96年度上更(一)字第636號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：97 年 01 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第636號上　訴　人即　被　告　甲○○ 義務辯護人　陳憶娟律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第395 號，中華民國93年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17834 號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第三級毒品愷他命參包（總淨重壹仟玖佰肆拾伍點陸零公克）、愷他命外包裝橡膠球貳個、塑膠袋壹個、辣椒膏貳罐及皮包參個均沒收。事實一、甲○○知愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣；又係懲治走私條例列管進口之管制物品，不得私運進口。竟與羅汶桂（已於民國九十二年十二月十二日死亡）共同基於自中華民國境外空運愷他命至中華民國境內之犯意聯絡，惟擔心若將夾藏毒品愷他命之包裹寄到其等之處所，恐將延禍上身，遂決定先由甲○○於民國（下同）九十二年十一月二十四日前去承辦快遞業務之桃園縣中壢市○○路○段一四八巷十一號「元鑫企業社」，取得該企業社名片予羅汶桂，再由羅汶桂對外聯絡將上址作為收貨地點。同日即利用不知情之姓名不詳人士署名「ＬＯＨＦＯＯＫＫＥＮＧ」，以包裹快遞之方式，在馬來西亞吉隆坡，先將以塑膠球二個、塑膠袋一個分別包裹愷他命三包（總淨重一九四五．八○公克，取○．二○公克鑑驗用罄，餘一九四五．六○公克），夾藏於泰國辣椒膏二罐內，並以皮包三個作為掩飾完畢後，委託美商聯邦快遞股份有限公司（簡稱：ＦＥＤ，下稱聯邦快遞公司）自馬來西雅吉隆坡，經菲律賓，運送至上址給收件人「ＭＲ．ＷＯＮＧ」（即王先生）。迨於同年月二十五日上午七時五十分許運抵桃園縣中正國際機場時，經海關人員及內政部警政署航空警察局員警以Ｘ光檢驗出其內夾藏有愷他命毒品，航空警察局刑警隊員警許漢裕、陳正貴為追查犯嫌，即喬裝成聯邦快遞公司員工，將前開物品送至「元鑫企業社」，並以空運提單所載收件人之聯絡電話0 000－000000號聯絡「王先生」。嗣於同日下午二時許，甲○○依羅汶桂之指示，駕駛Ｖ五─六六八六號賓士轎車前往「元鑫企業社」取貨時當場遭警查獲，並自甲○○所攜帶之手提包內查獲五顆快樂丸。二、案經內政部警政署航空警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、經查上訴人即被告甲○○雖矢口否認有何共同運輸第三級毒品愷他命之情事，辯稱：其受羅汶桂委託找快遞公司，其只是於九十二年十一月二十四日前去「元鑫企業社」快遞公司拿名片交給羅汶桂，之後於同年月二十五日羅汶桂又前去其家中叫其幫忙前去「元鑫企業社」領貨，其完全不知道包裹內是何物，且羅汶桂說貨物是從泰國寄來，但本案之包裹是從馬來西亞寄來的，其未參與運輸毒品來台，其為不知情之第三者云云。二、惟查：（一）本案之寄件者為「ＬＯＨ　ＦＯＯＫ　ＫＥＮＧ」、收件人為「ＭＲ．ＷＯＮＧ」之包裹，係由聯邦快遞公司自馬來西亞，運經菲律賓，送至中華民國境內，且包裹內不明粉末三包，經內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分（總淨重一九四五．八○公克，取○．二○公克鑑驗用罄，餘一九四五．六○公克）等情，有聯邦快遞公司空運提單、商業發票、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第六七號鑑驗通知書等件在卷可稽（偵查卷第三十頁至第三十二頁、第六十頁），復有查獲照片可憑（偵查卷第十九頁至第二十七頁），足認該包裹自國外運輸至國內且內含第三級毒品。（二）被告既於原審及本院前審均供陳：九十二年十一月二十五日羅汶桂直接來找其，請其去領一個從泰國寄台灣王先生的包裹等語（原審卷九十三年五月十九日準備程序筆錄第三頁及本院前審卷）。而證人即航空警察局員警許漢裕於原審審理中結稱：當天約上午十一點半左右到達元鑫企業社，並用○九二八那支電話（即聯邦快遞公司空運提單上所載收件人之聯絡電話0000000000號）聯絡收貨人，大約打了六通，下午二點半左右被告就前來元鑫企業社要領貨，這段時間內都沒有人來元鑫企業社領貨等語（原審卷第七十二頁、第七十六頁）。且「元鑫企業社」員工江品嫻在原審審理中亦結稱：被告在九十二年十一月二十四日有到元鑫企業社說自己是業務，沒有收貨的地點，要藉由元鑫企業社收貨，並提及隔日（九十二年十一月二十五日）可能會有來自國外的貨物送到元鑫企業社，貨到的時候再通知其來領；九十二年十一月二十五日警方來時有問元鑫企業社有無王先生這個人，元鑫企業社沒有姓王的，伊就想到可能是前一天自稱業務的先生（經查即被告），所以就請警方打電話給被告取貨，因為從國外寄來國內請元鑫企業社託收的情況是第一次，所以認為本案之包裹就是被告的貨物等語（原審卷第六十二頁、第六十四頁、第六十五頁、第六十九頁）。經查證人等所言並無不可採信之處，且查觀之聯邦快遞公司空運提單上確實記載收件人為王先生、收件地點為元鑫企業社地址（偵查卷第三十二頁），核與上二位證人所述相符，再參酌聯邦快遞公司空運提單上所載收件人之電話0000000000 號之通聯紀錄顯示與被告之手機號碼000000000 0號於案發前亦有密切之聯絡（偵查卷第七十五頁至第七十七頁），而被告於本院前審訊問及審理期日均供稱：0 000000000是羅汶桂在使用（本院卷第六十二頁、第七十九頁），羅汶桂有使用該支電話與其聯絡云云。綜上所述，足證九十二年十一月二十五日被告前往元鑫企業社目的，確實係欲領取上開內含第三級毒品愷他命之包裹至明。（三）次查被告雖陳稱：當天是羅汶桂要其幫忙去領從泰國寄來的貨物，而本案之藏有第三級毒品之包裹，是從馬來西亞寄來台灣云云。證人葉建源於本院前審審理期日亦附和被告之供詞，證稱：於九十二年十一月二十四日中午與被告一起去「五十年老店」吃麵，當點完菜時，桂哥突然走進來，並坐下來與他們一起吃麵，桂哥有對被告說：「我交代你辦的事情，你好像都不緊張」，我有聽到桂哥對被告說有朋友明天就要寄東西來，他要被告趕快去拿名片，之後被告就趕快開車去拿，渠沒有一起去，渠留在店裡與桂哥一起吃麵，後來被告就拿名片回來給桂哥，渠有聽桂哥說有朋友要從泰國那邊寄東西過來云云。惟查被告於九十二年十一月二十四日前去元鑫企業社，冒稱為業務，向該企業社拿回名片交給桂哥後，翌日即有本案之包裹由聯邦快遞公司之飛機載運，從馬拉西亞經菲律賓寄來台灣，並依照包裹上所書寫之地址，送至元鑫企業社，承辦員警許漢裕亦係按照空運提單上所書寫之聯絡電話○九二八─二○八六四六號聯絡「王先生」，於同日下午二時許，被告即駕車前往元鑫企業社，擬領取貨而遭當場逮捕，且當日除本案之包裹外，並無其他包裹要寄給「王先生」，有如前述；參以被告於九十二年十一月二十四日前去元鑫企業社，除拿取該企業社之名片外，並向該企業社之員工江品嫻陳稱：要藉由該企業社收貨等情，亦如前述，即此，被告於九十二年十一月二十五日前去元鑫企業社，就是要領取本案由馬來西亞寄來台灣之包裹，彰彰甚明。被告所辯其與本件犯罪並無關聯一節，委不足採。且查本案之包裹內，乃以二罐泰國辣椒膏夾藏愷他命三包，此有扣案物品之照片在卷足參（偵查卷第二十頁至第二十一頁），復有扣案物品清單可稽（偵查卷第三十三頁），因包裹內確係以「泰國辣椒膏」夾藏毒品，與被告所辯從「泰國」寄來包裹云云，二者之「泰國」地點完全相符。而警方與海關人員乃經由Ｘ光檢驗過程，方發現包裹內有以辣椒膏夾藏毒品愷他命，警員乃佯裝為聯邦快遞公司之人員，將該包裹送至元鑫企業社，伺機要逮捕前去領貨者，經多次以電話聯絡後，被告前去元鑫企業社，被告到達時，許漢裕有問被告是否為「王先生」，被告沒有回答是或不是，許漢裕就帶被告進去看貨，被告看了不置可否，許漢裕就請被告簽收，當被告正要簽收時，剛好埋伏伺機蒐證之警員陳正貴在辦公室外面之玻璃外蒐證照相，可能是室內燈光不足，閃光燈有閃，所以讓被告發現有人在照相，當時就拒絕簽名，且拉扯他們，說他不是「王先生」，貨不是他的云云（原審卷第七十二頁）。準此，若被告並非要刻意前去元鑫企業社領取本案包裹，何以於警員許漢裕出面詢問其是否為「王先生」時，被告竟未置可否，且於許漢裕帶被告進入領貨，當被告看到本案之包裹後猶要簽收？且若被告事先不知本案之包裹內藏有毒品，於未經打開包裹之情形下，其豈會於察覺到警方到場蒐證，即一反原先態度當場拒絕簽收，並與警方拉扯，且陳稱其並非「王先生」。凡此，益足認被告所為脫罪之詞，並不足採。（四）被告既供陳：羅汶桂為黑道大哥，有在開賭場，也有吸毒等語（原審卷第八十五頁），再參酌被告前所述：羅汶桂係請其找快遞公司，並請其領取「王先生」之包裹等語。被告既知羅汶桂平日素行涉及不法，又大費周章不以羅汶桂自身或被告住處作為收貨地點，竟違反常情輾轉迂迴以毫不相干之元鑫企業社作為收貨地址，且使用「王先生」假名為收貨人，參以被告於九十二年十二月三十日偵訊時，亦供承其知道本案包裹有問題等語（偵查卷第八十四頁），且於遭警逮捕前，在警方尚未於其面前開啟本案之包裹前，其竟立即改變態度拒絕簽收包裹，並與警方拉扯，有如前述，凡此足認被告對於上開包裹內容涉及不法當有所知悉，應無疑義。蓋從被告於拒絕簽收包裹並與警方拉扯之情況，足以佐證其先前所為之情之供詞不虛。被告先於警詢中及九十二年十一月二十五日、十二月十二日接受檢察官訊問時供稱：有朋友要從外國寄送聖誕禮物，並否認有對元鑫企業社員工江品嫻自稱業務員等語（偵查卷第六頁、第四十三頁），於九十二年十二月二十六日接受檢察官訊問時又改稱的確有對於元鑫企業社員工江品嫻自稱業務員，但不清楚自己的手機號碼為何與包裹提單上的電話有通聯紀錄等語（偵查卷第六十六頁），再於九十二年十二月三十日接受檢察官訊問時始供稱係「貴哥」叫其去領取的等語（偵查卷第八十四頁），被告迭自警詢、偵查及原審審理中變異其詞，若被告不知上開包裹之內容物為何，何須如此一再狡詞掩飾，拒不吐實。再參證人即員警許漢裕於原審審理中所為上開證詞即：被告前來元鑫企業社時有問被告是否為王先生，被告並無回答是或不是，帶被告進去辦公室看貨時被告也是不置可否的樣子，伊請被告簽收時因被告發現另一位同事蒐證照相之閃光燈而拒絕簽收等語，有如前述，另經原審詢之被告為何拒絕簽收，被告則答稱因為羅汶桂有說是泰國的東西，但該包裹卻是馬來西亞來的，故拒絕簽收等語（本院前審九十三年六月十八日審判筆錄第二十八頁）；惟被告既稱簽收單是證人許漢裕直接推給其，說趕快簽一簽等語（本院前審九十三年六月十八日審判筆錄第二十一頁），顯見被告確實要前去領取本案之包裹，但係因發現蒐證相機之閃光燈拒絕簽收。而元鑫企業社員工即證人江品嫻亦於審證稱：被告於九十二年十一月二十四日至元鑫企業社時已提到二十五日可能有來自國外的貨寄到元鑫企業社，且被告會親自來取件等語（原審卷第六十三頁、第六十四頁）。參以證人葉建源於本院審理時證稱：有聽到羅汶桂對被告說：「我交代你去辦的事，你好像不緊張．」（本院前審卷第七十四頁），衡情若被告並無與羅汶桂共謀於日內以本案上開手法運輸毒品入境，被告何來「緊張」之必要？另被告當日確實是駕駛Ｖ五─六六八六號賓士轎車前往「元鑫企業社」取貨時而當場查獲，其卻向警方謊稱是搭計程車前去云云（偵查卷第六頁、本院卷第五十九頁、第六十頁），本院認被告應係見其等經周密策劃之犯行竟然事跡敗露遭警方查獲，遂心生不滿，故意拒絕配合警方之詢問，方有以上刻意對抗警方辦案之不理性舉措，堪可認定。凡此種種均顯見被告對於包裹運送流程，已有參與事前規劃，且擔任找尋代收包裹之地點與出面領貨之角色，至為顯然。絕非如其所辯：其僅單純受羅汶桂委託取快遞公司名片再取貨，完全不知包裹內夾藏有毒品云云。至於其所找來簽署「LOH FOOK KENGH」之人，本院查無證據足認該人亦知悉本件犯罪之情，故應認被告係利用不知情之人犯罪之間接正犯。綜上情狀已足認被告確知上開包裹之內容物，並實際參與運輸上開包裹之行為，被告空言諉為不知，洵無可採。是被告與羅汶桂自境外共同運輸第三級毒品至中華民國境內，事證明確，應依法論科。三、查愷他命（Ketamine，即Ｋ他命），為毒品危害防制條例第二條第一項第三款所規定之第三級毒品（附表三編號第十九項）。次查被告犯本件運輸第三級毒品犯　　行後，毒品危害防制條例業於九十三年一月九日修正施行，修正前及修正後之毒　品危害防制條例第四條第三項關於運輸第三級毒品罪之刑度均為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，並未更異，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時之毒品危害防制條例處斷。又按愷他命係修正後毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，已如前述；且依懲治走私條例第二條第四項、管制物品項目及其數額甲項第四款規定，屬於管制進口之物品。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告與羅汶桂間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查原審認定被告於包裹內以辣椒膏夾藏之方式，運輸毒品愷他命來台，應成立本案之犯罪；但就扣案之被告等犯罪所用之物品辣椒膏二罐連同皮包三個，竟漏未宣告沒收，於法即有未洽。又原審漏未認定被告係利用簽署「LOH FOOK KENGH」之不知情之不詳姓名人士犯罪，為間接正犯，於法亦有未合。被告猶執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，年輕力壯，不事正途，運輸毒品入境，影響國內治安與善良風俗，且運輸之毒品數量龐大，犯後猶飾詞狡辯之犯罪態度等一切情狀，認公訴人求處被告有期徒刑七年尚稱妥適，而量處如主文所示之刑。五、按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院著有八十七年度台上字第二五九七號判決及八十八年度第一次刑事庭會議決議㈡可資參照）。查九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物；而同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第十八條第一項前段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷燬之。查本件扣案之愷他命三包（總淨重一九四五．八○公克，取○．二○公克鑑驗用罄，餘一九四五．六○公克），雖均係屬第三級毒品，惟依上開說明，依法自不得依照毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬之；然前揭第三級毒品愷他命既係被告與羅汶桂運輸第三級毒品犯罪所用之物，數量龐大價值不貲，若非被告與羅汶桂所有，豈願甘冒風險為本件犯行，應認上開第三級毒品為被告與羅汶桂所有，而用以包裝第三級毒品愷他命之橡膠球二個、塑膠袋一個、辣椒膏二罐連同皮包三個，既係用於包裹毒品，以防裸露或潮濕與防止遭查獲之配備，係供運輸毒品所用之物，故均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收之。另鑑驗所耗損之毒品（０．二０公克），既已滅失，自無庸宣告沒收之，併此敘明。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到，依法不待其到庭陳述，逕行判決，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正後毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　2 　　日刑事第五庭　審判長法　官　吳　敦法　官　張傳栗法　官　陳祐治以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。

臺灣高等法院96年度上更(一)字第636號

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