屬不能證明。
(二)、上開被告取走之物品係後藤光學公司所有由被告持有：
１、附表編號1所示之筆記型電腦，係後藤光學公司購買供被告
業務上使用，有告訴人所提出統一發票及清單各乙紙可證。被告對此亦不爭執，堪信為真實。
２、附表編號3至8及編號12、13之物，如公司登記資料、人事資料等，性質上均係後藤公司所有之物，編號9、10、11及14
之物，如何得來？證人李忠原於原審證稱：這些資料平時業務單位的人有權使用，被告當然可以使用，這些資料一部分是被告準備的，一些是我們作業的時候，慢慢建立的等語 (原審卷第129頁)，足認這些資料，部分係員工作業的時候建立起來的，縱有部分係被告所蒐集之資料，但被告時任後藤公司總經理，執行公司業務，所蒐集之與經營公司業務有關之資料，提出供該公司業務之用，亦應認係該公司所有。
(三)、關於被告取走上開物品之動機：
１、證人陳文瑞於審判中證稱略以：伊是後藤光學公司的董事長，伊於94年2月15日經太太許秋馨及張文菁之轉知，始知被
告於94年2月14日搬走公司物品之事。因為後藤光學公司的
東西、資料、信用狀有關公司業務的東西都被拿走了，沒有遺留什麼東西，伊無法清點，也不用清點，伊有寫過存證信函，也有見過面跟被告要回東西。後來伊太太許秋馨於94年2月21日發函解除被告總經理的職務，因為伊一個月給被告
20幾萬元的薪水，股份又給被告一半，登記新臺幣（下同）1千萬元，伊出資500萬元，被告技術出資，實際上就伊與被告二個股東。被告說和我太太、女兒不合，認為受到干擾，他說他想搬離，伊說要搬可以，但要說清楚原因，當時談搬離，只是說地點搬離，被告還是後藤光學公司的人，但被告現在搬到哪裡伊都不知道，伊請伊太太發函解除被告總經理的職務，但公司沒有召開董事會，被告跑了也沒辦法開。後來到汐止大尖山的咖啡店談，伊問被告為何要這樣背叛伊，這樣拿走東西，要如何善後，被告顧左右而言他，伊的錢都被被告帶走了，帶走薪水200萬，不然不會告被告等語（見
原審卷第102頁正面至第104頁背面）。
２、依被告提出之E-MAIL，證人陳文瑞之太太許秋馨（CINDY
HSU）於93年8月13日以E-MAIL向被告表示：「陳先生（證人陳文瑞）要退出，我不反對；您另加合夥人，我不反對；要搬離仁愛路，我不反對；陳'SIR繼續當負責人，我反對」；於93年8月18日以E-MAIL向被告表示：「真的，我非常想後
藤負責人變更為您，我們不再參與任何事，您們另覓辦公地點，也許會好點」；於93年12月2日以E-MAIL表示：「我好
累，不知還能撐多久？幫你多久？為避免將來任何未知的意外，必需參考我給的下列意見：1.再找個合作夥伴，多一個人指導你，會更正確些，對你與後藤的幫忙是1+1>3。2.陳
'SIR不再當負責人，他外務太多，觀念非正確... 」；被告於94年1 月13日以E-MAIL向許秋馨表示：「適當OFFICE，還請幫忙」，許秋馨即於1月24日以EMAIL表示：「已幫你說服他，GOTO（後藤光學公司英文簡稱）可搬出去」，此有被告提出之電子郵件在卷可證（見偵卷第98頁至第102頁）。由
該等電子郵件可資證明，證人陳文瑞均未實質參與後藤光學公司業務運作，多由其配偶幫忙被告，且許秋馨亦同意被告將公司遷移。惟許秋馨另於94年2月4日有EMAIL表示：目前
因鄭總的個人觀念與陳董有誤差，在未有妥善安排前，陳董請你們在未經他核准下，不得搬移GOTO資產等語 (偵卷第
145 頁)，可知陳文瑞、許秋馨當時之態度，係尚待協調被
告，未同意將該公司搬遷。
３、依告訴人所提後藤光電股份有限公司（下稱後藤光電）資料，被告於94年2月15日已向經濟部商業司預查設立公司名稱
，於94年3月1日，被告以其母林麗月為負責人，申請後藤光電公司登記，於同年3月2日核准設立，同年3月7日辦理營利事業登記後，正式營業 (偵卷第33頁至38頁)。由上可知，
被告於94年2月14日利用淩晨時分，無人在公司之際，取走
上開物品，旋於次日即94年2月15日即預查新設立之公司名
稱，同年3月1日即成立後藤光電公司，其無意再以後藤光學公司總經理名義，為後藤光學公司經營業務之心態甚明。且依陳文瑞上開證言，後藤光學公司係由其出資，被告僅係技術出資，向後藤光學公司領取固定薪資，如陳文瑞未同意，被告如何以後藤光學公司資金租賃該公司所用之辦公處所，公司員工並未與被告一併出走，被告如何再以後藤光學公司名義經營業務？所辯帶走該公司大小章及手提電腦，係為後藤光學公司繼續營業之用，自不可採。其係用以維繫原先建立之客戶，以利自己成立之後藤光電公司順利運作之本意，昭然若揭。
４、依告訴人所提委託順理律師事務所94年2月21函，內載於即
日起暫時解除甲○○君在後藤光學公司總經理乙職 (偵卷第57頁)。另於94年2月17日函請被告於文到3日返還公司業務
文件 (偵卷第58頁)。雖證人陳文瑞坦認未召開董事會即解
任被告總經理之職，與公司法第29條第1項第3款「股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之」之規定不合，該解任適法性尚有疑義。惟被告對上開法律規定未必了解，且嗣後亦未爭執其總經理身分，反而另行成立新公司，不能據以認定被告仍係以後藤光學公司總經理身分持有上開物品。
(四)、被告返還物品之時間及品名：
１、依上開94年4月1日之存證信函，被告斯時已返還附表編號8
之印章。另被告囑託錦誠國際商務法律事務所於94年4月12
日發函給告訴人，主旨略以：請貴公司於7日內提取鄭先生
暫代管之後藤光學公司資料，逾期不往提取，即予送還 (偵卷第109頁)。
２、嗣被告另於94年12月10日將附表編號1之筆記型電腦及一些
資料寄給告訴人 (偵卷被證10)。關於被告所寄物品內容，
告訴代理人張文菁於原審證稱：在偵查庭拆箱，箱子內有空的檔案夾、空的名片簿、產品的雜誌、手提電腦 (套子已不在了)、還有一雙拖鞋、一些廢紙等語 (原審卷第102頁)，
證人係在偵查庭法警面前拆箱，雖未在檢察官前開箱，作成勘驗筆錄，程序上尚有瑕疵，但既在法警面前開箱，且旋由檢察官訊問箱內物品內容，錯誤可能性低，其證言自屬可信。可知，被告除返還附表編號1、8之物外，其餘編號3至7及9 至14之物均未返還。
(五)被告是否成立侵占罪名？
１、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院43年台上字第675號
著有判例。被告於94年2月14日取走附表所示編號2、15以外之物，目的係在為新成立之後藤光電營運作準備，並非為後藤光學公司營運使用，已如上述，則被告自94年2月14日起
即無再行持有上開物品之必要，其取走上開物品之際，已變易持有為所有之意思甚明。
２、最高法院68年台上字第3146號判例要旨稱：刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。本件，告訴人於94年2月21日解除被告總經理職務，於94年2月25日委託張文菁向大安分局報告偵辦，被告僅於94年4月1日寄回附表編號8所示之物外，遲至94年12月10，始寄回附表編號1之筆記型電腦，顯係迫於訴訟之故，並非有其他原因致一時未能交還，自不能解免侵占之罪責。
(六)綜上，被告及辯護人上開所辯並不可採。本件事證明確，應依法論科。
三、核被告之行為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪名。被告雖係夥同友人一名前往，但無證據足認該友人知情參與，不能論以共同正犯之責。按被告行為後，刑法部分條文業於已修正，並於95年7月1日生效。刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，已改採「從舊從輕」主義。茲就本件情形，析述如下：
１、刑法罰金刑部分，於被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日公布，並於同年7月1日施行；該條規定考
其立法理由，係為因應94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法施行後，依刑法總則第33條第5　款規定，罰金貨
幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），換言之，刑法施行法第1　條之1　係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用。
２、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之
宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除
）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前
段規定，定其折算標準。
３、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定 (最高法院95年度第8次刑事庭會議決議七參
照)。
四、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。檢察官上訴，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因一時失慮，侵占告訴人公司財物，所侵占財物價值，事後已返還附表編號1、8所示之物，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法修正前第41條第1項前段
規定，諭知易科罰金之折算標準示懲。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，經此教訓，應知警愓，而無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，刑法第2條第1項，第336條第2項、第74條第1項第1款、修正前刑法第33條第5款、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，
判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　13　　日刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 官有明
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
⒈IBM手提電腦一台。
⒉SONY Handycam數位攝影機一台。
⒊後藤光學公司境外登記資料一套。
⒋Master Agency Agreement代理合約。
⒌員工人事資料。
⒍公司網頁設計光碟。
⒎後藤光學公司設立登記資料一份。
⒏後藤光學公司及負責人陳文瑞木質印章一份。
⒐市場資訊文件：DSC（數位相機）、PUH（讀取頭LENS）、CCM
（手機相機LENS）、SENSOR。
⒑產品資訊文件：CCM DATASHEET。
⒒廠商資訊文件：HAMA公司、KONICA MINOLTA（KOMT）公司、
NISSIN公司、ACE公司、新鉅公司、尚瀅公司。
⒓客戶資訊文件：玉晶光電股份有限公司、鴻景科技股份有限公司、研能公司。
⒔未成交客戶資料文件：
⑴HAMA：亞光公司、大立光公司、天瀚公司、一品公司、晶遠公司、普立爾公司、新燁公司、精獅公司、澤米公司、晶華公司、光耀公司、合盈公司。
⑵CCM：OCT公司、VISERA公司、敦南公司、群光公司、光寶公司。
⑶PUH：TOPRAY公司、大同公司、建興公司、華進公司、華碩
公司。
⒕輔銷資料文件：HAMA MACHINE圖面。
⒖其他資料文件：報關行文件、名片簿。