臺灣高等法院96年度上訴字第1186號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 21 日
• 法官: 趙功恆、高明哲、孫惠琳
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1186號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳友炘律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2162號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12018號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），具殺傷力之土造子彈壹顆、金屬彈頭壹顆、金屬彈殼壹顆（內具底火及火藥），均沒收。
事 實
一、緣潘宇霖（業經原審判決無罪確定）因曾介紹張鴻文（業經原審判決無罪確定）與乙○○二人認識進而買賣房屋成交，惟乙○○事後未致贈紅包表達謝意，且猶對外宣稱有包紅包給潘宇霖作為房屋仲介費用，致引起潘宇霖之不滿。於民國95年5月5日晚間，潘宇霖、張鴻文與乙○○三人在臺北縣樹林市○○路559號「富裕開發股份有限公司」（下稱富裕公
司）內喝酒聊天時，潘宇霖、乙○○二人即為先前紅包仲介費用一事而口角發生爭執。席間，潘宇霖通知堂弟甲○○、乙○○亦打電話給友人崔國龍到上址富裕公司共同喝酒吃飯。約於晚間8時許，甲○○騎乘機車趕抵該處時，在外即聽
到公司內潘宇霖與乙○○發生爭吵，即自機車內取出其自93年間起非法持有之ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之已換裝土造金屬槍管、可供擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1支
（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）與具殺傷力
之具直徑約8MM之金屬彈頭之土造子彈4顆（子彈4顆均已在
彈匣內）等物放入所著褲子口袋內而進入公司（持有具殺傷力之手槍、子彈罪部分，經原審判決後，因被告於本院審理時撤回上訴而確定）。此時，乙○○之友人崔國龍亦抵達富裕公司，潘宇霖即對乙○○說：「我們到外面講」，一行人即依續步出富裕公司，潘宇霖、乙○○與甲○○共同走在前方，張鴻文、崔國龍則走在渠三人後方約30公尺處。走在前方之潘宇霖猶在臺北縣樹林市○○路旁與乙○○繼續發生爭吵與口角，潘宇霖忽將其隨身所攜帶之黑色小包包拉開，乙○○以為潘宇霖係欲取出兇器，即與潘宇霖發生拉扯，在旁之甲○○見狀竟萌生殺人之犯意，明知頭部乃人體重要部位，倘遭槍擊受傷足以造成死亡結果，竟自褲袋內取出所持有之上開改造手槍，欲射擊乙○○，惟甲○○於第一次拉滑套時不慎掉落一顆子彈（掉落地上後致彈殼與彈頭分離）而未成功射擊，但仍不死心，又再度於距離乙○○頭部左側約10至15公分左右處，朝乙○○頭部左側射擊，致乙○○之左側臉頰因而中彈受傷，潘宇霖、甲○○見狀立刻騎乘甲○○之機車逃逸，而乙○○則步行往友人崔國龍處，崔國龍立刻騎機車將乙○○送往林口長庚紀念醫院急救，因乙○○左臉頰中彈後，子彈未爆破而停留於口咽部後方、第二頸椎前，始悻免一死，未發生死亡結果。嗣經林口長庚紀念醫院向警方通報，始循線追查得悉上情，並在富裕公司前之臺北縣樹林市○○路案發現場，扣得上開甲○○所有掉落地面之8MM子
彈之彈殼及彈頭各1顆，警方並通知與拘提潘宇霖、張鴻文
與甲○○到案，並於95年5月6日晚上11時許，由甲○○帶同警方至其位於桃園縣龜山鄉○○路○段69巷6弄14號4樓之住處，起出上開有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號）及8MM子彈2顆（其中1顆業因本案送鑑定採
樣試射而滅失）。
二、案經乙○○告訴臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題：
一、證人崔國龍、乙○○在偵查中之證述：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2項亦有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人乙○○於95年5月23日、證人崔國龍於95年5月26日於偵查中檢察官偵訊時，俱以證人之身份陳述並依法具結，合於法定要件，復查無其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項
規定，自得為證據；且證人乙○○、崔國龍於原審審理時亦均到庭作證，被告之辯護人並為被告行使證人詰問權，證人乙○○、崔國龍於偵查中所為證言，自得為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地，因受堂兄潘宇霖之通知到達富裕公司，並於進入富裕公司時，因聽到潘宇霖與被害人乙○○爭吵，即取出所有上開具有殺傷力之手槍及子彈進入，及其後乙○○即在樹林市○○路旁受有槍傷等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：與乙○○沒有仇恨，沒有要殺他意，拿槍出來只要要嚇他，也沒有拉2次滑套，當時
場面很亂云云。
二、經查：
㈠被告於上開時地，因受其堂兄潘宇霖之通知到達富裕公司，並於進入富裕公司時，因聽到潘宇霖與乙○○爭吵，旋自機車坐墊下之置物箱中取出上開具有殺傷力之手槍及子彈進入，後一行人又再自屋內走出，被告並與潘宇霖、被害人乙○○走在前方，崔國龍、張鴻文走在後方30公尺處，後因潘宇霖與被害人乙○○發生拉扯，被害人乙○○左臉頰並受有槍傷，被告即與潘宇霖離去，被害人乙○○經友人崔國龍立即送醫，始倖免一死等事實，均為被告所是認，核與證人乙○○、崔國龍於偵查、原審中所證情節相符（見95年度偵字第12018號偵查卷第119至121頁、第123至124頁；原審95年12
月12日、95年12月15日審判筆錄）。而扣案被告所持有之改造手槍1把、土造子彈2顆暨現場所扣得已分離之彈頭、彈殼各1顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改
造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑改造子彈二顆，認均係土造子彈，具直徑約8MM之
金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑改造子彈彈頭一顆，認係直徑8MM之金屬彈頭。送鑑改造子
彈彈殼一顆，認係土造金屬彈殼（內具底火及火藥）。」，迭有該局95年6月12日刑鑑字第0950066495號槍彈鑑定書在
卷足憑（見同上偵卷第185至189頁）。及被害人乙○○之左臉頰確實受有槍傷，子彈自左臉頰入口後停留於口咽部後方、第二頸椎前之事實，亦有林口長庚紀念醫院所出具之診斷證明書與該醫院所函送之病歷等相關資料在卷足憑（見同上偵卷第117頁、第143至177頁）。復有上開扣案手槍、子彈
、彈頭及彈殼等物扣案足資佐證，此部分之事實堪以認定。㈡被告雖辯稱：沒有要殺乙○○之意，拿槍出來只要要嚇他，也沒有拉2次滑套云云。惟查：⑴、證人乙○○所受上開槍
傷確係遭被告槍擊所致，迭據其於偵查中指證明確，證人乙○○於偵查中結證稱：被告從他右褲袋裡拔一把槍、上膛，就直接朝我頭部射擊等語（見同上偵卷第119頁訊問筆錄）
；及現場目擊證人崔國龍於原審時亦當庭指認證稱：向乙○○開槍之人即係被告甲○○，．．．我看到持槍的人直接從褲子口袋拿出槍，就朝乙○○的臉部射擊下去（見原審第
154、161頁95年12月15日審判筆錄）。且被告於偵查中亦承稱有開槍（見同上偵卷第102頁95年5月7日訊問筆錄），於
原審準備程序及審理時時亦承稱：有拿槍射擊被害人乙○○頭部（見原審卷第85頁95年9月8日準備程序筆錄），．．．從褲子掏出手槍後有拉滑套，這樣子彈才可以上膛等語（見原審卷第180頁95年12月15日審判筆錄）。而證人乙○○之
左臉頰確實受有槍傷之事實，已如前述，復有警方事後在現場所扣得之已分離之8MM子彈之彈殼與彈頭各1顆，及警方亦在被告住處查得扣案手槍及同型8MM子彈2顆可為佐證，均足證被告在現場確實有拉2次滑套，雖第1次因子彈掉落地上未成功射擊，惟第2次拉滑套則射擊成功致證人乙○○受有上
開槍傷，被告否認有拉滑套、開槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。⑵、至證人乙○○於原審雖到庭改稱：只是看到1
個黑影，沒有看到何人開槍云云（見原審卷第129頁95年12
月12日審判筆錄）。惟證人乙○○左臉頰所受槍傷確係被告開槍射擊所致，已如前述；再參以證人乙○○於原審時所證其已與被告達成民事上和解，願原諒被告等語（見原審第
129、132頁），顯然證人乙○○係因與被告已經和解，不願再訴追其刑責，始於原審作證時故避重就輕而為上開迴護被告之詞，自無可取，亦不足為被告有利之認定。
㈢被告雖又辯稱並無殺人之意，只是要嚇乙○○云云。惟查：證人乙○○因遭被告持槍射擊頭部致左臉頰受有槍傷，已如上述。證人乙○○頭部所受傷害確係遭被告槍擊，復參酌被告有2次拉動滑套行為，於第1次因子彈掉落地上未能成功射擊，猶再持續第2次拉滑套朝被害人乙○○頭部射擊成功，
顯然被告並非僅要嚇嚇被害人而已。再被告與同案被告潘宇霖乃堂兄弟關係，於案發當時潘宇霖並與乙○○為仲介費之紅包事且發生口角爭執並互為拉扯，被告見狀並即當場拔槍射擊，雖被告與被害人無直接利害衝突，但並非全無犯案動機。再參酌證人乙○○於原審時所證：被槍擊時有看到1隻
手在我臉部左邊等語，並有當庭指出位置及高度，經原審當場勘驗其所比之位置及高度，是與證人同高，距離左邊眼睛的側面約10-15公分處，有原審95年12月12日審判筆錄一份
可稽（見原審卷第130頁）；及證人崔國龍於原審時亦證稱
：被告朝被害人乙○○開槍時距離很近，槍離乙○○的左側臉部大約不到10公分等語（見原審卷第162頁95年12月15日
審判筆錄），均足證被告乃持槍近距離朝被害人乙○○頭部之要害部位射擊，其有置被害人於死地之故意甚明。雖被告又再辯稱：只開一槍就離開了，要殺人不會只開一槍云云；惟人體頭部係重要生命中樞，若遭槍擊受傷足以致命，乃通常之生活經驗，被告持槍近距離向被害人乙○○頭部射擊，其有取被害人性命置其於死地之意，自不待言，與其是否持續射擊並無關連；況被告係見被害人乙○○中槍後始離去，自難以其未再繼續射擊即謂其無殺人故意，被告上開辯解，亦不足採。
㈣被告之辯護人又為被告辯稱：依診斷證明書所載，子彈係從被害人乙○○之左臉頰射入，而子彈係停留在口咽部後方、第二頸椎前之位置，依子彈行進方向觀之，被告所持槍係略斜朝下，而非正對被害人頭部或臉部開槍，被告沒有直接攻擊被害人腦部，沒有殺人犯意云云。然查：被害人乙○○係左臉頰受有槍傷，子彈係停留在口咽部後方、第二頸椎前之位置，有林口長庚醫紀念醫院之診斷證明書及病歷等件在卷可憑，已如前述；且該院為被害人乙○○急救處理之醫師並有將其中彈及子彈停留部位均詳細繪圖於會診單並附於病歷中（見同上偵卷第151頁背面、151-1頁正面），該部分之事實已臻明確，被告猶就被害人受傷部位一節，聲請傳訊該院醫師張承志，自無必要。又如前述，被告係持槍近距離向被害人乙○○頭部之要害部位射擊，致被害人乙○○之左臉頰部位中彈而受有槍傷，已足推認被告主觀上有殺人之犯意，自與子彈射擊後實際乃停留在被害人體內，因未爆破而未再傷及腦部或其他要害部位無關，被告上開辯解，自不足採。被告雖又再以子彈在被害人體內停留部位而謂其射擊時槍口應係略斜朝下，其並無直接朝被害人腦部射擊，而否認有殺人犯意云云；惟如前述，被告所射擊之子彈係停留在被害人乙○○之口咽部後方、第二頸椎前部位，該處亦係人體要害部位，若子彈爆破或附近大動脈血管受有傷害均足以致命，被告以此而否認其有殺人犯意，顯無可取。又關於被告射擊時其所持槍口位置及方向是否有正對被害人臉部或係略斜朝下，並不影嚮本院對被告主觀上有殺人犯意之認定，已詳如前述，被告之辯護人猶聲請就「槍口的位置及方向」送請刑事警察局鑑定（見本院卷第33頁準備程序筆錄、第36頁聲請狀），亦無必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告辯解均無可採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：
核被告基於殺人犯意持槍射擊被害人乙○○，尚未造成死亡結果，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告基
於殺人之犯意，雖已著手殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪僅屬未遂階段，應依刑法第25條第2項規
定，減輕其刑。至被告非法持有槍枝、子彈部分，已經原審判決後，被告上訴本院後撤回上訴而確定，本院自不再審究。又被告行為後，刑法第64條第2項、第65條第2項就「死刑」、「無期徒刑」減輕之規定，自原先規定為「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」（修正前刑法第64條第2項）、「無期徒刑減輕者，為七年以上
有期徒刑」（修正前刑法第65條第2項），修正為「死刑減
輕者，為無期徒刑」（現行刑法第64條第2項）、「無期徒
刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」（現行刑第65 條第2項），依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，修正前刑法並無不利於被告，故就「死刑」、「無期徒刑」減輕部分，仍適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，附此敘明。
四、撤銷改判及科刑理由
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法關於未遂犯處罰之規定，於本次刑法修法時係將原第25條第2項、第26條前段規定，合併為現行刑法第25條第2項規定，內容未有變更，於實際適用時亦無不同，並非法律之變更，故無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法第25條第2項規定，原審以該條規定亦有修正而為新舊法之比較，並
適用修正前刑法第26條前段規定，自有不當。另刑法第38條關於沒收之規定，亦未為實質修正，非屬法律之變更，原審亦為新舊法之比較而適用修正前刑法第38條規定，亦有末洽。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將關於被告殺人未遂及所定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告品行、與被害人無何恩怨，竟因堂兄與被害人有糾紛即任意持槍逞兇殺人，頗具惡性，嚴重危害社會治安、被害人所受傷害，惟已與告訴人達成民事上和解（和解書見原院卷第186頁），及犯後坦認部分犯行，尚非全無悔
改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案上開具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、直徑約8MM之金屬彈頭之土造子彈一顆，均係違禁物，且
係供或預備被告犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案在現場所查得直徑約8MM之金屬彈
頭及土造金屬彈殼（內具底火及火藥）各1顆，因已分離，
不認係完整之子彈，非屬違禁物，惟係被告所有且供本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案在被告住處所查得另一顆具有殺傷力之8MM子彈，已因鑑驗
時試射失其子彈之性質，及被告向告訴人射擊出去之子彈，並未扣案，故均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　 　月　　21　　日刑事第十七庭 審判長法　官 趙功恆
法　官 高明哲
法　官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。