臺灣高等法院 - 96年度上訴字第250號（證券投資信託及顧問法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第250號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 上列上訴人等因被告證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第706號，中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第233號，暨移送併案審理案號：同署95年度偵字第11996號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。事實一、乙○○前於民國九十一年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度易字第一四九八號判決判處有期徒刑四月，經本院於九十四年七月二十六日，以九十四年度上易字第六八一號判決駁回乙○○上訴確定，並於九十四年十月十四日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知自己並未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬；亦明知大揚證券投資顧問股份有限公司（下稱大揚公司）、啟發證券投資顧問股份有限公司（下稱啟發公司）、鑫報證券投資顧問股份有限公司（下稱鑫報公司）、寶興證券投資顧問股份有限公司（下稱寶興公司）、威宏證券投資顧問股份有限公司（下稱威宏公司）、鼎燁證券投資顧問股份有限公司（下稱鼎燁公司）所為之股票分析資料，乃屬證券投資顧問業務範圍，竟未獲金管會核准，自前開案件最後審理事實法院（即本院）宣示判決日（即九十四年七月二十六日）之後迄九十五年十一月二十八日止，在臺北市○○區○○路三十九號五樓住處，成立「一六八網站股份有限公司」（下稱一六八網站公司），設立網址為ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ‧１６８ａｂｃ‧ｎｅｔ之「一六八理財網站」，對外招攬會員，供不特定人在未經上述公司之授權或同意下，將前揭公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭一六八理財網之「市場新聞」，並開放每月月繳新臺幣（下同）一千元、每季季繳二千五百元（由會員選擇以線上刷卡、ＡＴＭ轉帳或匯款至一六八網站公司設於華南銀行淡水分行【帳號00 0000000000號】之方式繳款）之龍門客棧會員、具有一千點點數以上之會員（點數之取得，以每發表一則消息文章，取得一百點）、兆豐期貨開戶之會員於每日證券集中市場交易時間即上午九點至下午一點三十分（下稱盤中時間）及其他一般會員於每日證券集中市場交易時間以外之時間（下稱盤後時間）查詢，並非法經營此種網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業之服務以牟利。二、案經大揚公司、啟發公司、鑫報公司、寶興公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。理由一、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院三十二年上字第二五七八號判例意旨參照）。本件上訴人即被告乙○○前經臺灣臺北地方法院以九十三年度易字第一四九八號刑事判決判處有期徒刑四月，復經本院於九十四年七月二十六日以九十四年度上易字第六八一號判決駁回其上訴確定一節，有上開判決書資料可參（第八二二八號偵卷五至十二頁）。依前揭說明，前案之既判力僅及於本院九十四年度上易字第六八一號九十四年七月二十六日宣示判決日前之犯罪事實已明，本院就上開最後事實審宣示判決期日後所發生之事實，既非前案同一犯罪事實，自得加以審究，合先敘明。二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查告訴代理人羅至玄律師於檢查事務官前之指訴、證人裴育勗、陳國祥於法務部調查局調查筆錄中之供述（第八二二八號偵卷二三至二五頁，第一一九六六號偵卷一四八至一五一、一五四至一五六頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷三四、五三頁），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，告訴代理人羅至玄律師、證人裴育勗、陳國祥於審判外之陳述，自得為證據。㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。經查：證人甲○○、裴育勗、陳國祥於九十五年十一月二日於檢察官偵訊時經具結所為之供述（第一一九九六號偵卷一八四至一九二頁），合於法定要件，且核其等陳述時之外在環境及情況，並查無顯不可信之情況，本院亦認為適當，故該等證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。被告固對證人甲○○偵訊之供述有所爭執（本院卷三四頁），惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之立法理由，既已載明：「偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨害；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於同條第二項明定被告被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據」，又被告縱認證人甲○○於檢察官偵訊時之證述不可採信，或認檢察官未就全案情節詳予訊明，然於本院審理期日既已依被告聲請傳喚甲○○到庭，經過具結後進行交互詰問程序（本院卷五二頁正背面），自洵無妨害被告防禦權之虞，上開證人甲○○之證述自有證據能力。三、訊據被告就其為「一六八網站公司」負責人，並於事實欄所載之時、地設立經營網址為ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ‧１６８ａｂｃ‧ｎｅｔ之「一六八理財網站」，在未經金管會之核准經營下，提供不特定人將大揚、啟發、鑫報、寶興、威宏、鼎燁等公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭一六八理財網之「市場新聞」內，而對於每月月繳一千元、每季季繳二千五百元（由會員選擇以線上刷卡、ＡＴＭ轉帳或匯款至一六八網站公司設於華南銀行淡水分行【帳號0000000 00000號）之方式繳款】之龍門客棧會員、具有一千點點數以上之會員（點數之取得，以每發表一則消息文章，取得一百點）、兆豐期貨開戶之會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限等情，固坦承不諱；惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之情事，辯稱：㈠「一六八網站」前因案經本院九十四年上易字六八一號判決確定後，已改變經營方式，對於市場新聞部分，採取免費贈閱方式，而收費部分係針對龍門客棧提供客戶全天候之卜卦、解字、八字論命、姓名學等算命服務和不定時編輯整理及提供各個命理專家之見解、學說予網友之合理對價，是龍門客棧不但與證券投資顧問業務無關，且市場新聞亦屬附贈性質，故本案與前案不同；㈡又「一六八網站」係根據著作權法第四十九條、第五十二條經營網路媒體資訊供應服務業，提供網友有關股市資訊交流之媒體介面平台，並未從事提供證券投資或交易有關事項之分析意見或建議等投資顧問行為，而網站上之股市訊息、資料均係一般大眾自由發稿刊登，且發稿人採用筆名並註明出處，屬於中立之善意出版品，自應排除在證券投資顧問之定義外；㈢再者被告並未接受任何客戶之委任，且網站內之市場新聞充斥上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，被告並無資料來源，亦未經營證券投資顧問之業務，自無違反違反證券投資信託及顧問法之問題，檢察官起訴顯屬擴張解釋云云。經查：㈠被告上開自白，核與告訴代理人羅至玄律師、郭鎮周律師於偵查或原審中指訴受侵害公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料被上傳、刊登在一六八理財網之「市場新聞」內等情節相符；復與證人陳國祥、裴育勗於法務部調查局之供述（第八二二八號偵卷二三至二五頁，第一一九六六號偵卷一四八至一五一、一五四至一五六頁）、凌瑞城、陳國祥、裴育勗於檢察官偵查時經過具結所為之證述（第一一九九六號偵卷一八四至一九二頁）；及證人甲○○於本院審理程序中結證證稱：「伊繳了三次會費，是季繳，用轉帳方式匯款。繳了錢就有帳戶、密碼，才能進入該網站看盤中之即時訊息，若沒有繳錢，就算有帳號、密碼，也不能看盤中之即時訊息。會員會自己張貼訊息上去，伊會參考這些會員的訊息，繳了錢是能夠看這些會員的資訊」等情相符（本院卷五二頁）。並有告訴人大揚等公司等盤中扣訊內容（第一○三一號偵卷四五、四六、八二、八三、九二至九五、一○九、一一三、一一八頁，第一一九九六號偵卷二六至四六頁）、一六八理財網網頁資料（第一○三一號偵卷四七至七五、八四、八五、九六至一○三、一一○至一一二、一一四至一一七、一一九至一二一頁，第一一九九六號偵卷五三頁）、一六八理財網之加入會員繳納會費網頁（第一一九九六號偵卷四七、五八至六五二頁，第二三三號偵卷二二、二三頁）、告訴人以ｓｕｇａｒ八八八八帳號名義加入會員之ＡＴＭ轉帳明細表（第二三三號偵卷七八頁）、一六八理財網站之公司基本資料（第一○三一號偵卷三○、三一頁）、告訴人大揚、啟發、鑫報、寶興等公司之委任契約、傳銷合約（第一○三一號偵卷三九至四四、七六至八一、八六至九一、一○四至一○八頁）等附卷可資佐證。㈡揆以卷附被告經營之一六八理財網站頁面資料及一六八理財網站加入會員繳納會費之資料說明頁面等資料以觀，其中一六八理財網站張貼諸多分析、投資建議內容與大揚公司等所委任之證券分析師（即俗稱之「老師」）所撰作內容相符，且在市場新聞網頁上設計老師、標的、動作等，註明消息來源來自告訴人等所委任之證券分析師，而在加入會員繳納會費之資料說明頁面中，並記載僅有繳費會員及發稿會員得不受閱讀市場新聞時間上之限制等情，已足堪認被告設立經營一六八理財網站，有從事提供予不特定人將大揚、啟發、鑫報、寶興、威宏、鼎燁等公司所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭一六八理財網之「市場新聞」內，而賦與付費會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限之情事至明。㈢再按著作權法第四十九條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作」；又「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」，同法第五十二條復定有明文。此等規定均係對著作權財產權有所限制之合理使用，其前提則為「時事報導」或為「報導、評論、教學、研究等其他正當目的所必要」。經查，被告固以「市場新聞」為名，在一六八網站內提供不特定人將大揚、啟發、鑫報、寶興、威宏、鼎燁等公司所撰，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登；然上揭法文所謂「報導」，應指透過報紙、廣播、網路等傳播媒體等，將時事新聞告知大眾而言，惟觀諸被告經營之一六八網站「市場新聞」內，所刊登之上開資料，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，其中不乏有針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊等情，至為顯明；參酌卷附財政部證券暨期貨管理委員會臺財證㈣字第九八六七一號函釋：「關於公司以電子信件（e─mai l）刊登買賣股票之股市投資快報、股市總體分析、市場消息、焦點公司報導及個別股票買賣價位之建議，依該業務行為性質，即係從事為投資人提供股市投資資訊及投資建議之證券投資顧問服務，屬證券投資顧問業之業務範疇」（原審卷二二一頁），準此函示以觀，被告經營之一六八網站「市場新聞」內，由不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，已非單純之報導，而屬涉及證券投資顧問服務之範疇，核與上揭著作權法第四十九條、第五十二條有關合理使用之規定有間，自無該法之適用。至被告辯稱：新聞報導之傳播工具，不應限定於報紙、雜誌、廣播等傳播媒體，而應包含電子資訊媒體在內；又證券投資信託及顧問法第一百零七條並非限制新聞報導之法律；另上揭證期會號函示，係無法律效力之意見等語。然核其理由，或係忽略所經營一六八網站「市場新聞」內，任由不特定人所刊登者，係與證券相關商品投資交易有關之分析或推介，已與單純之報導有間；或係未能注意司法院大法官會議釋字第一百三十七號、第二百十六號解釋迭次所示「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解」之意旨。是所辯不足援為對己有利之證據。㈣又按證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。同法第四條第一項、第二項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。另行政院於八十九年十月九日發布之證券投資顧問事業管理規則第二條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是被告辯稱其未並未接受客戶委任，執此謂其並無經營證券投資顧問業務云云，顯非可採。㈤被告另辯稱其僅為成立網站之媒體，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，提供上傳及刊登服務，並不等於分析與推介，且其未接受客戶委任，又網站內之市場新聞充斥上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，其並未經營證券投資顧問之業務云云。惟查，被告經營之一六八網站「市場新聞」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇已如前述。被告經營此網站平台，雖充斥各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之意見，甚至各種意見彼此相左，但誠如依法經營之證券投顧公司一般，在合法經營之證券投資顧問公司其內因有不同背景專業之證券分析師，每位分析師依不同研析方式，本於自身主觀專業之判斷，所產生之分析、投資建議等本不全然相同，因此縱屬同一家證券投顧公司亦可能因不同之證券分析師，而有各種內容之證券分析或投資建議意見，甚而彼此相互矛盾，亦屬平常。由此相較於被告經營網站提供各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之資訊平台，其不同之處僅在於資訊來源之取得並非經由自身專業研究分析，係藉由不特定人，將其他證券投資公司之股票分析資料，上傳、刊登於其經營之網站，雖然不特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分析」、「推介」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台予不特定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之行為，又將市場新聞網頁，設有老師、標的、動作內容等欄位，供不特定人張貼文章時，註明來源，則無異係將各家經營之證券投顧公司所委任證券分析師之分析及投資建議，納入被告經營之一六八理財網站內，使被告經營之一六八網站功能與依法經營之證券投顧公司相同，均係提供所屬會員取得相關證券交易之資訊，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特定會員委任而有異。且觀諸「一六八理財網」網站上所刊登之資料，係屬各個證券投資顧問公司之分析師針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，且篇幅非微，有該網站之網頁列印資料在卷足憑（第八二二八號偵卷一八頁、第二三三號偵卷二九頁），客觀上足以使人認知該網站即係在提供股市投資顧問服務。且被告既為網站之負責人，容許其所經營之網站刊登上開訊息並供人觀覽，被告並得加以編輯分類，並加以「改稿」、「刪稿」，被告更於原審理時自承其可以封鎖特定ＩＰ，凡在市場新聞發佈一則訊息者，尚予鼓勵給予一百點（原審卷一八三頁），足見被告雖未直接刊登上開投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在被告掌控之中，而被告僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員所支付之會員費用，與被告所提供之股市訊息間，顯有對價關係至明。被告所為，自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫或有無受特定會員委任而有異。況被告既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉，讓付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問業者所經營之內容相符，而應受證券主管機關之規範。至其他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站上之股市相關訊息，惟股市交易講求時效之特性，於交易期間即時得知之訊息，始有高度價值，被告既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬，自係屬於經營證券投資顧問業務。況觀之被告前開辯詞如能採信，無疑變相鼓勵有意經營證券投資顧問業者，得以經營如被告所經營網站之模式，邀請投顧分析師上網張貼股票買賣訊息及建議，以之規避主管機關之許可監督，如此股市投資人若因誤信網站不實投資建議而受有損害，其權益勢必無法獲致到保障。足見被告前開所辯其僅係單純經營電子資訊服務業，非屬證券投資顧問事業云云，無非避就卸責之詞，不足採信。㈥被告又辯稱所經營之一六八網站「市場新聞」部分，已改為免費贈閱方式，並未獲取報酬，而所指收費部分僅係對於龍門客棧部分，蓋因其中有諸多算命及專訪文章，但與證券投資顧問無涉云云。然查，所謂「報酬」，包括直接或間接自委任人或第三人取得，並不以名目記載為顧問費或諮詢費為限，如係以其他名義方式收取（如資訊傳輸費用等），如與提供證券顧問服務實質上具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇無疑，亦即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務。因此獲取報酬與否之判斷，取決於是否與提供證券顧問服務間具有對價關係。查龍門客棧會員每月月繳一千元或每季季繳二千五百元後，除獲取算命及閱覽宗教性文章之服務外，尚包括取得於盤中閱覽一六八網站「市場新聞」之權限，因此龍門客棧會員所繳交之會費，乃係取得算命、閱覽宗教性文章以及在盤中閱覽「市場新聞」之對價，並不因被告名為贈閱「市場新聞」免費盤中閱覽而改變其性質。又對於一千點點數以上之會員，由於點數之取得，係以每發表一則消息文章，取得一百點，則點數對於發表文章之會員而言，為發表文章之對價，而累積此一對價至一千點以上，再換取「市場新聞」免費盤中閱覽，此舉無異以會員之文章做為金錢之替代物，換取被告之證券顧問服務。末以關於被告對於在兆豐期貨開戶之會員，給予「市場新聞」免費盤中閱覽，乃因為兆豐期貨到被告經營之一六八網站購買廣告，被告有對兆豐期貨收取廣告費用，因此被告始開放予兆豐期貨開戶之會員，使其等免費取得「市場新聞」之盤中閱覽等情，此亦經被告於原審審理時自承在案（原審卷一七七頁），從而被告所收取的廣告費用中，則包含使兆豐期貨開戶之會員使用市場新聞之對價，因而被告之證券顧問服務報酬，係間接來自於兆豐期貨廣告收益，亦可認定。從而被告開放以上三種資格會員，於盤中閱讀「市場新聞」，均屬於必需支付相當之報酬始得為之。故被告前開所辯係卸責之詞，不足採信。㈦按所謂證券投資顧問公司，係由公司內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得股票資訊之機會。由於證券公司主要由相當專業之證券分析人員所組成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不低。而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之資訊，與坊間證券投顧業之相異處，在於被告提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後，提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係由其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於其經營之網站，供會員於盤中即時取得資訊，然欲取得會員者，必須經由前述三種方法取得，自係取得投資資訊之代價。被告之所為，顯屬於「經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」之範疇。至坊間證券投顧事業與市面上出售之商業週刊或報載之區別，在於證券投資事業經由專業之分析，得對於個股之買賣時點明確告知會員，而週刊或報載僅就公開市場提供之資訊、個股之消息面（即有利及不利）詳加分析或介紹，以提供讀者參考，而未告知讀者合理之買進或賣出時點。被告提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯與證券投資顧問事業相當，而應受證券投資信託及顧問法之規範。㈧再觀諸證券投資信託及顧問法立法目的在於「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」，該法第一條定有明文。被告經營網站提供不特定人刊登大揚、啟發、鑫報、寶興、威宏及鼎燁等公司所撰作之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，構成經營證券投資顧問業務，並從中獲取報酬，應受證券投資信託及顧問法之規範，已如前述。況被告經營之網站供不特定人刊登各家合法證券投資顧問公司之分析資料與建議，其影響的深度與廣度，更勝於單一證券投資顧問公司，本諸證券投資信託及顧問法立法目的，被告上揭所為，更需依該法受主管機關之規範，以維持證券交易市場秩序與保障投資大眾權益。綜上，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟架設網站提供不特定人刊登大揚等公司所撰作之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自屬違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。至證券投資信託事業雖同受證券投資信託及顧問法規範，而根據該法第二十九條規定：「證券投資信託事業應於每一營業日公告前一營業日證券投資信託基金每受益權單位之淨資產價值」。因此證券投資信託事業每一營業日公佈其前一營業日持股狀況，進而計算證券投資信託基金每受益權單位之淨資產價值，係依據法律之規定，且未涉及提供特定個股投資價位之建議，不同於被告提供不特定人刊登各家證券投資顧問公司所撰作之投資分析資料，涉及了各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議，甚至針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議之行為，因此不能因證券投資信託事業公佈持股狀況，而比附援引。綜上說明，本件事證明確，被告犯行堪以認定。四、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠按九十三年十一月一日施行之證券投資信託及顧問法第一百二十一條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第十八條及第十八條之一所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用。」。為此，證券交易法第十八條第一項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」；爰於九十五年一月十一日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於九三年十一月一日施行，依據該法第一百二十一條規定，自施行之日起，證券交易法第十八條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是以，修正前證券交易法第十八條第一項關於證券投資顧問事業之規定，自九十三年十一月一日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。㈡復按行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院九十年度台上字第六二三七號判決意旨參照）。本件被告犯行依下述㈢理由，應認屬繼續犯之犯罪型態，而被告繼續犯之部分行為，既係發生在九十五年七月一日刑法修正施行並生效之後，衡諸上揭判決意旨，已非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕依裁判時之新法論處。準此，本件關於刑法第四十一條易科罰金、同法第四十二條易服勞役、第四十七條累犯等規定，均應逕依裁判時即刑法修正後之規定為論載。㈢核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。查被告架設一六八理財網站之時間，自九十四年七月二十六日之後迄本案九十五年十一月二十八日原審言詞辯論終結前，仍繼續為經營，業據其自承在卷（原審卷一八二頁）。被告經營之行為雖長達一年多，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。又被告有如事實欄所載論罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依修正後刑法第四十七條第一項之規定，為累犯，並依法加重其刑。㈣至於被告對威宏公司及鼎燁公司部分之犯罪事實，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分因與起訴論罪部分有繼續犯實質一罪之關係，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併為審理，附此敘明。五、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：⑴原審判決未及審酌被告對威宏公司、鼎燁公司部分之犯罪事實，自有未洽；⑵又原審判決主文諭知被告科刑部分，未將主刑有期徒刑及併科罰金部分接續記載，而將易刑處分之諭知置於主刑併科罰金之前，尚非得宜，併予指明。被告否認犯行提起上訴，並主張原審判決擴張適用證券投資信託及顧問法第一百零七條，顯有牴觸憲法第十一條、第二十三條規定保障新聞自由、保障人民工作權意旨云云，固無理由；檢察官以原審判決未及審酌上開威宏公司、鼎燁公司部分提起上訴則為有理由，暨原判決復有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告於前案判決確定後，不知悔改，復行再犯，執意經營同一網站，惡性匪淺，其未經主管機關核准，擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，惟所得利益非鉅、對投資大眾所造成之損害程度，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第五項，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日刑事第十八庭審判長法　官溫耀源法　官邱同印法　官段景榕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第一百零七條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣高等法院96年度上訴字第250號

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