臺灣高等法院96年度上訴字第1613號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 27 日
• 法官: 陳志洋、沈宜生、林秀鳳
• 法定代理人: 乙○○
• 當事人: 凱特國際開發有限公司

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1613號上　訴　人
即　被　告　　凱特國際開發有限公司
兼上代表人　　乙○○
上二人共同
選任辯護人　　蔡淑娟律師
邱育彰律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院95年度訴字第831號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第17731號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○及凱特國際開發有限公司部分撤銷。
乙○○連續明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑貳年。
凱特國際開發有限公司之代表人，因執行業務，犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之罪，科罰金新臺幣貳拾伍萬元，減為科罰金新臺幣拾貳萬伍仟元。
事 實
一、丙○○（原姓名楊振亮，業經判處罪刑確定）係址設臺中縣大里市○○路○段326號1樓之鼎鋒國際有限公司（下稱鼎鋒公司）之負責人，乙○○係址設臺北市大安區○○○路○段1
46巷2號6樓之凱特國際開發有限公司（下稱凱特公司）之負責人，甲○○（業經判處罪刑確定）係址設臺北縣永和市○○路18巷7號4樓之創譽實業有限公司（下稱創譽公司）之負責人，林裕豐（業經判處罪刑確定）則係址設臺北市○○區○○路2段109號8樓之逢陞科技股份有限公司（下稱逢陞公
司）之負責人。渠等均明知如附表一所示之商標圖樣，分別係日商任天堂（NINTENDO）股份有限公司（下稱任天堂公司）、卡波光（CAPCOM）股份有限公司（下稱卡波光公司）、萬代南夢宮遊戲股份有限公司（起訴書誤載為南歌股份有限公司）、可樂美（KONAMI）股份有限公司（下稱可樂美公司）、愛姆（IREM）軟體工程股份有限公司（下稱愛姆公司）、太東（TAITO）股份有限公司（下稱太東公司）向改制前
經濟部中央標準局或經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之專用商品，現仍於商標專用期間內，未得上開商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；亦明知如附表二所示「DR.MARIO （瑪莉醫生）」等系統遊戲軟體，分別為附表二所
示之任天堂公司等享有著作財產權之電腦程式著作，我國於民國（下同）91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，適
用「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）規定，依著
作權法第4條第2款，均為受我國著作權法保護之著作物，非經上述著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有上述著作財產權人享有著作財產權之電腦程式重製物。詎渠等竟各自基於擅自以移轉所有權之方法散布侵害他人著作財產權之光碟重製物、販賣仿冒商標商品之概括犯意，先後於93年10月、11月上旬某日及94年2月間某日
，由鼎鋒公司之負責人丙○○委託設於大陸地區廣東省深圳市寶安區新安第二工業區之得昌電子工廠、真實年籍姓名均不詳自稱彭梓強之負責人負責採購「DENNYS DVD組合音響」材料、及未經上開權利人同意或授權之含附表二所示之300
款遊戲軟體且執行時會出現附表一所示之商標圖樣之光碟，另委請設於大陸廣東省深圳市寶安區公明鎮第五工業區之廣東省帝聞電子有限公司（下稱帝聞公司）、負責人為真實年籍姓名均不詳之鄭姓男子負責組裝後，以每台新臺幣（下同）2,150元之價格購入，並輸入至臺灣。俟鼎鋒公司先後2次進口上開含仿冒遊戲軟體光碟之「DENNYS DVD組合音響」（下稱系爭組合音響）共計3,000台後，即多次販賣與全省各
電器行共計1,628台，其中凱特公司自93年11月底至94年6月止向鼎鋒公司丙○○多次訂購系爭組合音響共1,231台、創
譽公司於93年10月、11月間某日向鼎鋒公司丙○○訂購系爭組合音響共15台；凱特公司多次以每台2,300元之價格、創
譽公司1次以每台2,650元之價格再分別將前述組合音響1,231台、15台全數轉售與逢陞公司；林裕豐且復明知系爭組合
音響所附之前開遊戲軟體光碟片，於透過該音響在電視遊樂器等執行使用時，在電視影像畫面會分別呈現「 (c) 1985CAPCOM」、「TM AND (c)1988 KONAMI」、「 (c)1983NINTENDO Co. LTD」、「LICEN SED BY NINTENDO」、「 (c)0000
0000 IREM CORP.」、「 (c)1986 IREM CORP.」、「（c)TAITO CORP.」、「 (c) 1989 IREM CORP.」、「(c)1986NINTENDO」、「 (c)1988 NINTENDO」等虛偽不實之文字，分別
表示該光碟中之著作為卡波光公司於西元1985年取得著作權、可樂美公司取得商標權及於西元1988年取得著作權、任天堂公司於西元1983年取得著作權、經任天堂公司授權、愛姆公司於西元1983年、1985年取得著作權、愛姆公司於西元1986年取得著作權、太東公司為著作權人、愛姆公司於西元1989年取得著作權、任天堂公司於西元1986年取得著作權、任天堂公司於西元1988年取得著作權之意思，以顯示授權依據之準私文書，自93年10月、11月間某日起至94年6月止分次
購入前述系爭組合音響後，於逢陞公司之美芝達郵購型錄及「US MALL購物商城」、「MIZDA美芝達購物網」等網站上，公開刊登販售系爭組合音響即「DENNYS DVD組合音響」附贈「含任天堂等300款遊戲」之廣告，以每台2,996元或2,788
元不等之價格，連續出售含上開仿冒遊戲光碟之系爭組合音響予李嘉明等客戶，而行使前揭虛偽不實之準私文書，分別足生損害於卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司、愛姆公司及太東公司。嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局臺北市調處）派員於94年6月21日持搜索票搜索逢陞公司
及其位在臺北縣深坑鄉○○路○段155巷3號6樓之倉庫，當場
查扣「DENNYS DVD組合音響」含所附仿冒DVD遊戲光碟計3
台、客戶名冊1冊暨3頁、美芝達郵購型錄2冊、進貨明細2頁等物，始悉上情（為保持犯罪事實完整，爰將丙○○、甲○○及林裕豐部分予以保留）。
二、案經任天堂公司訴由調查局臺北市調處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5定有明文，下列所引各
項審判外之供述證據並無顯不可信之情況，且未經被告或辯護人聲明異議，是該等供述證據自有證據能力，至本件其他非供述證據，業經原審及本院於審理時當庭對被告或辯護人予以提示告以要旨並令其辨認，且無其他證據不適格之情形，自亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○及凱特公司矢口否認有何違反著作權法及商標法犯行，辯稱：
㈠被告乙○○固坦承伊為被告凱特公司之負責人，曾向同案被告鼎鋒公司訂購系爭組合音響，共計1,231台，其內含仿冒
遊戲軟體光碟，再以每台2,300元之價格，販售與同案被告
逢陞公司等情，然辯稱：被告凱特公司及乙○○僅依逢陞公司告知之品名、型號轉向鼎鋒公司訂購系爭組合音響，被告凱特公司及乙○○未曾實際接觸、開拆或檢視過系爭組合音響，故不知系爭組合音響含遊戲光碟之贈品，被告乙○○根本沒有任何犯罪之故意，亦不知該遊戲光碟是仿冒品，且依一般通常交易習慣，贈品會記載於發票當中，本件相關發票根本無此記載云云。
二、查被告乙○○係被告凱特公司之負責人，此有公司基本資料查詢附卷可稽（見原審卷第一宗第27頁）。又附表一所示之註冊商標，分別為附表一所示之告訴人任天堂公司、卡波光公司、可樂美公司、愛姆公司、太東公司等所申請註冊獲准，取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之專用商品，現仍於專用期間內，以及如附表二所示之遊戲軟體電腦程式著作，其著作財產權分屬如附表所示之告訴人任天堂公司、卡波光公司、可樂美公司、愛姆公司、太東公司等所有之情，業經告訴人任天堂公司、愛姆公司、太東公司等陳明在卷（見臺北市調查處卷第142至149、181至185頁，原審卷第一宗第127至140、145至158頁），並提出商標註冊證及經濟部智慧財產局商標檢索資料、內政部著作權執照及著作權證明文件在卷可稽（分別見臺北市調查處卷第298至305、202至
297頁）。再者，同案被告鼎鋒公司之負責人即同案被告丙
○○先後於93年10月、11月上旬某日、94年2月間，以每台
2,150元之價格2次向設於大陸廣東省深圳市寶安區新安第二工業區之得昌電子工廠之彭姓負責人採購系爭組合音響各1,500台共3,000台，再交給設於大陸廣東省深圳市寶安區公明鎮第五工業區、負責人為鄭姓男子之帝聞電子有限公司組裝後，運回國內後，而上述系爭組合音響其內含未經如附表一所示之告訴人任天堂公司等商標權人同意或授權，而使用如附表一所示之註冊商標圖樣，以及未經如附表二所示之告訴人任天堂公司等著作權人之授權或同意，而擅自重製如附表二所示之300款遊戲軟體光碟，並轉售與全省各電器行共1,
628台，其中1,231台自93年11月底至94年6月止分次售與被
告凱特公司，被告凱特公司再以每台2,300元之價格再轉售
與同案被告逢陞公司，逢陞公司即於美芝達郵購型錄及「USMAL L購物商城」、「MIZDA美芝達購物網」等電腦網站上，刊登販售「DENNYS DVD組合音響」附贈「含任天堂等300款
遊戲」之廣告，多次以每台2,996元、2,788元不等之價格販賣系爭組合音響與李嘉明等客戶等情，業據告訴人任天堂公司及其代理人廖國昌律師指訴明確（分別見臺北市調查處卷第142至186頁），並提出其向同案被告逢陞公司購買系爭組合音響之統一發票及寄件單、US MALL購物商城之系爭組合
音響介紹暨銷售網頁、MIZDA美芝達網站之系爭組合音響介
紹暨銷售網頁、扣案物品照片及執行照片（分別見臺北市調查處卷第191至200、151至180頁）及訂貨報表、訂單明細表、銷貨表等附卷可證（分別見臺北市調查處卷第106至141頁），且經被告乙○○供承在卷明確，自堪信為真實。另法務部調查局臺北市調查處派員於94年6月21日持搜索票搜索逢
陞公司及其位在臺北縣深坑鄉○○路○段155巷3號6樓之倉庫
，當場查扣「DENNYS DVD組合音響」含所附仿冒DV D遊戲光碟計3台、客戶名冊1冊暨3頁、美芝達郵購型錄2冊、進貨明細2頁等物，亦有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現
場及扣押物品照片在卷足憑（見臺北市調查處卷第73至100
頁）。
三、被告乙○○雖否認有何違反商標法、著作權法之故意，且亦不知有上開仿冒光碟之存在云云，惟查：
㈠同案被告丙○○於警詢時陳稱：「我沒有經過任天堂公司等著作權人同意或授權製造、拷貝、販賣含300款任天堂等遊
戲之DVD，亦無相關授權證明書。組合音響及所附贈的遊戲
光碟、電玩手把，均係由鼎鋒公司向設於大陸廣東省深圳市寶安區新安第二工業區得昌電子工廠之彭姓負責人採購，再交給設於大陸廣東省深圳市寶安區公明鎮第五工業區之帝聞公司負責人係鄭姓男子組裝，運回國內後，由鼎鋒公司負責銷售。逢陞公司採購之組合音響共1,246台，確係凱特公司
、創譽公司向鼎鋒公司採購，其中創譽公司採購15台，餘1,231台係凱特公司所採購。鼎鋒公司販售本件組合音響予中
盤商凱特公司、創譽公司時，我有告知凱特公司負責人乙○○、創譽公司負責人甲○○鼎鋒公司的組合音響有附贈遊戲功能。」等語（見臺北市調查處卷第2至5頁）；於偵查中陳稱：「大陸廠商是將遊戲光碟一整片用塑膠膜空運交給我們，有將光碟交給凱特公司的乙○○及創譽公司的甲○○與音響一併搭售，我只告知他們有遊戲功能，我們直接寄貨到創譽公司，只有寄一次，即15台，就是整台機器寄，而光碟和手把是放在整箱的機器裡面。凱特公司是要我們直接把貨寄到逢陞公司，避免浪費運費。我們出貨單及發票是寫凱特公司，而是在貨運行上的託運單上寫逢陞公司的地址，但是否有註明逢陞公司我就不清楚了。該遊戲光碟我想應該是盜版的，但大陸方面無明說。」等語（見94年度偵字第17731號
卷第17至19、21頁）；以及在原審審理時供稱：「如果贈品、搖控器都要記載在發票上，發票根本寫不完。系爭組合音響是93年10月或11月附近輸入到臺灣，輸入之後沒多久有販賣這批貨共15台給創譽公司，銷售表有點亂，但我確認有賣給創譽公司，但不是我出貨的。我之前在調查局所述都實在，我有告訴甲○○販售給他的「DENNYS DVD組合音響」有遊戲功能。我總共進3千台，大約銷售1千6百台，其他的DVD不見了。凱特公司當初跟我們進貨時，是凱特公司的乙○○打電話給我，他傳訂單過來，我們就將貨寄過去。」等語（見原審卷第二宗第15至17頁）；於本院審理時證稱：「（問：你是否在整個交易過程，有告訴被告或凱特公司你的音響有盜版軟體？）答：我有跟他說附贈光碟。」、「（問：你賣組合音響，為何要附贈遊戲軟體？）答：一開始我們作的DVD有收音機的功能，但因為功能不好，所以改送這個軟體。
」、「（問：如果收音機功能不好，不能用，如果又不送這個軟體，是否會影響到銷售？）答：就是因為會影響到銷售，所以就沒有做收音機的功能，改送這個遊戲軟體。」、「（問：乙○○的公司跟你買過幾批？）答：1千多台，有收
音機功能時沒有買，到有送遊戲軟體時才買。」等語（見本院96年11月13日審判筆錄第2、3頁）。
㈡同案被告林裕豐於警詢時陳稱：「逢陞公司約於93年底，發現向創譽公司採購之系爭組合音響單價為2,650元，本公司
營業部人員遂改向凱特公司進貨，凱特公司的單價係2,300
元，較創譽公司低廉。逢陞公司自93年10月26日至94年06月21日止銷售系爭組合音響之「訂單明細表」，計銷售前述組合音響予李嘉明等1,177名客戶，售出該組合音響計1,214台，每台單價2,996元、2,788元不等。」等語（見臺北市調處卷第34、35頁）；以及於原審審理時供稱：「US MALL購物
商城所刊登的網路資料是凱特公司刊登的，網站資料所販賣的系爭組合音響是逢陞公司被調查局在倉庫中搜索查獲的商品，供貨來源是創譽公司及凱特公司，沒有跟其他公司進貨，卷內所附廠商商品上刊確認表及逢陞公司產品供貨合約書，就逢陞公司跟創譽公司簽約的部分指的就是本案遭調查局查獲的商品，逢陞公司有提供創譽公司與逢陞公司簽定的廠商商品上刊確認表，此是針對所有廠商都要有廠商商品上刊確認表，不是只針對某一個廠商。」等語（見原審卷第二宗第10至12、14頁）。
㈢被告乙○○於偵查中陳稱：「逢陞公司先前是向創譽公司拿貨，後來問我是否可以較便宜價格進貨，我說認識楊振亮，所以直接向楊振亮進1,231台。逢陞公司向我們凱特公司下
單說要訂特定型號的音響，我們請鼎鋒公司直接送貨給逢陞，由逢陞的人直接清點數量，我們沒有再點。出貨前知道該音響有遊戲功能。」等語（見94年度偵字第17731號卷第18
、19頁）；以及於原審審理時供稱：「之前逢陞公司是跟創譽公司做交易，但是逢陞公司希望便宜一點，希望我幫這個忙，所以我知道逢陞科技公司向創譽公司雙方確有簽定供貨合約，逢陞公司當初是把圖片和型號給我看，跟我說它跟創譽公司買的是什麼產品。賣給逢陞公司這1千多台系爭組合
音響，是先出貨，陸續分半年出，是分次訂貨。」等語（見原審卷第二宗第12、13頁）。
㈣同案被告丙○○坦承其認為前述遊戲光碟應該是盜版的，並有告知被告乙○○系爭組合音響有附遊戲功能，且於本院審理時亦證稱其有向被告乙○○告知附贈光碟，且被告乙○○亦是於系爭DVD組合音響附有遊戲功能後始向同案被告丙○
○進貨販售，此均如前所述，再者，被告乙○○於警詢時、偵查中亦坦承知悉該組合音響有附遊戲功能，同案被告林裕豐於UB MALL購物商城之系爭組合音響銷售網頁及MIZDA美芝達網站之銷售網頁（分別見臺北市調處卷第101至105頁）上，亦均載明「附300款任天堂遊戲，電玩手把2隻」，且同案被告林裕豐亦陳稱US MALL購物商城所刊登的網路資料是凱
特公司刊登的等語，足見被告乙○○明知系爭組合音響有附遊戲功能及軟體，且係於系爭DVD組合音響具有遊戲功能後
，始向同案被告丙○○訂購，再者，被告乙○○所販售者為DVD組合音響，而該組合音響竟附有遊戲功能，衡諸常理，
消費者係因系爭DVD組合音響有附贈遊戲功能及軟體始會增
加購買之動機，豈有僅附遊戲功能而讓消費者再另行購買遊戲軟體之理，被告乙○○身為商人，對此等吸引消費者購物之常理應知之甚稔，再參諸告訴人任天堂公司、愛姆公司及太東公司皆指陳渠等均僅出品單卡遊戲卡匣，即1個遊戲只
有1種軟體，從未出品合卡遊戲卡匣，即一個遊戲卡匣有多
種遊戲軟體，而每種遊戲軟體之市價約為1,000元至1,200元之情，業據告訴人任天堂公司及其代理人廖國昌、告訴人太東公司及愛姆公司陳明在卷（見臺北市調查處卷第61頁，原審卷第一宗第128、129、146、147、186頁），則前述光碟
含高達300款遊戲軟體，且系爭組合音響之每台售價為2千餘元，然每款遊戲之市價即高達1,000元至1,200元，更何況集300款遊戲於1光碟中，顯然為盜版、仿冒商品，且被告乙○○從事販售相關商品之工作，就此實難諉為不知，且被告所辯發票上未記載贈品項目乙節，同案被告丙○○亦稱係因為如果贈品、搖控器都要記載在發票上，發票根本寫不完，而非如被告乙○○所指有違一般商業交易習慣，是據上所陳，堪認被告乙○○於販賣系爭組合音響之際，即知悉其內所附之光碟係盜版、仿冒商標之商品等情，所辯不知有盜版或仿冒云云，核屬飾卸之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○違反著作權法等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠查刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而本件被告之犯罪時間均係95年7月1日新修正之刑法施行前。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義
契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經
修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較
新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以
決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲
分敘如下：
⒈被告行為時之商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標販賣罪之法定刑有罰金刑。依被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。是被告行為時罰金刑之最低額，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條
前段，再經折算為新臺幣後，為新臺幣30元。而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1千元以上，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⒉被告行為時刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告先後多次明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、販賣仿冒商標商品之犯行，如依舊法，因均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應各以一罪論，並得加重其刑至二分之一，如依新法，因無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
⒊綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開修正部分，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法之規定。
㈡按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，商標法第6條定有明文。是執行光碟時，出現如附表一所示
之商標圖樣，足以使相關消費者認識其為何營業者所出品之商品，揆諸前揭規定，自為商標之使用。是核被告乙○○所為，係違反著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害
著作財產權之光碟重製物而散布、商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標販賣罪，其意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之行為，為其散布行為所吸收，不另論罪。被告乙○○先後多次明知係侵害著作財產權之光碟而散布、及販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均依法加重其刑。被告乙○○以一販售行為觸犯著作權法第91條之1第3項、第2項明知係侵害著作財產權之
光碟重製物而散布罪及商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標販賣罪，為想像競合犯，應從一重之著作權法第91條之1第3項明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪論處，又刑法第55條雖經修正，惟該條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年刑事庭第8次會議決議意旨參照），附為敘
明之。又按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地，最高法院著有81年台非字第233號可資參照。查同案被告丙
○○購入系爭組合音響後，再販售與被告乙○○，以賺取差價牟利，被告乙○○購入系爭組合音響後，再販售與同案被告林裕豐，各自賺取差價牟利，是被告乙○○為買受及出賣該組合音響之意思，相對於其他同案被告之犯意是互相對立的，被告乙○○為自己計算，而有其目的，參照前揭判例意旨，應僅就其本身行為負責，無適用刑法第28條共同正犯之餘地，公訴意旨認被告等人是共同正犯，容有未洽。
㈢被告凱特公司因其代表人即被告乙○○執行業務時，犯著作權法第91條之1第3項、第2項明知係侵害著作財產權之光碟
重製物而散布罪，應依同法第101條第1項規定，對被告凱特公司處以同法第91條之1第3項、第2項之罰金。
㈣原審以被告乙○○及凱特公司犯罪明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告等犯罪之時間係在96年4月24日
以前，即有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審對此未及予以審酌適用，尚有未洽。被告等上訴雖仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等欠缺智慧財產權保護概念，為圖私利而以上開方式侵害他人之著作權及商標權，對告訴人及被害人之商譽及正常盈收影響非微，及渠等販賣之時間及數量，被告乙○○與部分被害人達成和解，賠償被害人所受損害，惟渠等犯後均否認犯行之態度，暨其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，仍照原判決判處被告乙○○有期徒刑一年二月、被告凱特公司科罰金新台幣25萬元，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定減其刑2分之1。末按刑法第74條雖亦有修正，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，而應適用修正後之刑法第74條之規定，被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○與被害人愛姆公司、太東公司及任天堂公司達成和解，各賠償被害人所受損害，上述被害人亦分別表示不再追究之意，經此起訴審判及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告乙○○明知任天堂公司、卡波光公司、南歌公司、可樂美公司、愛姆公司、太東公司等公司產製之系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會分別呈現前揭「1988Nintendo」、「1983NintendoCo.LTD」、「1986 Nintendo」、「1985 CAPCOM」、「TM
AND 1988 KONAMI」等相關授權文字，為足以對外表示該光
碟軟體產品係任天堂等公司所生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，足以使消費者認為該遊戲光碟係任天堂等公司所生產發行。詎渠等竟共同基於行使偽造準文書之犯意聯絡，於93年10月起，由同案被告丙○○委託得昌電子工廠、自稱彭梓強之負責人負責採購系爭組合音響材料及仿冒前述遊戲光碟，上開光碟執行時會出現前揭文字；另委請廣東省帝聞公司之負責人鄭姓男子負責組裝後並進口至臺灣。俟同案被告丙○○進口上開含仿冒遊戲光碟之系爭組合音響共計3,000台後，即轉售與全省各電器行1,628台，其中售與被告乙○○所負責之凱特公司1,231台；再由凱特公司將該音響
組合全數轉售與同案被告林裕豐所負責之逢陞科技公司，因認被告乙○○就前揭部分亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。
㈠按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，刑法第216條所稱之「行使」行為，係指將偽造之文書，冒充為
真正文書，加以使用而言；若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院47年台上字第1048號、83年度第4次及94年第12次刑事庭會議決議參照）。
查前述光碟執行時，固出現前揭授權文字，屬顯示授權依據之準私文書，然被告乙○○販售的對象為同案被告林裕豐，而被告乙○○、同案被告林裕豐均知悉前述光碟是未經告訴人等之同意或授權而擅自重製遊戲軟體及使用註冊商標，並非真品，已詳述如前，亦即被告乙○○、同案被告林裕豐均知悉所買賣之系爭組合音響中之光碟係仿品，被告乙○○販售該等附光碟之音響與同案被告林裕豐，自無需對該等知情之人再將上述偽造之準私文書冒充真品使用，或再就上述偽造之準私文書的內容有所主張之必要，僅是單純履行買賣契約而為交付貨物之行為，故尚難認被告乙○○有何行使偽造文書之行為。
㈡此外，復查無其他證據證明被告乙○○確有公訴人所指前開部分犯行，惟依公訴意旨認此等部分與前揭販賣侵害他人著作財產權之光碟重製物及仿冒商標商品等事實論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第2項、第101條第1項、第98條，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　27　　日刑事第十四庭 審判長法　官 陳志洋
法　官 沈宜生
法　官 林秀鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗雪
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條之1：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣
50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。