臺灣高等法院96年度上訴字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上訴字第35號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄臺北分監

上列上訴人因被告之毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2913號，中華民國95年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第23號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，復由原審法院以93年度毒聲字第190號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年9月24日執行完畢，又因竊盜案件，經同法院於93年8月23日以93年度簡字第1012判處有期徒刑6月確定，並於95年3月29日執行完畢。詎仍不知悔改，復於95年8月12日為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年月11日22時50分許，在臺北縣三重市○○路○段163巷112號l樓為警查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.25公克、淨重0.05公克)。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告偵辨，經原審法院依簡式審判程序審理。

理由

一、上揭事實，迭據被告甲○○坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因乙包可稽。扣案之海洛因乙包經鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，（驗餘淨重0.03公克），有法務部調查局95年9月10日調科壹字第09523013630號鑑定書可憑（附於原審卷第23頁）。而其為警查獲後所採集之尿液經送驗結果確呈鴉片類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（見毒偵5684號卷第34頁），足徵被告自白與事實相符，被告上開犯行，洵足認定。此外，被告前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第23號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，復由原審法院以93年度毒聲字第190號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年9月24日執行完畢，又因竊盜案件，經同法院於93年8 月23日以93年度簡字第1012判處有期徒刑6月確定，並於95 年3月29日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之罪。被告持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論持有罪。被告有如前開所載前科，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前有施用毒品案件，經強制戒治執行完畢，猶不知心生悔悟於5年內仍為本案犯行，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，酌情從輕量處有期徒刑七月，暨以扣案之海洛因1包（淨重0.03公克）為第一級毒品，依法宣告沒收銷燬之，而包裹上開海洛因包裝1個（重0.19公克），係防潮、包裹且便於攜帶之用，為被告所有，供犯罪所用之物，依法亦應宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨認被告另於95年10月5日為警採尿前回溯26小時內之某時，再為施用第一級毒品，與本案具有接續犯之關係，屬於實質上一罪，惟查：接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本件上訴暨併案部分所指被告施用第一級毒品之時間係95年10月5日為警採尿前回溯26小時內之某時，而本院認定被告最後一次施用第一級毒品之時間係95年8月12日為警採尿前回溯26小時內之某時，已相隔約2個月，實難認移送併辦部分之犯行與本案之犯行，具有接續犯之事實上一罪關係。綜上所述，本件移送併辦部分之犯行，既與本案有罪部分無接續犯關係且係發生在連續犯規定刪除以後，自非起訴效力所及，本院尚無從併予審判，應由檢察官另行處理。公訴人執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。