臺灣高等法院96年度上更(一)字第416號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第416號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　郭芳宜律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 上列上訴人等因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2138號，中華民國94年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第13249號、第14808 號、第17832號、第17922號，92年偵字第15456號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。丙○○、乙○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，丙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案附表貳之五所示遊戲卡匣、參之二所示遊戲光碟、附表肆清冊所示「PS」系統全部、「PS2」系統編號1-65、448-449、455-501所示遊戲光碟片（除92年8月14日查獲之光碟貳拾捌片外），均沒收。事實一、丙○○與乙○○為父子，二人共同於台北縣中和市○○街34號，經營「美華鐘錶遊樂器行」（下稱美華商行），以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、遊戲光碟片及卡匣為業。二人均明知如附表壹之一所示商標圖樣（除附表壹之一㈠編號2、6、8、9、㈡編號1、㈥編號1所示商標圖樣外，其餘商標圖樣，起訴書漏未記載），依序分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美電腦公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、附表貳之一所示之商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、附表參之一所示之商標圖樣係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟、卡匣等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、名稱、註冊號數、指定使用商品種類、專用期間均詳如各該附表所示。其中，日商光榮公司所有之商標圖樣業授權台灣光榮綜合資訊股份有限公司使用於遊戲光碟）。新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、南歌公司（下稱新力等六家公司）設計遊戲軟體，均以新力公司「Play Station」（業界簡稱「PS」）系統或「Play Station 2」（業界簡稱「PS 2」）系統之遊戲光碟片對外發行。新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，新力公司於「PS」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、於「PS 2」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。任天堂公司則於卡匣內晶片灌入該公司所有之「Nintendo」商標圖樣（如附表貳之一編號1 所示」、日商光榮暨台灣光榮綜合資訊股份有限公司於將遊戲燒錄至光碟片時，灌入日商光榮公司所有之「Koei」商標圖樣（如附表參之一所示），用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣灌入光碟片或卡匣之晶片內，以使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌。如附表壹之二所示遊戲軟體係由新力等六家公司所著作、附表貳之二、之三、之四所示遊戲軟體，均係由任天堂公司所著作、附表參之二所示電腦遊戲程式，係由台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）、大宇資訊股份有限公司（下稱大宇公司）、智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）、昱泉國際股份有限公司（下稱昱泉公司）、漢堂國際資訊股份有限公司（下稱漢堂公司）、精訊資訊有限公司（下稱精訊公司）、日商光榮公司所著作（著作權所有人詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示）。其中，日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依民國（下同）74年7月10日修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1月21日之著作權法第4條之規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1月1日我國正式加入「世界貿易組織」（即WTO）後，新力公司等日商著作權人於91年1月1日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即WTOAGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款之規定，自得受我國著作權之保護－詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號16、17所示著作權人之發行時間），非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。二、丙○○、乙○○明知甲○○所販售之遊戲光碟片、遊戲卡匣，乃未經著作權人及商標權人之同意所擅自重製之盜版光碟片，其中：㈠部分遊戲光碟之外包裝紙或光碟標示面（下稱外包裝）已印有新力等六家公司之商標圖樣。㈡「PS」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」之授權文字影像，「PS 2」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，部分會出現新力公司所有「Play Station」商標圖樣。如附表壹之一編號9 所示）。部分遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現日商光榮公司所有之「Koei」等商標圖樣（詳如附表參之一所示）。㈢部分遊戲卡匣之包裝紙盒、卡匣、標帖、說明書已印有任天堂公司之商標圖樣，且部分遊戲卡匣經執行後，會出現該公司所有之「Nintendo」商標圖樣。㈣部分遊戲光碟之著作財產權人為新力公司等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司，漢堂公司、精訊公司（下稱台灣光榮等六家公司）、日商光榮公司。㈤以上各情，均足以使消費大眾誤認該等盜版遊戲光碟片內遊戲係由各該有權之公司所生產發行之產品。丙○○、乙○○二人竟基於共同以意圖營利而交付，侵害著作權之常業犯意、意圖欺騙他人及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，自91年1月間某日起，在二人共同經營台北縣中和市○○街34號美華商行內，以一片新台幣（下同）60元之價錢，向甲○○販入盜版遊戲光碟片後，再以每片70元至80元價格，販賣予不特定人，以此方法侵害新力等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司等七家公司、日商光榮公司之著作權，牟取不法利益並恃此為生，另連續侵害新力等六家公司、任天堂公司、日商光榮公司之商標權，及連續行使偽造新力公司授權之私文書（即上開英文授權字樣），足生損害於新力公司。嗣於91年7月 17日下午16時50分，經警持台灣板橋地方法院核發搜索票，在台北縣中和市○○街34號執行搜索，扣得其等販賣之遊戲光碟16460片（起訴書誤算為14964片）。三、案經新力公司、可樂美公司、可樂美電腦公司、思奎爾公司、卡波光公司、世雅公司（按世雅公司有提出告訴，惟起訴書漏載）訴由內政部警政署保安警察第二總隊。新力公司等六家公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊（91年7月17日查獲部分），移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審理時，對於被告以外之人即證人甲○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦均未爭執證據能力，依上開規定，得作為證據。又本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，矢口否認有上開共同犯行，並辯稱：伊係替被告丙○○頂罪，才於偵查、原審時坦承犯罪云云，惟伊於原審時係供承：伊有自91年5、6月間某日起向甲○○販入盜版遊戲光碟、卡匣，在經營「美華商行」內販賣予不特定人牟利，但於91年7 月17日為警查獲後，即未再販賣盜版遊戲光碟，而92年8 月14日扣案盜版遊戲光碟及盜版遊戲光碟目錄，為上次販賣所留下，並未再販賣云云。被告丙○○則辯稱盜版光碟片是上次留下，未再販賣，且伊亦非常業犯，其在本院前審中則坦承渠有上開販賣光碟之犯罪事實，但辯稱渠於7月17日被查獲後即未再販賣云云，然渠於原審時則矢口否認有販賣盜版遊戲光碟，並辯稱：「美華商行」經營者及販賣盜版光碟的均是渠兒子乙○○，渠只負責維修鐘錶，91年7月17日警察到場時，渠因日前心臟病開刀，剛好下樓拿藥，乙○○在看店，看渠下來，就請渠幫忙看一下店，他去買礦泉水，結果警察就來了。92年8月14日為警查獲當時，店尚未營業，才開鐵門，警察就來了，渠當時是站在店門口與照片內之人講話云云。惟查：㈠證人即91年7月17日下午查獲被告丙○○之承辦員警陳君瑋於原審時具結證稱：「我們分二批進去，第一批先進去看盜版光碟是否在現場，確定有時再通知第二批至現場做查封動作。我們是先由陳人豪做購買動作。老板往倉庫進去，我們就跟進去，一進去發現在地上有盜版光碟，權利人跟著進去確認。確認當時老板為丙○○，被告乙○○是在查獲之後才至現場的。照片則是我們在現場隨機拍照的，當時尚未買東西。」等語（見原審卷一第128-129頁）。若如被告丙○○ 原審所辯，渠之兒子乙○○始為美華商行經營者，豈有警察到場時，僅見到被告丙○○而未見被告乙○○，自與常情不符，而被告丙○○、乙○○於原審、本院前審時之辯詞，適巧相反，被告丙○○前復有違反著作權案件前科，並於本院前審時坦認有該販賣犯行在卷，堪認被告丙○○先前否認有該販賣犯行，無非係卸責之詞，難以採信。㈡被告丙○○於91年7月18日偵查中供稱：負責人係乙○○，他是渠之兒子，乙○○在販賣云云（見13249號偵查卷第7頁），被告乙○○於8月1日偵查中供稱：扣案證物係豆漿賣給伊的，當天查獲時，伊在現場，丙○○沒有販賣云云，被告丙○○供稱渠當時到樓下拿藥，乙○○在看店外，另供稱「（乙○○做何工作）他在高雄做事」（見同上卷第14-15頁），則乙○○既係在高雄做事，何以適巧當天剛離開店，且在被告丙○○電話聯絡後，即返回店內，是丙○○所稱乙○○在高雄做事，顯與事實未符。況且，91年8月1日偵查中，被告乙○○另就光碟來源供稱甚詳，且坦認伊係該商店負責人在卷（同上卷第16、17頁），91年8月16日偵查中，被告乙○○更供稱：甲○○來時，自稱豆漿云云（同上卷第44頁），是被告乙○○於本院前審否認有上開販賣共同犯行，難以輕信。㈢證人甲○○經本院借提到案，但依法拒絕作證，其於本身被訴違反著作權法案件，在91年8月22日偵訊時供稱「（是否有賣盜版光碟給乙○○）沒有，我不認識他」、「（丙○○是否認識）我有向丙○○買過，在3、4月份時有向丙○○調過遊戲光碟片，丙○○我有賣給他，時間是在我還沒有出事之前，我被抓是5月23日。從我1月份開始做時，就有賣光碟給他」、「我是用寄的，究竟是誰拿的，我不知道，接洽是與丙○○。他們被抓之後，有與我聯繫，他們叫我說是乙○○賣的，至於乙○○有無賣，我不曉得」等語（見10893號偵查卷第27、28頁）。核與被告乙○○於91年11月26日偵查中供承「我都是向甲○○買」、「方王麟是開車來，因我們是夜市，車子不好進來，他都與其他年輕人或太太一起來，身上戴著大包包」、「我已沒有賣了」等情大致相符（同上卷第30、31頁），佐以乙○○於偵查中各次之供稱，及原審時供稱，堪認乙○○應係共犯無訛，其於本院前審上開改稱，不足採信。㈣茲按，甲○○於本身涉犯著作權法案件中，供承販賣與何人，無解於其犯行，且依法亦無減刑之規定，自足認其陳述為實，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，並無何顯有不可信之情況，自得採為證據，是依甲○○前開陳述，被告丙○○確有參與販賣盜版光碟犯行無訛，洵堪認定。再者，甲○○上開所供送貨方式，雖與被告乙○○所供不同，但被告與甲○○所供證有買賣上開盜版光碟之基本事實相同，亦難遽為被告乙○○未犯案之有利認定。茲依被告乙○○於偵查、原審時之供稱，且伊於91年7月17日查獲時即到達現場以觀，益見被告乙○○於偵查、原審時之供稱，與事實相符，自堪採取，是被告丙○○、乙○○二人自91年1月間即開始共同販賣上開光碟等，應極明確，被告丙○○於原審辯稱僅乙○○販賣，乙○○原審時坦承自91年5月底開始販賣，均係避重就輕之詞，不足採信。證人甲○○經本院借提到案，但依法拒絕作證，惟其偵查中上開所述，依法具有證據能力，要堪認定，依本案扣案證物，被告乙○○、丙○○先後於偵查、原審、本院前審及本院之供稱，證人甲○○證述等情，綜合以觀，足見被告二人係共同正犯。從而，被告乙○○於本院前審改稱：伊係替被告丙○○頂替犯罪云云，難以採信，被告二人上開犯行，已極明顯，要堪認定，自應依法論科。三、次查：㈠被告二人於91年7月17日下午，在台北縣中和市○○街34號為警扣得之盜版遊戲光碟，依起訴書所載已達14964片，內含台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司著作權片103片、盜版任天堂遊戲卡匣108個、「PS」系統遊戲光碟之12280片、「PS2」系統遊戲光碟2473片，依告訴人所指查扣後作業程序，係權利人於現場先找出著作權片、外包裝侵害商標者，另行放置，其餘再粗略估算數量等情，業據新力等六家公司所共同委任之代理人洪振豪律師，於94年1月17日與原審會同勘驗時陳明在卷，惟勘驗時原審調取之扣案盜版遊戲光碟內，均未尋得附表壹之二、壹之三所示之著作權片、外包裝侵害商標權片，僅就法院調取之光碟中屬新力公司「PS」、「PS2 」系統部分為清點及勘驗。台灣光榮公司委任代理人何存忠於94年1月20日與原審會同勘驗時，亦尋無前開內含台灣光榮公司著作權片103片之盜版光碟，惟另在法院調取之扣案盜版遊戲光碟內，尋得附表參之三所示違反商標、著作權法之光碟127片，並有勘驗筆錄可稽。嗣原審於審判期日詢以當時運送證物員警陳明典亦無所獲，惟告訴人智冠公司、昱泉公司代理人陳文銓、新力等六家公司代理人洪振豪律師，均陳稱查獲當時確有如附表壹之二、壹之三所示著作權片、及內含智冠等公司之著作權片103片，參以原審核對附表壹之二、之三所示新力等六家公司於查獲當時所清點之侵害著作權片、外包裝侵害商標權片、附表參之二所示之侵害商標、著作權片之遊戲名稱，大部分均與新力等六家公司、台灣光榮公司會同原審勘驗後制作之清冊內所載遊戲光碟名稱不同，且被告對於查獲當時，有附表壹之二、之三、附表號參之二所示現場查獲之光碟片存在亦不爭執，顯見前開盜版遊戲光碟片確係存在，應計入扣案光碟中，至其餘因數量龐大、品名眾多，自以原審勘驗時之數量及品名為準。是被告於91年7月17日扣案光碟數量為：㈠「PS」系統遊戲光碟應含：法院勘驗結果共13022片、現場查獲時取出之著作權片348片、包裝侵害商標片82片，共計13452片；㈡「PS2」系統遊戲光碟應含：法院勘驗結果共2347片、現場查獲時取出著作權片268片、包裝侵害商標片55片，共計 2670片。㈢任天堂卡匣108個。㈣台灣光榮等公司、日商光榮公司之著作權片：經法院勘驗共127片、現場查獲時取出之著作權片103片，共計230片，以上共計16460片。㈡前開查獲之光碟片中，經原審勘驗結果：㈠「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）。「PS2」系統編號1-65所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9所示）。「PS」系統另有編號1、2，亦同時為侵害著作權片。㈡扣案附表貳之三任天堂公司之108個遊戲卡匣，除GAME BOY合卡編號11：FOR GBA全彩色25in1之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯任示任天堂公司所有之商標圖樣。㈢附表參之三所示，台灣光榮公司、日商光榮公司享有著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「koei」商標圖樣（詳如附表參之三所示圖樣，均係違反商標權之物。再者，未經原審勘驗，惟為被告、告訴人確認確係存在，且為公訴人所不爭執之扣案附表肆所示清冊：「PS」系統編號0000-0000、「PS2」系統編號455-489所示遊戲光碟為侵害新力等六家公司著作權之物。扣案清冊「PS」系統編號0000-0000、「PS2」系統編號494-501所示遊戲光碟為外包裝侵害新力等六家公司商標權之物，亦堪認定。四、再查：㈠依前開商標法所述，附表壹之一所示商標圖樣係分別經新力等六家公司、附表貳之一所示商標圖樣係任天堂公司、附表參之一所示商標圖樣係日商光榮公司，分別向經濟部智慧財產局（原名中央標準局）申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於如諸如電腦、光碟等商品上等情，有各該商標圖樣之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標應受我國商標法之保護，要堪認定。再者，扣案光碟中：附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8所示）。「PS2」系統編號1-65、448、449、490、491所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9所示）、編號491-501為外包裝侵害商標權之物。扣案附表貳之五所示任天堂公司之108個遊戲卡匣，除㈠GAME BOY編號11：FORGBA全彩色25in1之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯示任天堂公司所有之「Nintendo」商標圖樣。扣案附表參之三所示台灣光榮及日商光榮享有著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「Koei」商標圖樣，均係違反商標權之物等情，已如上述，足認被告有侵害各該公司商標權，要堪認定。㈡又依前開準私文書之論述，扣案如附表肆清冊「PS」系統之盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像第一畫面除會出現「PS圖」之商標圖案以外，尚會於畫面之下方出現新力公司所標示之「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」（即由新力公司授權）等，用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，業經原審勘驗屬實，並有播放圖片足稽，復為被告所不爭執。揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告等販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器執行於電視螢幕顯示，被告等對此既知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能之狀態，按諸前開判決意旨，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。㈢另依上開著作權之闡釋，日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4條第2款之規定，自得受我國著作權之保護（詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號16、17所示著作權人之發行時間）。各該日商公司亦有提出發行相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票、台灣光榮等六家本國公司亦有提出發行資料在卷足憑，足認前開公司均為附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示著作之著作財產權人，是被告等人亦侵害著作權，洵堪認定。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510號判例意旨）。是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立，被告二人經營「美華鐘錶遊樂器材行」除店面一半販賣鐘錶、一半販賣電視遊樂器與遊戲光碟等情，為被告二人自承，亦有現場照片附卷可稽，堪認係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪按揭前揭判例意旨，即構成常業犯罪，從而，被告二人上開所辯，核係卸責、畏究之詞，均難採信，伊等二人共同犯行，洵堪認定，應依法論科。五、核被告丙○○、乙○○所為：㈠以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，且以之為常業部分，被告等行為（91年7月17日）後，著作權法分別於92年7月9 日、93年9月1日及95年5月30日修正公布。於其中第94條於 92年7月9日修正公布，法定刑提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，第87條第2款之構成要件則做文字修正並移列同條第6款。著作權法第93條第3款再於93年9月1日修正公布，構成要件除作文字修，並增列拘役刑及提高併科罰金刑之額度。嗣於95 年5月30日修正公布之著作權法，將第94條有關常業犯之規定刪除廢止，且刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，亦經連續犯之規定予以刪除，依新法多數之犯罪行為為分論併罰，並合併計算其法定最高本刑，比較修正前後著作權法及刑法之結果，修正前即被告行為時之著作權法關於常業犯之規定、修正前刑法有關於連續犯之規定較有利於被告。依刑法第2條第1項規定，仍應適用行為時著作權法第94條規定論科。是核被告此部分所為，係犯修正前即被告行為時之著作權法第94條以犯第93條第3款違反第87條第2款，明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。另關於刑法法定罰金刑規定，業於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上（即新台幣3元以上），而修正後刑法第33條第5款有關刑法法定罰金刑規定為新台幣1,000元以上，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1項前段，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。㈡被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣部分，被告行為後，商標法第62條第1款：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，於92年5月28日修正公布，同年11月28日生效施行，移列為81 條第1款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」罰則由原先第63條，改列為第82條，惟刑度並無差異，本件被告販賣仿冒商標商品之行為均該當行為時之商標法第63條，及裁判時之商標法第82條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時法。核被告此部分所為，係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商品罪。㈢被告販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司，核被告此部分所為，另犯刑法第216 條、第220條第2項、第210條之行使偽造（準）私文書罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法於94年2 月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除連續犯之規定，被告等上開多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品行為，如依新法規定，應數罪併罰，經比較後，以修正前刑法第56條連續犯之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第56條。被告二人就上開所為，具有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第56條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時觸犯販賣仿冒商品罪、連續行使偽造準私文書罪及常業侵害他人著作權罪，且同時侵害多家公司之法益，係一行為而觸犯數罪名，應從情節較重之修正前著作權法第94條常業侵害他人著作權罪處斷。起訴書誤載為90年5、6月間某日起之販賣犯行，應補正為自91年5、6月間起。至起訴書未敘及被告侵害任天堂公司之商標、著作權、日商光榮公司之商標、著作權、台灣光榮等六公司之著作權部分，均與經起訴之被告常業販賣盜版光碟為同一行為，有事實上之一罪關係，亦為本件起訴效力之所及，應由本院併予審理。六、原審認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：併辦之92年8月14日查獲犯行，難認構成犯罪（詳如後述），原審一併認定予論處，自有違誤；又本件被告等均符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原判決未及審酌，亦有未洽。被告二人提起上訴，被告乙○○否認上開犯罪，核為無理由，被告丙○○雖坦承上開犯罪，但否認為常業犯，並請求輕判，然查被告丙○○前已因販賣仿冒遊戲光碟片而違反著作權法罪，而遭判刑，現又再犯本案，顯係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之常業犯罪，已如前述，是被告丙○○所辯，為卸責之詞，顯無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院就被告丙○○、乙○○部分予以撤銷。爰審酌被告丙○○前因販售仿冒遊戲光碟片，犯違反著作權法罪，經原審於90年5月30日以89年訴字第1460 號判決處有期徒刑2月緩刑4年，同年6月21日確定，於緩刑期內猶不知記取教訓，再犯本件之罪、被告乙○○犯後供詞不定，及其等犯罪之手段、販賣仿冒遊戲光碟片數量、期間、所獲得利益、對於商標專用權人及著作權人造成損害非輕，且販賣仿冒盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺等一切情狀，分別量處被告丙○○，有期徒刑1年4月，並依中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑8月；被告乙○○，有期徒刑1年2月，並依中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑7月。七、至於㈠新力等六家公司如附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟、「PS2」系統編號1-65、448、449、490-501所示遊戲光碟，為被告犯商標法第82條之罪所販賣商品，應依商標法第83條宣告沒收。附表肆清冊「PS2」系統編號455-489所示遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。㈡任天堂公司如附表貳之五所示遊戲卡匣，除㈠GAME BOY編號11為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收外，其餘107個遊戲卡匣、為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收。㈢附表參之二，除台灣光榮、日商光榮享有著作權之遊戲光碟，為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收外，其餘遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38第1項第2款沒收（上開所有光碟片中，應扣除92年8月14日查獲之28片【VCD16片，DVD12片】）。㈣附表肆清冊「PS2」系統編號66-447、450- 454所示遊戲光碟，非違反商標或著作權之物，自無從宣告沒收。八、公訴意旨另以：被告自91年5、6月間某日起，在臺北縣中和市○○街34號所經營之「美華商行」，明知向甲○○所販賣之遊戲光碟片非經有權人授權制作，仍向之販入，再販賣予不特定人牟利，所為涉犯修正前著作權法第94條、商標法第63條第1項、刑法第216條、第210條、第220之行使偽造準私文書罪。惟查，91年7月17日扣案，如附表肆清冊「PS2」系統編號66-447、450-454部分，其外觀並未使用如附表壹之一、貳之一、參之一所示商標圖樣，且經主機執行後復未出現該等商標及新力公司授權文字、內容亦未侵害如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示電腦程式著作等情，業經原審分別於93年1月17日勘驗屬實，有勘驗筆錄卷可稽，公訴人對此等光碟片未詳加勘驗即逕予起訴，尚有未洽，就此部分原應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪諭知。九、併辦意旨（即板橋地檢署92年偵字第20483號）略以：被告二人於91年7月17日被查獲後，另有同類販賣犯行，經警於 92年8月14日查獲，並扣得遊戲光碟28片、盜版遊戲光碟目錄16本，因認與起訴部分有連續犯關係。惟查： 1.扣案光碟28片，經原審會同新力等六家公司委任代理人勘驗結果：㈠「PS」系統編號遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）。如附表肆清冊「PS2」系統編號 448、449、490、491所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9所示）。編號490所示光碟亦同時為侵害著作權片、編號491-490 為外包裝侵害商標權片，其餘遊戲光碟則未侵害他人之著作權或商標權等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽。 2.證人即查獲員警魏茂興，雖於原審時具結證稱：「當時我們是持搜索票進去的，現場只有丙○○一個人在場。當時剛開店，丙○○人在店內，惟現場照片沒有照到丙○○。當時門有突出處，他人是站在店的範圍內。當時店內還有一位賣鐘錶的人。至遊戲光碟、目錄，是在店面櫃子下面扣到的等語。本次是證人丁○○檢舉，始悉去現場搜索，整個搜索過程中被告乙○○沒有出現。丙○○之警詢筆錄由我製作，是他自己講的，也有告訴我們是何人賣他的（按即甲○○），不是我們自己寫的。」等語（參見原審93年12月6日審判筆錄5至10頁）。而證人丁○○於原審時證稱：渠因病開刀，記憶力衰退，已不記得此事，惟警訊筆錄係渠親簽無訛等語（參見原審卷一第133頁），但渠於92年8月7日警詢時陳稱：「我於92年7月24日晚上22時許，在台北縣中和市○○街34號一樓「美華遊樂器商行」買遊樂器主機一台，該老闆聲稱會送我一片光碟，並稱我若需要其他遊戲光碟片，希望在他們店內遊戲光碟目錄上挑選，該店老闆會幫我盜拷燒錄光碟片，稱一片燒烤價格70元。」等語，並提出在該店所取得盜版遊戲光碟「暗夜破壞神1+2」一片（PS系統）為憑云云（見 15456號偵查卷12頁），證人魏茂興於原審時另證稱：「當時在查緝仿冒有獎金，是丁○○與我們聯絡，我們才為渠制作筆錄，當時丁○○之精神正常，是按她自己的意思製作的，並簽名蓋章，丁○○並提出一片在店內買的光碟」等語，足見證人丁○○係向被告購買遊樂器主機，被告贈送光碟一片，自難遽認被告另有販賣或意圖營利而交付之情事。 3.本院前審將被告丙○○之92年8月14日警詢錄音帶拷貝交被告選任辯護人譯出全文，另由法官助理譯出全文，當庭會同選任辯護人及被告、檢察官勘驗結果，被告警詢筆錄雖載稱被告有向甲○○販入光碟，若有客人前來詢問我才會販賣光碟片給客人之情節，但實際錄音帶內容，就此販賣情節並未清晰可見（參見本院上訴審卷第174-180、202-210頁）。且被告警詢亦否認有販賣光碟予丁○○之情事。況且，查獲當時甫開店，貨品係在於櫃子下面查獲等節，已據員警證稱如前，被告乙○○亦未在場，此查獲時間距起訴91年7月17日查獲犯行，相隔一年多以上，被告二人辯稱未有營業行為，該等物品係以前所留下云云，即堪採信。此外，查無其他積極事證，足以認定被告二人有此部分犯行，併辦意旨自屬無從證明，惟檢察官就此部分並未起訴，自應檢還檢察官另依法偵辦，附此載明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條、修正後商標法第82條、83條，刑法第28條、216條、第210條、第220條第1項、第2項、第11條前段、第2條第1項、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第8 庭審判長法　官　鄭文肅法　官　陳貽男法　官　張明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官柯月英中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前著作權法第94條：以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。

臺灣高等法院96年度上更(一)字第416號

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