臺灣高等法院96年度上更(二)字第273號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 27 日
• 法官: 吳敦、吳啟民、張傳栗
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(二)字第273號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　謝佳伯律師
程巧亞律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第188號，中華民國91年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第9494號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係前台灣省政府所屬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠（以下稱嘉機廠）廠長，綜理該廠業務，並指揮監督所屬機構及員工﹔陳明昌（原名陳明峰）則為該廠工務課長，蔡文珍為該廠派駐台北市政府環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理工程承辦人兼工地現場監工，均為依據法令從事公務之人。緣於83年間，與嘉機廠素有工程往來之詠淳工程股份有限公司（以下稱詠淳公司）負責人陳鶴松，得知台北市政府環境保護局（下稱環保局）擬在山豬窟垃圾掩埋廠興建污水處理設備，欲承作其中機電部分工程，乃徵得甲○○同意，由嘉機廠出面標得該工程，將機電部份轉包詠淳公司承作。嗣嘉機廠果以新台幣（以下同）二億二千八百萬元標得該工程，並將其中污染防治設施暨實驗室設備之機電部分工程，以一億零二百萬元轉包詠淳公司，詠淳公司再將部分工程轉包華舫企業有限公司（以下稱華舫公司，負責人係李明堂）。前開工程進行期間，陳鶴松、李明堂為使嘉機廠估驗付款時程加速進行，李明堂即指示負責管理山豬窟工程之財務週轉事宜之股東李建興轉知其兼任華舫公司會計之妻子賴聖惠，於84年11月27日自華舫公司合作金庫高雄支庫之帳戶內提領五十萬元交李明堂，李明堂旋將其中之三十萬，以牛皮紙袋裝妥後，於當日下午自高雄搭機至台北市○○路詠淳公司與陳鶴松會合後，同日晚間7時許
，與甲○○相約在台北市美麗華大飯店會面，李明堂當場將該三十萬元賄款交予甲○○，請甲○○加速撥付工程款。而於前開工程進行期間，甲○○復藉職務上機會，經常向陳鶴松、李明堂需索不正利益之招待，出入台北市「金色豪門」「台北美女」等有女陪侍之酒店飲宴作樂，費用均由華舫公司支付，甲○○先後共接受招待八次，不正利益金額約二十九萬餘元，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為受賄罪嫌云云。
二、查被告行為後，刑法第10條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第 10條第2項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，限縮適用之公務員範圍，是比較新舊法結果，關於公務員定義，以修正後之新法之規定較有利於被告，而此公務員之定義，於貪污治罪條例有關公務員為犯罪主體之認定，自應同一適用，以免歧異，茲查臺灣省農工企業股份有限公司股份總額為3億零2百萬股，經濟部持有 3億零186萬零620股，且董、監事共 9人均是經濟部所派法人代表擔任，有該公司變更登記表存卷可按，是台灣省農工企業股份有限公司係屬國營企業，應堪認定，惟刑法關於公務員之定義既已經修正，觀諸修正之立法本旨，公營事業機構所從事之事務，原則上如非基於國家公權力之作用，則非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。另公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要（參照最高法院96年度台上字第387號判決意旨）。本件被告擔任台灣省農工企
業公司嘉義廠廠長，辦理該公司向臺北市政府環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程事宜，所從事者係一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，即非屬行使國家統治權作用之行為，自非屬上揭刑法規定之公務員，是被告自亦無貪污治罪條例所規定以公務員為犯罪主體之適用。三、訊據上訴人即被告甲○○供承曾擔任台灣省農工企業股份有限公司嘉義廠廠長，在其任職期間嘉義廠有以 2億2仟8百萬元標得臺北市政府環保局發包之上開工程，嗣將其中機電部分工程以1億零2百萬元轉包詠淳公司，而詠淳公司再將該工程轉包予華舫公司，於工程進行期間，有與永淳公司及華舫公司負責人陳鶴松及李明堂二人在美麗華大飯店之咖啡廳見面，暨有於上開時間與陳鶴松、李明堂等人前往金色豪門、臺北美女等ＫＴＶ唱歌、飲宴之事實，惟否認就其職務之行為有收受30萬元賄款之犯行，並辯稱：伊與陳鶴松及李明堂在美麗華大飯店之咖啡廳見面，係因渠等對於工程及合約內容有疑義，而與其等溝通云云，經查：
(一)被告雖否認有收受陳鶴松及李明堂二人交付之30萬元款項乙情，惟查上開工程進行期間，證人陳鶴松、李明堂為使嘉機廠估驗付款時程加速進行，以使詠淳公司及華舫公司請款之順利，遂由證人李明堂於84年11月27日連絡證人李建興轉知會計賴聖惠自華舫公司設於台灣省合作金庫南高雄支庫帳戶提領50萬元，其中30萬元以牛皮紙袋妥後交予證人李明堂攜帶搭機北上，並與證人陳鶴松在美麗華大飯店咖啡廳內共同交付予被告，以求請款順利等情，業據證人陳鶴松、李明堂分別於調查局臺北市調查處調查時、偵查中及原審法院審理時指、證述綦詳在卷，依證人陳鶴松於調查局臺北市調查處調查時供稱：84年11月李明堂以向嘉機廠請款不順問伊原委，伊告知可能是先前趙俊雄與甲○○索取回扣未付，李明堂聽了之後，並未表示意見，於 84年11月27日下午3時，李明堂從高雄打電話給伊表示下午 5時至詠淳公司與伊碰面，表示已與甲○○約好下午 7時30分於美麗華碰面，並要給甲○○30萬元之回扣。因李明堂表示依工程進度向嘉機廠請款均遭嘉機廠刁難，工程款予以折扣，每次都無法取足足額款項，使公司週轉困難，所以伊及李明堂才會認為是因未給回扣造成的。當天李明堂約5、6點到達詠淳公司，跟甲○○約在美麗華 7點鐘碰面，而在甲○○尚未出現前，李明堂有拿牛皮紙袋內的30萬元給伊看，後來甲○○來之後，李明堂即把30萬元交給甲○○，並再三請求甲○○工程款付款要快點，甲○○也表示會儘量配合快點云云（見偵查卷第21頁、第207頁、第211頁、212頁正面）；嗣於偵查時證稱： 84年11月27日有在美麗華與甲○○見面，當時李明堂也在場，李明堂並交付30萬元給甲○○。當天會面目的是因為請款很慢要與甲○○溝通，李明堂之前有告訴伊他打算交錢給甲○○，那天有看到李明堂拿牛皮紙袋，後來走時牛皮紙袋是甲○○拿走云云（見偵查卷第 299頁）；嗣於原審法院審理時證稱：84年11月27日伊和李明堂到美麗華咖啡廳，當時李明堂說要拿30萬元給甲○○，他說因為工程款請款不順利所以要找廠長，當天是李明堂約甲○○，李明堂上來就是要拿錢給甲○○，李明堂手上拿的牛皮紙袋後來是甲○○拿走云云（見原審卷第54至58頁）﹔另證人李明堂於調查局臺北市調查處調查時供稱： 84年4月伊承包工程成為詠淳之下包，工程期間所有請款由詠淳公司負責，由詠淳公司依其需要向嘉機廠請款，每次取款後，陳鶴松再通知華舫公司領款，但向嘉機廠請領金額及華舫公司、詠淳公司的金額由陳鶴松決定。因84年 6到9月伊已墊款2千餘萬元，每月伊催陳鶴松付款，但至84 年9月陳鶴松才第一次付110餘萬元，迄84年11月伊已先墊付3千萬元。 84年11月27日上午10時陳鶴松打電話給伊表示遲未付款希望伊先墊30萬予嘉機廠甲○○疏通加速撥款，因伊承作該工程已付不少錢，所以同意，並約定於當日下午5、6 點在詠淳公司見面，再與陳鶴松步行至美麗華與甲○○見面。伊即告知李建興，李建興再通知公司會計賴聖惠至合庫取款，賴聖惠將款項分 3梱每捆10萬於牛皮紙袋交給李建興，再由李建興交給伊，伊拿到錢後即搭乘下午3點飛機
前往臺北，約 4時30分許搭計程車至詠淳公司與陳鶴松見面，約 5時30分，伊即與陳鶴松步行至美麗華，然後等甲○○前來時，伊即將 3梱各10萬元現鈔拿出來由陳鶴松確認，再放回牛皮紙袋內，期間陳鶴松與甲○○在交談工程進度，約7 時30分許我們便一起離開，甲○○就將牛皮紙放入他隨身帶的小皮箱。當天伊、陳鶴松、甲○○在美麗華之消費金額共400元，是由伊刷卡付賬的云云（見偵查卷第25、26、188頁），另證人即華舫公司股東李建興於法務部調查局臺北市調查處調查時供稱：公司負責人李明堂有跟伊說送錢給甲○○係為打點相關關節，李明堂說公司財務周轉吃緊，目前靠高利貸週轉資金，為了讓嘉機廠估驗順利付款加快，所以有必要打通關節云云（見偵查卷第34頁），嗣於原審法院審理時證稱：李明堂曾經說要花錢打通關節云云（見原審卷第296、297頁）﹔證人即華舫公司會計賴聖惠於調查局台北市調查處調查時證稱：84年11月27日伊有去提領50萬，其中30萬元是給嘉機廠廠長，將之歸為工程費用云云（見偵查卷第234 頁），嗣於原審法院審理時證稱：伊是華舫公司的會計，84年11月27日傳票上寫給嘉機廠廠長業務費30萬元是當天伊去領50萬，50萬是李明堂拿去的，伊有問他的用途，他轉達伊後，伊就照他的意思寫上去的，那天伊從合庫南高雄支庫領50萬元云云（見原審卷第299、300頁），並有華舫公司設於台灣省合作金庫南高雄支庫帳號支出明細、李明堂84年11月27日搭機紀錄、刷卡（美麗華消費）紀錄（見偵查卷第59、60、61頁）、被告出差旅費報告表、大華航空公司扣抵聯（同卷第62、63頁）、華舫公司84年11月27日轉帳傳票、支付證明單（見偵查卷第64、67頁）等在卷可稽，參以被告與證人陳鶴松、李明堂既有工程上之承包關係，亦即有驗收工程、給付工程款等之授受關係，而若證人陳鶴松及李明堂就工程合約事項有所疑義儘可（本應）於辦公室或其他公開適當之場所為之，又何需捨近求遠地約在美麗華大飯店見面，且相關承辦系爭工程之其他嘉義廠人員又何以未在場，是被告所辯何以與陳鶴松及李明堂相約在美利華大飯店見面之情由，殊與常理有違，證人陳鶴松及李明堂上揭所述曾於前揭時地交付30萬元賄款予被告收受乙節，應屬事實，而堪採信。又被告坦承曾數度接受證人陳鶴松、李明堂及李建興招待至臺北市「金色豪門」「台北美女」等餐廳吃飯、唱歌等事實，此並據證人陳鶴松、李明堂及李建興等人分別證述在卷，被告此部分事實，亦堪認定。至證人李明堂嗣雖改稱該30萬元係借款予證人陳鶴松，並非交給被告云云，惟查，倘證人李明堂係借款予證人陳鶴松，以雙方同屬下游合作廠商又何須親自搭機北上交付，並另行約定地點於美麗華飯店之咖啡廳交付而非逕以電匯方式或由工程款內扣除，且若係借款予證人陳鶴松又何以另約被告前來商談，況證人李明堂於調查局臺北市調查處調查時即已自承前開30萬元係為向嘉機廠之被告疏通以加速撥款，益徵證人陳鶴松所稱係為求請款順利而與李明堂在美麗華飯店內交付被告甲○○30萬元乙節較合於情理，堪予採信。另被告選任辯護人指稱證人陳鶴松歷次供述不一，所為被告收受30萬元之陳述，自非可採云云。惟按證人之陳述於待證事實之要點能證明者，縱於細微節目不免參差，仍不失為合法之證言。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（參照最高法院45年度台上字第45號判決、74年度台上字第1599號及72年度台上字第3976號判例意旨），茲查證人陳鶴松及李明堂二人分別於調查局臺北市調查處調查時陳述係何人主動聯絡被告，又係何人要行賄被告，雖不免參差，惟二人於調查局臺北市調查處調查時均一致證稱84年11月27日前往美麗華飯店係為行賄被告以加速撥款，已如前述，當時距證人李明堂交付賄款30萬元予被告收受之時間最近，且證人陳鶴松及李明堂二人於調查局臺北市調查處調查時之陳述並係出自渠等任意性之陳述，並無違法取供情事，亦查無何反證足以推翻各該供述，是該二證人於調查時就此之證述，當屬可信。則證人前後證言，縱令未盡相同，本院斟酌一切情形就證人陳鶴松及李明堂二人確有行賄被告部分認為確實可信，應屬事實，而予採信，被告及被告選任辯護人上揭所辯，要非可採。
(二)證人陳鶴松及李明堂就被告職務上之行為行賄30萬元，並招待被告前往臺北市「金色豪門」、「台北美女」等有女侍作陪之ＫＴＶ唱歌、飲宴，而依證人陳鶴松及李明堂證稱係為疏通被告以加速撥款，嗣並獲被告應允會盡量配合快速付款，而查本件工程款並非由業主即臺北市政府環保局支付，係逕由嘉機廠之週轉金撥付等情，此據被告於原審法院91年3
月12日審理時供述在卷，證人陳鶴松於原審法院91年3月12
日審理時亦證稱：我們條約有約定，臺北市政府撥付款項給嘉機廠，嘉機廠才給我們錢，因為伊後來得知嘉機廠有週轉金，所以伊就向他們請求以週轉金支付工程款，李明堂後來也知道這件事，之所以向嘉機廠要求以週轉金支付工程款，是因為臺北市政府有四個月沒有付錢給嘉機廠，我們下包受不了，伊知道嘉機廠有工程的週轉金，所以向他們請求以週轉金先行支付，嘉機廠以週轉金支付工程款沒有言明要扣利息，只說到會計室那邊，伊才知道要扣利息，會計有說因業主沒有給他們錢，所以扣利息云云（見原審卷第237、238頁），經核與證人李明堂於調查局臺北市調查處調查時亦供稱伊接手向嘉機廠請款之前，陳鶴松有告知伊 84年9月以後他自嘉機廠請得之工程款均來自嘉機廠週轉金，並非業主台北市政府環保局依工程進度所付之款項，故不必依一般慣例每月估驗計價請款，但每次請均需扣除一定利息給嘉機廠。後來伊公司發生困難，故寧可支付嘉機廠利息俾提前取得工程款以渡過難關等語（見偵查卷第25頁背面）大致相符，並有嘉機廠發函予臺灣省農工企業股份有限公司請求逕以週轉金支付請撥單位之84年10月14日84嘉機工字第1955號函及臺灣省農工企業股份有限公司函覆給嘉機廠同意以週轉金撥付請款單位之84年10月19日84農工企業字第2142號函附卷可參（見偵查卷第105、109頁），是詠淳公司之工程款係由嘉機廠之週轉金支付，而被告係嘉機廠廠長，負責綜理嘉機廠業務，其職務上自得就週轉金之支付予以核准，茲查證人陳鶴松經營之詠淳公司承包該嘉義廠向臺北市政府環保局所承包上揭工程之機電部分之工程，而此嘉義廠應付之工程款既獲台灣省農工企業股份有限公司同意以週轉金支付，因而被告核准以週轉金給付應付詠淳公司之工程款即無不合，嗣因證人陳鶴松將工程轉包予證人李明堂經營之華舫公司，並約定由證人李明堂得逕以永淳公司名義向嘉義廠領取工程款，而查證人陳鶴松及李明堂承作系爭工程，自希望於工程施作完成後得儘速領得工程款，茲證人陳鶴松、李明堂交付30萬元予被告並招待被告前往「金色豪門」、「臺北美女」等ＫＴＶ唱歌、飲宴，係希冀被告儘速核准工程款之支付，本件並非係由被告圖為自己不法之所有而向證人陳鶴松、李明堂就工程款索取回扣（且以本件詠淳公司所承包機電部分之工程，其總金額高達一億零二百萬元，倘被告意欲索取回扣，當無僅區區30萬元之理），是被告就其職務上之權限儘速核准應給付之工程款，本即屬詠淳公司承包該嘉義廠所轉包工程而應得之工程款，並非屬不應核准而予核准之違背職務上行為，即被告因擔任台灣省農工企業股份有限公司嘉義廠之廠長，而受託承辦本件工程之發包，惟被告於受託承辦系爭工程，雖有收受證人陳鶴松、李明堂交付之30萬元，並接受渠等招待前往「金色豪門」、「臺北美女」等ＫＴＶ唱歌、飲宴之情事，然該筆工程款本即屬嘉義廠應給付之款項，被告並無有何為圖詠淳公司不法利益，而違背其任務之行為，此公訴意旨亦認本件被告並無違背職務上之行為，是本件被告既非屬貪污治罪條例上所規範之公務員範疇，縱其有於職務上收受證人陳鶴松、李明堂交付之30萬元及接受招待，亦無成立貪污治罪條例第5條第1項第3款對職務上之行為收受賄賂
之犯行可言，而亦查無被告有為自己或第三人不法利益，並違背其任務，而損害本人之利益之情事，亦核與刑法背信罪之構成要件不合，此外復查無被告所為應成立其他犯行，被告就其職務上之行為收受賄賂及接受不正招待，應僅屬是否應予行政議處之範疇，而非刑罰所得規範。
綜上所述，本件被告擔任台灣省農工企業公司嘉義廠廠長，辦理該公司向臺北市政府環保局承包山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程及轉包之事宜，所從事者係一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，即非屬行使國家統治權作用之行為，自非屬上揭刑法規定之公務員，亦無貪污治罪條例所規定以公務員為犯罪主體之適用，是被告自無從成立公訴人指訴之貪污治罪條例第5第1項第3款規定之對於職務上之行為，收
受賄賂之犯行，此外復查無何積極證據足資證明被告所為應成立其他犯行，原審認被告係屬公務員，對於職務上行為接受賄賂，應成立貪污治罪條例第 5條第1項第3款之職務上行為受賄之犯行，而予以論罪科刑，尚有未洽，被告執以上訴，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。
四、至原審法院以被告甲○○明知依環境保護工程業管理規則第四條規定僅甲級環保工程業得承攬任何金額環保工程之設備、安裝、施工、維護、檢修、代操作等業務，不具甲級環保工程業者僅得承攬二千萬元以下之環保工程業務，竟基於圖利不具甲級環保工程業資格之詠淳公司之犯意，由嘉機廠出面標取前開工程，並將其中機電部分交由詠淳公司承作後俾使詠淳公司成為嘉機廠職掌下包廠商而得以從中收受賄賂，嗣並於八十三年五月間標得臺北市政府環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程，又因其中機電部分工程總金額達一億零二百萬元，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例暨臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點規定，前者屬營繕工程支出且已逾應公開招標之五千萬元最低標準，即應辦理公開招標，被告甲○○竟接續承前開圖利之犯意，未依上開規定，先指示辦理發包人員陳明昌、蔡文珍共同將上開機電部分工程切割成三筆，使得每筆金額均未達應公開招標之五千萬元，便以比價方式辦理，再由陳明昌、蔡文珍就嘉機廠之特約衛星工廠中挑選出吉美科技股份有限公司、漢欣工程股份有限公司、至德工程
股份有限公司於八十三年十二月二十日下午二時許及八十四年一月二十七日上午九時三十分許，在嘉機廠內參與比價，且表示將由詠淳公司得標，而吉美、漢欣及至德公司僅為陪標，並告知陪標之吉美、漢欣及至德公司不得低於一定底價之方式，使不具甲級環保工程業資格而僅得承攬二千萬元以下環保工程業務之詠淳公司依原規劃之結果連續規避公開招標之法令規定確定得標，因而獲得承包臺北市政府環保局污水處理設備機電部分工程之利益計一億零二百萬元，因認被告就此部分另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益罪嫌，而與起訴事實間具有方法結果之牽連犯關係云云，惟查此部分既未經檢察官起訴，而被告被訴之本件犯行既經本院判決無罪，即無何裁判上一罪關係而應併予審理之可言，至就被告此部分是否成立貪污治罪條例第第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益罪或刑法之背信罪嫌，應由檢察官另行審酌處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日刑事第五庭 審判長法　官　吳 敦
法　官　吳啟民
法　官　張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李佩真
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日