臺灣高等法院 - 96年度上更(二)字第418號（貪污治罪條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(二)字第418號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林詮勝律師王雅婷律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六０三號，中華民國九十二年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第三三二六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。事實一、甲○○原係「臺北市立陽明醫院」（現改制為臺北市立聯合醫院陽明院區，以下仍稱陽明醫院）內科主治醫師，負責該醫院腎臟病醫療及行政採購業務。緣陽明醫院有關血液透析人工腎臟，係向「日豐隆實業股份有限公司」（下稱日豐隆公司）及其他公司採購，日豐隆公司為提高該公司人工腎臟產品在陽明醫院之使用率，由公司總經理丁○○、業務經理乙○○二人，於民國八十二年間某日向甲○○表示，如陽明醫院有腎臟病人使用日豐隆公司之人工腎臟產品，則日豐隆公司可提供對陽明醫院該產品營業額以百分之十計算之「推廣費」（或稱業務獎金）予甲○○。甲○○明知如此將導致日豐隆公司將此項佣金支出加入人工腎臟之售價成本內，使陽明醫院以較高之價格取得此項產品，竟意圖為自己不法之利益，予以允諾收取佣金，而為違背其職務之行為。甲○○並自八十二年間某日起至八十五年十一月間某日止，連續多次在陽明醫院之辦公室或門外，收受日豐隆公司業務經理乙○○及業務員丙○○等人交付以信封袋所裝前開約定之業務推廣金即賄賂新臺幣（下同）數千元至萬元不等（八十四年一月起至八十五年十一月止金額總計二十七萬四千六百八十元），並於收受後即在其職務上簽發處方單上註明使用日豐隆公司之產品。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之；但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序適用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。二、查本件係於九十年五月二十三日繫屬原審，有臺灣臺北地方法院檢察署九十年五月二十三日北檢茂孝八十六偵一九三七七字第四五三五號函之原審收狀戳可憑（原審卷一第一頁），是依上開法條但書規定，本件於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序，其效力不受影響。是以本件證人丁○○於偵查及在原審時之供述，證人乙○○、丙○○於法務部調查局臺北市調處及偵查、原審之陳述等筆錄，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響，自均有證據能力（最高法院九十四年度臺上字第五七四二號判決意旨參照）。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於八十二年至八十五年間擔任陽明醫院內科主治醫師一職，因資歷較深，由其決定腎臟病醫療藥品、器材、耗材等規格之事實不諱，但矢口否認被訴對於職務上行為收受佣金之犯行，辯稱：伊係陽明醫院內科主治醫師，因資歷較深，而負責院內腎臟病患醫療及行政採購業務，然權限僅止於審核規格而已；陽明醫院洗腎中心之醫療工作，由伊及其他三位醫師共同負責，每位醫師除使用日豐隆公司代理之人工腎臟外，亦使用其他多種不同廠牌之人工腎臟，完全依病人病情之需要，且陽明醫院使用日豐隆公司人工腎臟之數量，僅佔全部人工腎臟使用率之一小部分，並無使用量大增之情形，伊均係依病人之病情需要，選擇所使用人工腎臟之品牌，並未收受日豐隆經理丙○○、業務員乙○○所交付之百分之十之推廣費；且其在議價時曾幫忙殺價，若其收受佣金應不至如此；至醫院若有活動，日豐隆公司曾提供贊助，但此應屬護理部門的事，均與伊無涉云云。二、惟查：（一）證人即日豐隆公司業務經理乙○○於偵查及原審中均證稱有交付佣金予被告甲○○之事實： ⒈證人乙○○於法務部調查局詢問及檢察官偵訊時，證稱：由於人工腎臟屬耗材，需求量大，一般私人醫院常要求在發票上多列金額，以利其抵稅，在為維持生意下，才會應其要求多開，但公司為了沖帳，才以Ａ、Ｂ專案（即Ａ、Ｂ帳）來區分，實際的收款列在Ａ專案，Ｂ專案所列的都是多開的，另「業務獎金」或「推廣費」皆是為鼓勵使用單位多下訂單而設；日豐隆公司自八十二年開始給甲○○佣金，當時是我和丁○○去和甲○○談，以售價百分之十亦即陽明醫院訂一百套以市價乘以一百再乘以百分之十作為佣金，希望甲○○多用我們的人工腎臟產品，後來我有交接給丙○○。給付甲○○佣金之方式，是公司以業務獎金名義匯錢入我戶頭，我再用現金放在信封內拿到醫院給甲○○，我經手應該不會超過一年，平均一個月約一百套，共七千二百元，一年約八萬六千多元，後來因決標價格降低為五百六十五元，故未再給付佣金，前一、二次丁○○會和我一起去，我交接給丙○○時帶他去等語（見八十六年度偵字第一九三七七號偵查卷一第二三頁、第二二二頁、第二二三頁）。是對上開費用之性質，其已明確證稱：為鼓勵使用單位多下訂單所支出等語，並非因鼓勵業務員而為。 ⒉證人乙○○嗣於原審法院審理時，復證稱：有帶丙○○去拜訪甲○○，一開始是丁○○帶我去陽明醫院，由丁○○與甲○○談，談完後有一共識，以營業額百分之十作為業務獎金，記得那個時候是用現金放在信封裡面，夾在公司的目錄給甲○○，甲○○並無退回公司，業務獎金是公司先匯入我帳戶內，由我填寫零星支出證明單申請等詞（見原審卷二第二０四頁至第二一三頁）。（二）而證人即日豐隆公司總經理丁○○、業務員丙○○於偵查中，亦均供承日豐隆公司有提供佣金予被告甲○○： ⒈證人丁○○於偵訊中供述：業務員有簽上來說陽明醫院需研究基金，我就批了，我和乙○○有一起去和甲○○談研究基金之事，不記得約定給幾成的研究基金，但有拜訪甲○○談過此事等語（見上開偵查卷一第一三五頁反面、第一三六頁）。 ⒉證人丙○○亦於法務部調查局詢問及檢察官偵查中陳述：八十三年十一月進入日豐隆公司，當時前任代表是乙○○，他交接給我說陽明醫院甲○○醫師每個月由公司提撥陽明醫院的營業額百分之十為佣金，是由我依據公司每月實際出貨至陽明醫院人工腎臟的套數（每個月約二百套）乘以七十二元而來，每個月約一萬四千元左右，由我填寫申請單，名目是業務獎金，交主管乙○○簽辦，八十三年十一、二月那次是乙○○陪我去交付，接下來每個月都由我單獨交付，將錢放在信封內，進入甲○○的辦公室，關上門第一個動作將信封拿出，甲○○將錢收下，未曾交談，只有一、二次不方便在辦公室，將信封夾在型錄內交給甲○○，每次佣金同一個月的全集中一起給，八十四年一月因過年才會一個月申請好幾次，正常是一個月一次，若二月份叫貨，會三月份申請佣金，有時會先代墊，有時是申請下來才付，一直到八十五年第一次投標，六月未決標，第二次八月間決標價五百七十五元，因價格變化，公司無能力支付，因而停止給付等詞（見上開偵查卷一第一六一頁反面、第一六二頁、第二００頁，卷二第一０九頁反面、第一一０頁）。 ⒊證人丙○○於原審法院審理時，證稱：業務獎金是可以由我們自由心證使用，但是我那個時時候是有部分給付給甲○○，乙○○有交接告訴我，可以提供給高醫師做為研究基金，伊付研究獎金給甲○○時都會用信封袋裝著，裝現金，在他的辦公室拿給他，是依照陽明醫院每個月使用的套材數量來計算業務獎金等語（見原審卷二第一九二頁至第二０三頁）。（三）上開證人均明確證述被告有收受佣金之事實，互核相符。雖證人乙○○於本院審理中對上開事實表示不復記憶，僅承認有領取業務獎金之事（見本院更二卷第五四頁）；證人丙○○於本院審理中到庭，證稱：其在日豐隆公司任職時，公司有編列業務獎金給業務員，發放方式是直接匯款到業務員的帳戶，不記得有編列要給醫師的研究基金，日豐隆公司之業務員是領薪水、業務獎金和申請費用，申請費用是指油資、停車費、差旅費等等，都是直接匯入帳戶，沒有另外支給現金，亦不知日豐隆公司和醫院或醫師約定使用一套人工腎臟可以拿百分之十的佣金，僅在陽明醫院辦慶生會活動時，基於善意贊助一些費用，是從自己的業務獎金領出來，沒有其他金錢往來，在調查局及地檢署所說的話，是依其他人之筆錄照著講。在地院審理時所說「按照套數計算」，每套七十二元是指業務獎金的計算方式云云（見本院更二卷第一０六頁至第一０七頁）；另證人丁○○於本院審理中證稱：日豐隆公司出售人工腎臟給陽明醫院之事，是經公開招標，私下有去拜訪甲○○醫師，只是職務的基本拜訪，依我的職務一定要去拜訪，但沒有談到回扣的問題，亦不記得研究基金之事；沒有和乙○○、丙○○去找甲○○，談到如果陽明醫院可以用日豐隆公司的人工腎臟產品，會給他佣金、回扣；日豐隆公司所設的業務獎金，就人工腎臟部分是達到一個營業額，就會撥給業務員業務獎金，匯款到業務員的帳戶內等語（見本院更二卷第七九頁反面至第八一頁反面）；核與上揭具體而明確之證詞不符，顯屬事後迴護被告之詞，難以採信。（四）再觀諸法務部調查局搜索日豐隆公司扣得之轉帳傳票、零星支出證明單、銀行往來帳數紙，其中： ⒈八十四年一月九日之零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以三六等於二五九二；八十四年一月十日之零星支出證明單記載：業務獎金、陽明、七二乘以四九等於三五二八；八十四年一月十九日零星支出證明單記載：市立陽明、業務獎金、七二乘以五０等於三六００；八十四年二月十七日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以九三等於六六九六；八十四年三月二十八日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以一四七等於一０五八四；八十四年五月九日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二二０等於一五八四０；八十四年六月七日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一三五等於九七二０；八十四年七月五日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一二七等於九一四四；八十四年八月八日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一五二等於一０九四四；八十四年九月十三日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以一一０等於七九二０；八十四年十月七日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以一四五等於一０四四０；八十四年十一月十五日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以七九等於五六八八；八十四年十二月十二日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以一五七等於一一三０四；八十五年四月九日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以二六五等於一九０八０；八十五年五月十一日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七十二乘以二０九一等於二０九五二；八十五年六月四日零星支出證明單記載：市立陽明、業務獎金、七二乘以四００等於二八八００；八十五年七月三日零星支出證明單記載：業務獎金、市立陽明、七二乘以二三三等於一六七七六；八十五年七月二十二日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以二八一等於二０二三二；八十五年八月二十六日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二八七等於二０六六四；八十五年九月二十三日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以二九三等於二一０九六；八十五年十月三十日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二六五等於一九０八０（見上開偵查卷一第一六五頁、第一六七頁、第一六九頁、第一七一頁、第一七三頁、第一七五頁、第一七七頁，及上開偵查卷二第六五頁、第六七頁、第六九頁、第七一頁、第七三頁、第七五頁、第七七頁、第七九頁、第八一頁、第八三頁、第八五頁、第八七頁、第八九頁、第九一頁）。⒉日豐隆公司之銀行往來帳記載八十四年一月十七日「陳」「推廣費」「陽明」「六一二０」；八十四年一月二十七日「陳」「推廣費」「市立陽明」「三六００」；八十四年三月一日「丙○○」「推廣費」「市陽」「六六六九」；八十四年三月七日「丙○○」「推廣費」「市陽」「二七」；八十四年四月十一日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一０五八四」；八十四年五月十三日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一五八四０」；八十四年六月十二日「丙○○」「推廣費」「市陽」「九七二０」；八十四年七月十二日「丙○○」「推廣費」「市陽」「七四四０」；八十四年八月二十一日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一０九四四」；八十四年九月二十九日「丙○○」「推廣費」「市陽」「七九二０」；八十四年十月二十四日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一０四四０」；八十四年十一月二十七日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一二六七二」；八十四年十二月二十日「丙○○」「推廣費」「市陽」「一一三０四」（見上開偵查卷一第一七九頁至第一九０頁）。 ⒊又日豐隆公司八十四年三月三日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽（丙○○），金額六六六九；八十四年一月二十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市立陽明、金額三六００；八十四年一月十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、陽明、丙○○，金額六一二０；八十四年四月十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽，金額一０五八四；八十四年五月十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額一五八四０；八十四年六月十二日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額九七二０；八十四年七月十二日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額九一四四；八十四年八月二十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額一０九四四；八十四年九月二十九日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額七九二０；八十四年十月二十四日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額一０四四０；八十四年十一月二十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額一二六七二；八十四年十二月二十日轉帳傳票記載推廣費、市陽、丙○○，金額一一三０四；八十五年四月二十三日轉帳傳票記載推廣費、市陽、丙○○，金額一九０八０；八十五年五月十四日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、丙○○，金額二０九五二；八十五年六月七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市立陽明、丙○○，金額二八八００；八十五年七月十五日轉帳傳票記載推廣費、市陽明、丙○○，金額一六七七六；八十五年八月八日轉帳傳票記載推廣費、市陽、丙○○，金額二０二三二；八十五年九月二十六日轉帳傳票記載推廣費、市陽、丙○○，金額二０六六四；八十五年十月十六日轉帳傳票記載推廣費、市陽、丙○○，金額二一０九六；八十五年十一月十九日轉帳傳票記載推廣費、市陽明、丙○○、金額一九０八０（見上開偵查卷二第五一頁、第五三頁、第五五頁、第五七頁、第六０頁、第六二頁、第六四頁、第六六頁、第六八頁、第七０頁、第七二頁、第七四頁、第七六頁、第七八頁、第八０頁、第八二頁、第八四頁、第八六頁、第八八頁、第九０頁）。由上開轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推廣費、市立陽明、「丙○○」或七二等數字，亦適與上開證人證述以售予陽明醫院人工腎臟套數乘以售價七百二十元之百分之十列為推廣費，作為給付被告甲○○之佣金一致。 ⒋又上開轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推廣費、市立陽明、「丙○○」或七二等數字，固係日豐隆公司之財務人員依據證人乙○○、丙○○之陳報資料而製作之內部會計單據，但此係該公司內部稽核出貨資料及獎金所用，既未逆料嗣後為偵查機關查扣，其內容自具有相當之可信度。若上開金額係給付業務員之獎金，只須記載陽明醫院使用多少套，憑以計算該業務員之獎金即可，何以再個別記載細目。況若依被告甲○○所辯係醫護人員，應係在辦理贊助佸動時偶一單筆支出，但依上開帳冊記載確係固定依一定之成數計算，並與證人丙○○等人所述佣金之計算方法相符，則被告甲○○此部分之辯解自無可採。又人工腎臟之使用，應取決於醫師，業務員並不必向病人推銷，業務員何以需領取豐厚獎金。若上開帳冊所指僅係一般業務獎金，則日豐隆公司之業務員僅人工腎臟一套即可取得百分之十獎金，則以陽明醫院每月二百套之用量，即有一萬四千四百元之獎金收入，遑論推銷其他器材及他所醫院之業績，復加上其基本薪資，則日豐隆公司之業務員於八十二年八十五年間之收入未免過於豐厚，其所辯係一般業務獎金顯與常情相違。（五）至被告甲○○收取佣金之時間，證人乙○○雖證稱：應係自八十二年起，惟現僅留有八十四年一月起至十二月止，八十五年四月起至八十五年十一月之零星支出證明單、轉帳傳票、銀行往來帳得究明被告甲○○收受佣金之金額，八十二年至八十四年間被告甲○○收受佣金之金額無法得知，是僅就八十四年一月起至八十五年十一月止，被告甲○○收受之佣金總計二十七萬四千六百八十元（八十四年一月收受九千七百二十元、八十四年二月收受六千六百九十六元、八十四年三月收受一萬零五百八十四元、八十四年五月收受一萬五千八百四十元、八十四年六月收受九千七百二十元、八十四年七月收受九千一百四十四元、八十四年八月收受一萬零九百四十四元、八十四年九月收受七千九百二十元、八十四年十月數受一萬零四百四十元、八十四年十一月收受五千六百八十八元、八十四年十二月收受一萬一千三百零四元、八十五年四月收受一萬九千零八十元、八十五年五月收受二萬零九百五十二元、八十五年六月收受二萬八千八百元、八十五年七月收受三萬七千零八元、八十五年八月收受二萬零六百六十四元、八十五年九月收受二萬一千零九十六元、八十五年十月收受一萬九千零八十元）。（六）被告雖另指其在議價時有幫忙殺價，若有收受佣金應不會如此云云。查陽明醫院於八十五年十月二十二日以公開招標之方式，辦理血液透析室大宗消耗性衛材之比減價程序，被告為列席規格審查人員（確認投標廠商之藥品規格及數量），其中日豐隆公司之人工腎臟部分，經八次減價，由七百二十元減價至五百七十五元，進入陽明醫院底價而宣佈決標，此有陽明醫院九十三年三月二十三日北市陽醫秘字第０九三六０一九八二００號函及所附之投標卡及切結書、第二次開標記錄在卷可稽（本院上訴卷第一一八頁至第一二一頁）；又證人即陽明醫院秘書室主任戊○於原審調查時亦具結證稱：（妳有無主持八十六年度洗腎中心衛材招標的工作？）以當時我的職務來講的話，如果沒有事情的話，應該都是我主持的；（你們執行單位就這件事情，就是七百二十元降為五百八十元這件事，你們是如何跟廠商做招標、討價、還價？）因為站在我們行政科的立場，我們只能按照醫療單位的要求買東西，如果議會是如此要求的話，我們只能拜託廠商看能不能夠配合，或是請醫師去說服廠商；（就本件的降價，高醫師有無協助你去做殺價的工作？）有，印象中是當時所有的衛材都降價，廠商是不太理我們行政科，所以有要求醫療科的醫師來幫忙執行，印象中高醫師有幫忙，這個我確定；（當時高醫師是怎麼幫忙法？）我不記得是哪一次，有一次在標案時，因為醫療科只負責審核規格，剩下的議價是我們行政科，有一次高醫師有留下來幫忙跟廠商議價；（妳剛剛說高醫師有協助議價，請問高醫師是跟所有的廠商議價？）甲○○是在審完規格標後，又留下來繼續幫我跟所有在場的廠商說明，在場的合格廠商起碼應該有三家以上，因為三家以上才能夠開價格標，那天不只針對人工腎臟衛材，因為洗腎室需要的材料很多；（除了高醫師外，有無其他醫師留在會場協助？）因為高醫師是代表腎臟科，腎臟科只有高醫師一個人等語（見原審卷二第二三七頁至第二四一頁）。足徵被告於八十五年十月二十二日，參與陽明醫院舉行之八十六年度洗腎中心衛材第二次開標，在開標之過程中，被告曾當著所有參與投標廠商之面前，協助招標主持人即秘書室主任戊○進行殺價，而該次開標結果，日豐隆公司所代理之人工腎臟，經減價八次，由原先之七百二十元降至五百七十五元得標，價格劇降一百四十五元，降幅高達二成之情形，應可認定。本院向臺北市立聯合醫院調閱該次洗腎中心招標檔案，因逾保存期限銷燬而不獲，有該院九十六年十二月十七日北市醫陽字第０九六三四一０七四００號函可憑（見本院更二卷二七頁），但依證人戊○所證內容，應係議會預算所致，否則無法達成採購目的，不能據此即認被告未收受佣金。況證人丙○○於八十六年八月二十二日法務部調查局臺北市調查處詢問時證稱：因為八十五年六月左右，陽明醫院公開標售之決標價格由一套七百二十元降為一套五百七十五元，公司便無能力支付回扣金，因而停止付給甲○○回扣金等語（見第一九三七七號偵查卷一第一六一、一六二頁），益見日豐隆公司因交付佣金將此項費用加入成本計算，待此次因低價搶標，始將此佣金部分惕除，而被告甲○○之行為使陽明醫院付出較高之價額購買人工腎臟甚明。（七）證人乙○○、丁○○、丙○○與被告均無恩怨，此為被告所自承，渠等當無設詞誣陷被告之理。其等於警詢、偵查及原審審理中均明確證稱有將業務獎金給付被告之事實，核與扣得之上開零星支出證明單、轉帳傳票、銀行往來帳互核相符，堪認渠等證詞為真實可採，被告所辯顯屬卸責之詞，不可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法部分條文已於九十四年一月七日修正（其中刑法第四十一條並於九十年一月九日修正），於同年二月二日經總統公布，並於九十五年七月一日施行；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。又此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰先就本件新舊法比較結果論述如下：（一）刑法第十條第二項對於公務員之定義，修正前規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而貪污治罪條例第二條於九十五年五月五日亦經修正，並自九十五年七月一日施行，修正前規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而依刑法第十條第二項之立法說明，「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治機關所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關……並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。」其目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法對於公務員之定義顯然較修正前縮小。查陽明醫院雖屬公營事業機構，惟該醫院之業務，係提供市民醫療服務，與一般醫院並無不同，是被告甲○○在陽明醫院之職務，並非執行政府公務，非關國家權力實質運作，乃係單純私法上之經濟行為，依前述修正後刑法關於公務員概念之規定，被告甲○○所從事之業務，既非公權力之行使，則被告甲○○於刑法修正施行後已不具有刑法所稱之「公務員」身分，自非屬貪污治罪條例第二條所規範之犯罪主體，先此敘明。（二）刑法第三百四十二條之背信罪，係有「罰金刑」之選科，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法施行法於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。（三）被告八十五年十一月行為時之刑法第四十一條原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」被告犯罪後，該修業於九十年一月四日修正，其第一條前段為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效（中間法）；依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效，另於九十八年四月二十九日以華總一義字第０九八００一０五九一一號廢止），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較歷次修正關於易科罰金折算標準之規定，以九十五年七月一日　修正前（即九十年一月十日中間法）刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。（四）綜上所述，經整體綜合比較，以九十五年七月一日修正施行前之法律較有利於行為人，自應適用修正前刑法之相關規定予以論處。四、查被告甲○○原為陽明醫院醫師，有權決定採用何種規格之人工腎臟耗材，竟收受日豐隆公司所贈佣金，而於處方單上註明使用日豐隆公司之產品，此將使日豐隆公司提高單價，將此佣金計入成本之中，使陽明醫院以較高價格取得人工腎臟，致陽明醫院發生損害，所為自屬背信行為，核其所為，係犯刑法第三百四十二條之背信罪，公訴人認係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務之行為收受賄賂罪，因法律修改，其起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告雖有多次收受佣金之行為，但其係以一背信之犯意允諾日豐隆公司而按月收受佣金，應屬單純一罪。五、原審認被告甲○○收受佣金事證明確而予以論罪科刑，固非無見，但：（一）本案因貪污治罪條例第二條、刑法第十條有關公務員之身分修正，被告所任陽明醫院醫生職務己非公務員，原審依修正前舊法認係公務員，論以貪污治罪條例之罪，尚有未洽。（二）刑法於被告行為後，部分條文於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行（其中刑法第四十一條則於九十年一月九日修正公布，於九十年一月十一日施行），原審未及比較適用，亦有不當；被告上訴否認犯行，依諸前揭各節說明固不可採，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷，並審酌被告身為醫師，竟貪圖私利收受佣金，致醫院以較高價格取得人工腎臟，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所得之財物、所生之危害，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。又被告甲○○犯本案之時間為八十二年起至八十五年十一月止，在中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年四月二十四日基準日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定將所宣告之刑減為有期徒刑五月，並依九十五年七月一日施行前刑法第四十一條第一項前段諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、修正前第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官劉貞達中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百四十二條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院96年度上更(二)字第418號

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