臺灣高等法院96年度上訴字第3210號

• 裁判案由: 懲治走私條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 29 日
• 法官: 蔡永昌、陳榮和、王梅英
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3210號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　柯士斌律師
陳惠如律師
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第305號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第5518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○為野柳漁港籍「金億26」號（編號CT0-000000號）漁船船長，基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，率領未有違法性認識、由該船船主邱慶彬所聘僱之大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳（另由檢察官為不起訴處分），於民國95年11月29日下午15時30分許，由臺北縣萬里鄉（起訴書誤載為貢寮鄉）野柳港報關出港後，於翌日即30日晚上某不詳時間，在北緯27度2分、東經122度30分即彭佳嶼外海約24海浬以外處，自某不詳人士購買已封箱完妥（不能證明係購自大陸漁船），如附表所示，未經許可逾公告數額之管制進口，屬海關進口稅則第三章所列物品之魚貨，共計重量11,547公斤，完稅價格合計為新臺幣（下同）35萬7,525 元，已逾新台幣10萬元及重量1,000 公斤之管制數額，並再由甲○○、尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳共同將之搬運裝載於金億26號漁船之船艙內，運送上開魚類抵返野柳漁港，私運進口入境，欲販售圖利。嗣於95年12月1 日16時40分許，甲○○在野柳漁港為警查獲，並當場扣得如附表所示漁貨。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總隊淡水海巡隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人即大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳於偵查中陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159 條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（參照最高法院94年度台上第1644號判決）。查證人即大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳於偵查之陳述，檢察官並未踐行人證之法定調查程序，揆諸前揭規定，上開檢察官訊問證人即大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳之上開偵查筆錄，不得作為證據。
二、被告甲○○及其選任辯護人對於其他下列各項證據之證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第29頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承為警在船上查獲如附表所示之魚貨品，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：「金億26號」漁船於95年11月30日行駛至北緯27度2分、東經122度30分即彭佳嶼外海約24海浬以外處，確實有下網捕魚，出海期間共下網2 次，查獲的魚貨都是自己所捕獲，並沒有向大陸地區漁船買魚等語。經查：
（一）被告甲○○「金億26」號漁船船長，與大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳，於95年11月29日下午15時30分許，自臺北縣萬里鄉野柳港報關出港後，前往北緯27度2 分、東經122 度30分即彭佳嶼外海約24海浬以外之海域，嗣於95年12月1 日16時40分許，載運如附表所示之魚貨返抵野柳漁港之事實，為被告所不爭執，且與證人即大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳於警詢中證述情節相符，並有卷附之機漁船（含船員）進出港檢查表（見偵查卷一第61頁）、財政部基隆關稅局95年12月5 日95移字第78號點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據及扣案之漁貨可證，此等事實，堪可認定。
（二）查獲如附表所示之魚貨，重量共計11,547公斤，已逾一千公斤，完稅價格合計為35萬7,525 元，此有財政部基隆關稅局96年4月3日基普緝字第0961008088號函附卷可稽（見偵卷二第77頁），其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚貨，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。
（三）本案茲應查明者，乃獲案如附表所示之魚貨是否為被告所捕獲。查以：
⑴、被告為警查獲當時，「金億26」號漁船船上之漁具全數綑綁妥當，其上並未有任何魚的殘渣及垃圾之情，為被告次查中供陳在卷（見偵查卷一第106 頁），觀以查獲當日之照片，漁網甚且整捲收捲整齊，（見偵查卷一第81頁），而於查獲後數日即95年12月4 日檢察官至漁船勘驗時，漁船上之魚網並未粘有魚鱗或雜物，非常乾淨，此亦有檢察官勘驗筆錄（見偵查卷一第119 頁）及現場之照片（見偵查卷一第152、153、173至178頁）在卷可徵。
⑵、又以被告所駕之「金億26」號漁船，自95年11月29日下午15時30分許出港，迄95年12月1 日下午16時40分在漁港經警查獲，期間二日時間，扣除單程航行10小時，來往20小時，所剩時間從事捕魚、整理等工作只有20餘小時，惟扣案之魚貨多達1萬1,547公斤，已不甚合理。再觀以查獲之魚貨均予以分類完畢，且於保利龍箱內排列整齊，魚網亦乾淨收拾，被告等人於短短時間內捕獲高達1萬1,547公斤之魚貨，甚且將之分類、包裝，並清洗整理魚網，顯與常理有悖。
⑶、按「流刺網」是將網具投放漂流於水中，橫斷水流，以待魚群刺進網目或纏絡漁網而捕獲，所刺獲的魚體上會有勒痕（參見行政院農業委員會漁業署95年11月處理漁船走私漁產品參考資料彙編第91頁，附於偵查卷二第72頁）。行政院農業委員會漁業署復判定：「照片顯示漁獲白口、肉魚、火口、馬頭、金線等魚種大多屬拖網或流刺網魚種，魚體上看不到有刺網刺獲纏絡勒痕」，此有行政院農業委員會漁業署上揭諮詢函傳真一紙在卷可稽（見偵查卷一第88頁），另檢察官指示囑託行政院農業委員會水產試驗所鑑定結果：「網樣經測定為單絲刺網，浮網長46公尺、浮子數89個、沈網長46公尺、網具縱深150 公分、網目大小6 公分，數目數長1400目，縱28目」，鑑定認金億26號漁船使用流刺網，鑑定結果復認：「送鑑魚種類分別為刺鯧（俗稱肉魚）全長18.6至19.1公分、叫姑魚（俗稱白口）21.0至21.2公分、板鯛（俗稱盤仔）17.2至18.6公分、金線魚（俗稱金線連）27.5至33.5公分、小黃魚19.4至21.5公分、大眼鯛（俗稱紅目連）21.0公分、黃姑魚29.0至30.0 公分及班鰭馬頭魚（俗稱馬頭） 23.0至23.7公分等八種，其魚體上未發現有網線勒痕」，此有行政院農業委員會水產試驗所95年12月11日農水試漁字第0952205948號函在卷（見偵查卷一第 134頁），堪認以金億26號漁船所使用之漁具不可能捕獲扣案之上揭魚貨，而實施上揭鑑定之鑑定人吳全橙亦於偵查中到庭具結稱：「以如此網目，魚體體高應該無法通過，而我們鑑定發現魚體上面都沒有勒痕，所以理論上這些魚並沒有經過網絡或罹刺而捕獲」（見偵查卷二第22頁），再查以，「金億26」號漁船使用之刺網網目既為 6公分大小，而查扣之魚貨，其中刺鯧、白口、板鯛、金線魚、小黃魚、大眼鯛、黃姑魚、斑鰭馬頭魚等八種，魚體大於刺網網目 6公分，惟魚體上並無網線勒痕，堪認扣案之魚貨並非「金億26」號漁船所捕獲。被告雖辯稱：當時是將無勒痕較漂亮的魚放置在保利龍箱上，其實魚是有勒痕的等語，然查，送鑑之魚隻乃隨機抽樣檢選，惟送鑑之魚隻悉數均未有勒痕，業據上述說明，況且，扣案之魚貨同種類裝箱者，大小均相同，此亦與「金億26」號漁船使用之流刺網特性不符，是以，被告上揭所辯，難以採信。
⑷、參諸「金億26號」漁船曾於11月19日出港作業，該次並未捕獲得以成箱裝載之小黃魚，此有行政院農業委員會農業署95年11月23日之緝獲漁船走私漁產品判定傳真一件附卷可按（見偵查卷二第28頁），而此次卻捕獲高達42箱之小黃魚；此次作業時間僅有48小時，捕獲高達11,547公斤，與上次作業時間約有84小時，捕獲2,460 公斤，此次之漁獲量卻有約上次漁獲量之4 倍，均與常理不符。
⑸、至送鑑定之網片1 件，雖經鑑定結果認「由魚腥味及網線狀態推測該網曾經下水使用」，此有行政院農業委員會水產試驗所95年12月11日農水試漁字第0952205948號函在卷（見偵查卷一第134頁），然送鑑之網片僅有1件，而且「金億26」號漁船之漁網於查獲及檢察官勘驗當時均收拾妥當，並未留有魚體、魚鱗或海底生物於其上，業據說明如上，是以該送鑑之網片縱有下水，亦難作為扣案魚貨乃自行捕獲之有利認定，併予敘明。
（四）被告辯稱：本案並無任何證據證明，扣案如附表所示之魚貨係向大陸漁船所買乙節。
⑴、按扣案如附表所示之魚貨，既非被告所捕獲，而被告自公海私運管制進口之物品入境，已與懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額之要件相當，至於扣案魚貨是否向大陸漁船或其他之人所購、或「金億26」號漁船是否進入大陸地區，則均無礙被告罪責之成立，先予敘明。
⑵、雖依雷達航跡圖所示，「『金億26號』漁船出港至返港期間，曾於95年11月29日18時40分，於草里上方9 浬脫離雷達監控，於95年12月1 日15時46分，於草里上方6 浬發報監控，難由岸際雷達辨識是否有大陸漁船於此範圍內」，此有北部地區巡防局第二一岸巡大隊96年1 月12日北二一字第0950052971號函在卷（見偵查卷二第9 至12頁），然依上揭說明，是否有大陸漁船在「金億26」號漁船活動之區域，核無礙於被告本案之成立，本案雖不能證明被告購買魚貨係向大陸漁船為之，是檢察官於起訴書認被告向不知名之大陸鐵殼漁船購買乙節縱屬不能證明，亦難遽此採為被告有利之認定。
⑶、至於檢察官選任安昌企業股份有限公司經理盧澄城勘查金億26號漁船全球衛星導航系統（FURUNO GPS NAVIGRAT ORGP-70 型），發現該儀器中設定26組經緯度，然因該機型老舊功能有限，還原後所紀錄之位置，均未顯現正確日期，僅有紀錄時間，故無法正確還原96年11月29日至12月 1日期間金億26號漁船出海所設定作業地點之經緯度，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊95年12月12日洋局二偵字第0950023980號函在卷可參（見偵查卷一第 136至181 頁），惟被告所駕之「金億26」號漁船確實駛入北緯27度2 分、東經122 度30分即彭佳嶼外海約24海浬以外處，此業據被告自承無訛，復據共同被告即大陸漁工尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳等供明無誤，是以，被告自公海私運管制進口之物品入境之事實，既堪認定，上揭證據方法亦無從作為被告有利之認定。
（五）綜上所述，被告所辯，均不足取，本案事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告利用未有違法性認識之大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳等人所為前開犯行（按大陸籍漁工尤招明等六人因欠缺違法性認識，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第5518號不起訴處分在案），為間接正犯。至被告購買魚貨之不詳姓名買主，不能證明有犯罪之故意，即難認被告與之有犯意聯絡，併予敘明。
三、撤銷原判及科刑之理由：
（一）原審未予詳察，遽為被告無罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴指摘原判決違誤，核有理由，原判決即屬無可維持，自應予撤銷改判。
（二）爰審酌被告私運魚貨進口，數量逾1 萬公斤，數量非少，完稅價格高達35萬7,525 元，對國家關貿利益與社會經濟秩序所生之危害，且犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另扣案如附表所示之魚貨，為被告犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款宣告沒收。（三）中華民國96年罪犯減刑條例於中華民國96年7 月4 日總統華總一義字第09600083761 號制定公布，並自96年7 月16日施行，被告甲○○上開所為合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，被告所犯懲治走私條例第2 條第1 項之罪，減為有期徒刑九月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第38條第1 項第3 款，中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　29　　日刑事第十二庭 審判長法　官 蔡永昌
法　官 陳榮和
法　官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
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│編 號 │ 貨 物 品 名 │單位：箱│重量：公斤│
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 一 │火口魚 │3 │27 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 二 │瓜子鯧（即肉魚） │919 │8,271 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 三 │血鯛（即白口魚） │120 │1,080 │
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│ 四 │紅馬頭魚（即馬頭魚） │114 │1,026 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 五 │大眼鯛（即紅目鰱） │1 │9 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 六 │小黃魚 │42 │378 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 七 │小金鯛魚 │3 │27 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 八 │金線紅魚（即金線鰱） │76 │684 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│ 九 │雜魚 │5 │45 │
├───┼────────────┼────┼─────┤
│合計：11,547公斤（完稅價格合計為新臺幣357,525元） │
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