臺灣高等法院96年度上更(一)字第192號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第192號上　訴　人　台灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　葉文煙（即乙○○）
即　被　告
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第82號，中華民國92年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10186號），提起上訴，本院判決
後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉文煙連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
如附表編號一至五所示之偽造「錦鋐企業有限公司」及「錦鋐企業股份有限公司」之印文沒收。
事 實
一、葉文煙（原名乙○○，於民國九十四年三月十一日改名）原本從事鋁門窗銷售，嗣因經營不善並積欠錦鋐企業股份有限公司（下稱錦鋐公司，設台北縣五股鄉○○○路一二一號）款項，而自民國（下同）八十九年六月一日起與錦鋐公司負責甲○○成立合作關係，約定由葉文煙以錦鋐公司名義自行對外招攬鋁門窗工程，工程所需之鋁門窗由錦鋐公司供應，所得報酬除扣除錦鋐公司提供鋁門窗之貨款、所需負擔稅金及其餘成本支出外，如有盈餘則由葉文煙與錦鋐公司公司分受。嗣經葉文煙之接洽招攬，由錦鋐公司於八十九年十一月二十七日及九十年二月十五日陸續與鴻樺建設股份有限公司（以下簡稱鴻樺公司）訂立工程合約，承攬鴻樺公司興建「天生愛家」社區之鋁門窗及鋁欄杆工程（工地位於台北縣蘆洲市○○路四三二號對面）。惟葉文煙自九十年五月八日起至九十一年四月八日止（詳細時間詳如附表編一至五所示），陸續在前開工地向鴻樺公司請領如附表編號一至五所示之工程款支票時（其中附表編號一之支票經鴻樺公司會計張玉英將受款人誤載為「錦鋐企業有限公司」），均以錦鋐公司短缺現金為由要求鴻樺公司註銷「平行線」，並未將該等支票交與錦鋐公司結算，反基於概括之犯意，先於取得附表編號一之支票後，於九十年五月間某日，在台北縣某不詳地點委託不知情之刻印店人員偽造「錦鋐企業有限公司」之印章乙枚，偽造完成後以蓋用於該紙支票背面之方式偽造「錦鋐企業有限公司」之背書，偽造完成後再於不詳地點持向林雅莉行使調借現金，再由不知情之林雅莉持向付款銀行行使兌現，均足以生損害於「錦鋐企業有限公司」。葉文煙之後陸續取得附表編號二至四所示之支票後，基於同一之概括犯意，於九十年八月間某日在台北縣某不詳地點委託不知情之刻印店人員偽造「錦鋐企業股份有限公司」印章乙枚，偽造完成後連續於九十年八月間、九十一年二月間、及九十一年四月間，在不詳地點均以蓋用於支票背面之方式，偽造「錦鋐企業股份有限公司」之背書，偽造完成後或由其本人向各付款人提示行使，或存入不知情之弟葉義柏之帳戶提示行使，或於不詳地點持向黃金福行使調借現金，再由不知情之黃金福持向付款銀行行使兌現，致使錦鋐公司無法掌控貨款，均足以生損害於錦鋐公司（提示人亦均詳如附表所示）。嗣始經錦鋐公司察覺上情。
二、案經錦鋐公司訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：「（被告）盜刻錦鋐公司之公司章（唯其一為『錦鋐企業有限公司』），蓋於如附表所示支票上，造成背書之連續，持以向不知情之金融業者行使」等情。雖該起訴書並無附表之記載，然查原審卷九十二年三月四日第一次訊問筆錄之後即附有附表乙紙（原審卷第十六頁），該附表雖然沒有任何提出人之註記或批示，上開訊問筆錄亦無相關記載，但該附表既然緊隨原審第一次訊問筆錄附卷，而原審法院第一次訊問時僅檢察官及被告到場，告訴人並未到場，該附表所載之支票五紙又確與告訴人所提付款簽收簿影本（偵查卷第五十六頁至第五十九頁）及檢察官向各付款銀行調取之支票影本（偵查卷第七十、七十一、七十九、八十、九十六之一、九十七頁）相符，自堪認該附表係檢察官補正提出者，本案檢察官起訴之犯罪事實自屬明確。又告訴人於九十一年八月五日提出之告訴狀所載號碼「LQ0000000號」之支票乙紙（見偵查卷第十六頁
之㈣），經與付款簽收簿影本（偵查卷第五十九頁）比對結果，顯係將被告收受之第IQ0000000號支票（附表一
編號五）與盛福油漆收受之IQ0000000號支票混淆所
致，惟此部分業經檢察官辨明，且該「LQ0000000號
」支票並未經起訴，自與全案情節不生影響。均合先敘明。二、訊據上訴人即被告對其領得如附表所示之支票五紙後，自行刻用「錦鋐企業股份有限公司」及「錦鋐企業有限公司」之印章各乙枚，蓋用於支票背書，再分別持向他人調現，或由其本人或存入其弟葉義柏帳戶內提示等事實經過，均坦承不諱，惟否認有偽造文書犯行，辯稱其取得五張支票後曾告知錦鋐公司會計小姐，錦鋐公司知道支票為其取走，及其係向錦鋐公司借牌營業，系爭支票（工程款）屬其所有，其刻用印章並無犯罪故意等語。然查：
㈠前開事實經過，業據被告於偵、審中坦承不諱，核與告訴代理人之陳述及證人鴻樺公司會計張玉英（見偵查卷第九十二頁至第九十三頁）證述之情節相符，並有支票正、反面影本五紙（偵查卷第七十、七一、七九、八０、九六之一、九七頁）、工程合約書影本（偵查卷第二十頁至第五十五頁）、付款簽收簿影本（偵查卷第五十六頁至第五十九頁）可稽。㈡被告雖辯稱收取支票後曾告知錦鋐公司會計小姐，及該等支票為其所有，刻用錦鋐公司印章背書並無犯罪故意云云。然查被告於偵查及原審訊問時對於偽造文書部分之犯行均供認不諱（偵查卷第一一三、一一四頁、原審卷第十一頁），又被告與錦鋐公司雖有合作關係，然而被告之招攬之工程仍係由錦鋐公司名義訂約，且被告於其他工程所收取之支票及向鴻樺公司收取之另紙支票，均係先交與錦鋐公司公司後再結算，有繳款單影本六紙可憑（偵查卷第一０五頁至第一一一頁），則系爭五紙支票依例亦應由被告交與錦鋐公司入帳後再行結算，並無由被告自行提領之可能。另查鴻樺公司簽發交付如附表編號一所示之第一張支票將受款人誤載為「錦鋐企業有限公司」，倘若被告果真將該紙支票交與錦鋐公司會計小姐，則專職之會計人員勢必將發現該錯誤並可要求鴻樺公司更正或重新簽發支票，不致因循不理，被告亦無為配合該錯誤而偽造「「錦鋐企業有限公司」印章之可能。又設若錦鋐公司知悉並同意被告領取系爭支票，則被告自可要求錦鋐公司背書，何須偽造錦鋐公司之印章及背書？又被告自承領取系爭五張支票時，均未交付統一發票，係鴻樺公司同意其先領款等語（上更㈠字卷九十六年三月二十三日準備程序筆錄第四面），核與證人張玉英證述「通常都是乙○○先說錦鋐公司很缺錢，我們同意讓乙○○先拿走支票，發票後補，甚至有一直沒拿發票來的情形。」相符（偵查卷第九十三頁），亦可徵錦鋐公司並不知被告領取系爭支票，否則被告自可持統一發票領票始符常情。至於證人鴻樺公司總經理李明昌於原審雖證稱被告均係持錦鋐公司發票及印章請款等語（原審卷第八十、八十一頁），惟鴻樺公司建築工地之進出帳、發包等事項實際均係張玉英負責，業據張玉英供明（偵查卷第九十二頁），可見李明昌並未實際接觸請款等相關會計作業，再就付款簽收簿以觀（偵查卷第五十六至五十九頁），被告除領用附表編號一支票除蓋用模糊不清之印文外（無法辨認是否為錦鋐公司之印文），領取其餘四張支票時除簽名外並未蓋用任何印章，故證人李明昌上開證言顯然與事實不符，不足資為有利於被告之論據。被告所辯顯屬事後為罪卸飾之詞，不足採信。被告於未經錦鋐公司之同意及授權下，擅自刻用印章在系爭支票製造錦鋐公司及「錦鋐企業有限公司」之背書後行使，致使錦鋐公司無法掌控貨款，自屬偽造及行使偽造私文書之行為，且均足以生損害於錦鋐公司及「錦鋐企業有限公司」。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、
㈠核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告偽造印章，及蓋用偽造印文於支票背面之犯行，係屬偽造私文書行為之部份行為；其於支票背面偽造背書後，復持以行使，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情無犯罪故意之刻印人員偽造印章，為間接正犯。被告所為多次行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。
㈡被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日修正。修正後刑法已刪除連續犯之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
四、原判決據以論罪科刑固非無見，惟查本案不能證明被告有業務侵占之犯行（詳如後述），原判決認被告另牽連犯有業務侵占罪責，尚有未合；原判決認定被告均係持錦鋐公司之統一發票領取上開支票部分，亦與卷內證據資料不盡相符；原判決另於理由內將偽造之印文誤為偽造之「署押」（見原判決理由三第二行），亦有疏失。被告上訴意旨否認犯罪，尚非全無理由，至於檢察官上訴意旨指稱被告侵占金額達一百八十餘萬元原審量刑，雖無理由，惟原判決既有可議之處，仍應撤銷改判。爰審酌被告之素行、生活狀況、其原本為告訴人錦鋐公司之經銷商並積欠告訴人債務，經告訴人負責人予以合作機會後竟為本案犯行，案發後雖曾表示願意賠償並交還面額五十萬元之支票乙紙予告訴人（見偵查卷第八十五頁告訴代理人戴敏祥所述），惟迄今仍未與告訴人成立和解，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。如附表編號一至五所示支票背面偽造「錦鋐企業有限公司」及「錦鋐企業股份有限公司」之印文，均屬偽造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條之規定沒收。至於被告偽造之「錦鋐企業有限公司」、「錦鋐企業股份有限公司」印章，被告供稱均已滅失，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告擔任錦鋐公司業務員，負責承包及收款之業務，為從事業務之人員，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自九十年五月八日起至九十一年四月八日止，連續附表所示收取應繳回錦鋐公司之支票，變易持有為所有之意思侵占入已，再予提領花用等情，因認被告另犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又刑法上之侵占罪及業務侵占罪，均以意圖為自己或第三人不法所有，將自己持有他人之物變易為自己所有為成立要件。
㈡訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：其並非錦鋐公司之業務員，其係向錦鋐公司借牌對外承包鋁門窗工程，所取得為其應得工程款等語。按告訴人及證人甲○○雖指稱被告係錦鋐公司之業務員，然業為被告堅決否認，查告訴人錦鋐公司與鴻樺公司訂立之工程合約書，均由被告擔任錦鋐公司之保證人，有工程合約書影本六件可稽，若被告僅係錦鋐公司之業務員，錦鋐公司所負之契約責任及盈虧如何與其無關，衡情被告當無擔任履約保證人之可能，只有在被告與錦鋐公司處於合作關係，如何履行契約及盈虧計算與被告本身厲害攸關之情形下，被告始有擔任保證人之可能。又錦鋐公司開立與被告之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（偵查卷第一０四頁），所得類別係記載為「其他所得」之「佣金」，而非記載為「薪資」所得，此與一般基於僱傭關係之員工（包含業務員在內）薪資記載方式顯有不同，亦可資為被告與錦鋐公司並無僱傭關係之佐證。再查證人即曾經擔任錦鋐公司副總經理之吳銘樹與業務員林岑奇一致證稱錦鋐公司之業務人員僅有吳銘樹、林岑奇、吳吉弘、及林明智四人，吳銘樹並證稱：被告是公司的經銷商，接生意給公司，公司沒有薪資給被告，亦無勞建保，正式員工都有勞建保及扣繳憑單報稅等語綦詳，林岑奇亦證稱：未曾看過被告參加業務會議，不清楚被告是否為公司業務等語（見上訴字卷第八十至八十四頁）。凡此均足證被告與錦鋐公司間之關係與一般僱傭之業務人員不同。
㈢證人甲○○於原審雖證稱：被告係錦鋐公司業務，負責以公司名稱承接業務及收款工作，以獎金方式計薪沒有薪水，其他業務也是以此種方式領薪等語（原審卷第三十五頁），然而甲○○本身即為告訴人錦鋐公司之負責人，兩者間利害關係一致，並非居於客觀地位之第三人，其證言與告訴人之指訴無異，且與被告居於絕對相反之地位，自須有足夠之補強證據證明與事實相符始可採為犯罪證據。而甲○○關於錦鋐公司業務員係領獎金並無薪水部分之陳述，與證人吳銘樹、林岑奇、吳吉弘之證言顯然不符，則甲○○上開證言之真實性自屬存疑，不能遽信。證人吳吉弘雖以被告每天都去公司，在公司亦有座位，及被告代表公司談合約等情事，證稱被告亦係錦鋐公司業務員（上訴字卷第七十八頁），然證人吳吉弘亦坦陳：不知道被告與公司間如何約定等語（同上），由此可見證人吳吉弘關於被告係業務員部分之證言，僅係其個人之推測意見，不能採為證據。其餘證人即鴻樺公司會計張玉英於偵查中證稱：被告有為錦鋐公司接洽業務，並收取貨款支票等語（偵查第九二、九三頁），證人即鴻樺公司張經理李明昌於原審證稱：被告曾帶甲○○前來議價，其認為被告係代表錦鋐公司簽約，被告說是錦鋐公司外務等語（原審卷第八十二、八十三頁），均係就外在客觀事實而言，而不論被告是否為錦鋐公司之業務員，或係以合作方式承攬工程分配盈餘，外在客觀事實顯現者均會產生如證人張玉英、李明昌證述之情形，故渠等上開證言與被告與錦鋐公司間內部約定之關係如何並無必然之關聯性，仍不足資為不利於被告之論據。
㈣被告雖辯稱其係向錦鋐公司借牌營業，惟其在偵查中供稱：「... 吳董事長（即甲○○）好意說他公司名義借我用，由我以公司名義承包鋁門窗工程，盈虧自負，而不支領公司薪水，鋁門窗均用公司貨，鋁門窗本體價款必須付給公司，賺的部份，一部份是公司的，一部份是我的，但到底如何計算我不是很清楚。」等語（偵查卷第八十六頁），其所述情形與被告均在錦鋐公司與鴻樺公司之合約書擔任保證人，及錦鋐公司係以「佣金」支付被告之報酬等各節並無扞格，被告所辯應堪採信。至於依被告所述情節以觀，被告與錦鋐公司間雖非單純之「借牌營業」關係，然而被告既非錦鋐公司之業務員，而係如上述之合作關係，被告認為其收取之系爭工程款支票為其所有，未與錦鋐公司結算即予以提領支用或調現，雖屬不當，主觀上仍欠缺為自己或第三人不法所有之意圖可言，自與刑法上侵佔罪及業務侵佔罪之犯罪構成要件不符。此外復無其他積極證據足以證明被告有何業務侵占犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分既有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　30　　日刑事第十九庭 審判長法　官　尤豐彥
法　官 魏新國
法　官　宋　祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　王韻雅
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬───┐
│編號│ 領取時間 │付款人 │支票號碼 │ 發票日 │ 票面金額 │ 受款人 │偽造背書│提示人│
│ │ │ │ │ │（新台幣）│ │印文 │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 一 │九十年五月│中國信託│ BY0000000│九十年六月│十二萬元 │錦鋐企業│ 同上 │林雅莉│
│ │八日 │銀行蘆洲│ │二日 │ │有限公司│ │ │
│ │ │分行 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 二 │九十年八月│同上 │ BY0000000│九十年九月│五十四萬九│錦鋐企業│ 同上 │乙○○│
│ │九日 │ │ │十六日 │千七百三十│股份有限│ │ │
│ │ │ │ │ │五元 │公司 │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 三 │九十一年二│臺灣土地│ CQ0000000│九十一年二│五十萬元 │同右 │ 同上 │葉義柏│
│ │月四日 │銀行蘆洲│ │月四日 │ │ │ │ │
│ │ │分行 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 四 │九十一年二│同上 │ CQ0000000│九十一年三│五十萬元 │同右 │ 同上 │黃金福│
│ │月四日 │ │ │月二日 │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 五 │九十一年四│同上 │ CQ0000000│九十一年四│二十萬元 │同右 │ 同上 │葉義柏│
│ │月八日 │ │ │月二日 │ │ │ │ │
└──┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴───┘