臺灣高等法院96年度上訴字第2097號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2097號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣桃園女子監獄）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第601號，中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第176 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以被告甲○○基於施用毒品之犯意，於民國95年9月17 日下午某時，在臺北縣中和市○○路租屋處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於95 年9月18日凌晨0時30分許，在臺北縣板橋市○○街36之5號「馥麗旅社603 室」為警查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、原審法院以本件被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月17 日上午9時許，在臺北縣板橋市○○路○段218號「帝苑旅店」第507 號房間內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月17日上午10時許，在上址「帝苑旅店」第507號房間內，以將海洛因粉末摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7098號提起公訴，經原審於95年12月29日以95年度訴字第3769 號判決判處有期徒刑5月、7月（另施用大麻部分判處有期徒刑5 月，3罪定應執行刑為有期徒刑1年2月），並於96年1月22 日確定等情，有上開判決電腦列印本、被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。又施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，被告於原審訊問中亦供陳係因毒品上癮，始於本案查獲經交保後，又再施用毒品，中間均無間斷等語，故本件公訴意旨所指之被告於95年9月17日下午某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之 43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第093624 13980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是由本案被告所採尿液中檢出之安非他命濃度為 8781ng/ml，甲基安非他命濃度為55548ng/ml可知，被告應係施用甲基安非他命而非安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤會）之犯罪事實，與前案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間緊接，並各觸犯構成要件相同之罪名，堪認本案與前案應屬包括一罪之範疇，為實質上一罪之同一案件，前案判決既已確定，本案自為該確定判決既判力效力所及，揆諸前揭條文規定及判例意旨，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。

三、檢察官上訴意旨略以施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，有最高法院九十六年度台上字第一一九五號刑事判決可資參照，原審判決認本案被告所涉施用毒品案件，與另案所涉施用毒品案件係實質上同一案件，認事用法顯有違誤。

四、按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象及併案之浮濫，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯。又施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，最高法院九十六年度台上字第一一九五號判決要旨著有明文，查被告於刑法連續犯之規定廢除後之95年9月17日下午某時，在臺北縣中和市○○路租屋處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於95 年9月18日凌晨0時30分許，在臺北縣板橋市○○街36之5號「馥麗旅社603 室」為警查獲等之行為，與被告另案經判決確定之被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月17日上午9時許，在臺北縣板橋市○○路○段 218號「帝苑旅店」第507 號房間內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月17日上午10時許，在上址「帝苑旅店」第507 號房間內，以將海洛因粉末摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行等（原審95年度訴字第3769號），其時間、地點均有不同，難認其二者係為接續犯之關係，原判決認本件起訴之被告行為與業經判決確定之前揭被告之行為，其犯罪時間緊接，並各觸犯構成要件相同之罪名，堪認本案與前案應屬包括一罪之範疇，為實質上一罪之同一案件，認本件起訴之部分為上開確定判決效力所及，而逕就本件諭知免訴之判決，揆諸最高法院前揭判決之要旨，原判決尚有未洽，是檢察官前揭之上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，又本件因原審諭知免訴係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，逕將案件發回原審法院更為審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條判決如主文。