臺灣高等法院96年度上訴字第3671號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3671號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第30號，中華民國96年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24325 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得財產上之不法利益，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。
事 實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於民國94年3月21日判處有期徒刑3月確定，於94年11月25日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，自94年8月22日起至95年3月20日止，在湯姆龍國際事業股份有限公司（下稱湯姆龍公司）土城門市擔任業務專員，負責門市服務、票券銷售推廣及為客戶以晶片卡儲值製作會員卡工作等業務，為從事業務之人，竟基於概括犯意，於95年2、3月間，連續多次以該公司已離職員工詹明達之代碼「S00009」登錄電腦後，將如附表所列原應繳回總公司作廢之晶片會員卡11張，以及另6 張原始資料不詳、應作廢之晶片會員卡，製作該等卡片各加值「大人、小孩門票各40張之點數」（價值為新臺幣【下同】7000元）之不實電磁紀錄總計17張，以在業務上執掌之晶片會員卡上登載不實資料之不正方法，獲得得以免費進入湯姆龍公司門市使用娛樂設施之財產上不法利益，再將該等卡片分送客戶、友人或自行留存。
二、案經湯姆龍公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦定有明文。查證人顧惠福、徐怡伶於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，依法得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊固然有於95年間以客戶用完之空卡自行儲值6、7張，但伊製作完就放在包包裡面丟在家裡，並未賣人或送人，且伊用空卡儲值的目的是因為在教新人，並非用來賣人或送人，伊也從未使用自行儲值的卡片，伊事後將自行儲值的卡片交還給店長顧惠福，其餘11張經儲值的廢棄卡片並非伊製作，伊自行儲值的卡片都已經歸還給公司，因為之前沒有證人幫伊作證，所以才會跟法院承認犯行，實際上伊並無詐欺犯行云云。經查：
（一）證人即湯姆龍公司土城門市店長顧惠福於偵查中具結證稱：「（問：甲○○在95年2 月16日起至3月4日止有無擅自將廢棄的卡儲值後賣給客人？）有。因為我們發現廢棄的卡片越來越少，我問其他同事，他們說甲○○有和他們說他將卡片儲值後賣給客戶，後來我就從電腦下去核對，發現他都儲值最高點數40的IC卡共17張，但他有將其中6、7張已儲值但未賣出的卡票繳回公司，最後還有11張還沒有繳回」等語（見偵查卷第33頁、第34頁）；其於原審審理時結證稱：「客人的卡用完我們會回收，被告直接拿這些客人用完的卡片來做儲值，儲值之後沒有打發票也沒有填寫會員資料，後來經過我們發現這個問題之後，我有叫他去把他做好的卡片，我從電腦查到17筆，我有叫他把這些卡片拿回來，被告當天有還我6 張，另外11筆被告說沒有辦法拿回來。」、「被告的卡片不是從他身上拿出來，我知道他的卡片一定在別人身上，我給他時間到外面拿出來，我有把17筆的資料拿給他看，我跟他說這些資料我都有查過、看過，我說你趕快有多少拿多少回來，我幫他跟公司求情，後來被告就到外面拿回來六張，我印象中被告沒有跟我反駁說其他沒有拿回來的那幾筆不是他作。」等語（見原審96年7月3日審理筆錄）。並有告訴人提出之卡號查詢交易狀況11紙、卡片加值作業1 紙在卷可稽。
（二）次查，被告甲○○於原審審理時亦坦承伊有以廢棄空卡自行儲值，並且返家將6 張自行儲值的卡片拿回公司交還店長顧惠福等情，是被告甲○○確實有於上開時、地自行以原應繳回總公司作廢之晶片會員卡（即廢棄空卡）擅自儲值之事實，應堪認定。雖被告甲○○於原審審理時改稱：伊只有自行儲值6、7張會員卡，且全數交還給店長顧惠福，其餘11張並非伊製作的云云。惟被告甲○○於偵查中自白稱：「因為有一些客戶在購買合購票券時，會希望我贈送一些卡片給他們，一開始我都是壓低價格出售，差的價額由我自己來貼補，後來因為不堪虧損，所以才將廢卡重新儲值後贈送給客戶，我不是用賣的。我總共有用這種方法儲值了17張，但有6 張有繳回給公司」等語（見偵查卷第40頁），核與證人顧惠福上開證述之情節相符，由此益徵被告甲○○前揭自白應與事實相符，堪以採信，其事後改稱其餘11張卡片並非其製作儲值云云，顯係卸責之詞，不足採信。堪認被告甲○○確實有以上開方法自行儲值17張會員卡。
（三）再查，被告甲○○於原審審理時雖又辯稱：伊是因為教新人之目的而自行儲值廢棄空卡，並非為了賣人或送人云云，惟被告甲○○自行儲值廢棄空卡之目的乃為了贈送客戶一節，業經其於偵查中自白不諱，且其於原審準備程序中亦坦承：伊將晶片卡儲值後是送給別人，沒有拿去賣等語（見原審96年1 月31日準備程序筆錄），顯見被告甲○○擅自儲值廢棄空卡確係基於為自己不法所有之意圖。況且，倘若被告甲○○係基於教導新人之目的而自行儲值廢棄空卡，其大可將儲值後之卡片繳回公司，為何會將自行儲值後之卡片帶回家中？且何以需要自行儲值高達17張之會員卡？可見被告甲○○辯稱：為了教導新人的目的才自行儲值廢棄空卡云云，實為事後推諉之詞，亦不足採信。
（四）另公訴人雖認被告以每張4,000元至5,000元之價格將自行儲值之卡片出售客戶，惟被告甲○○自偵查時起至原審審理時，均堅決否認有將自行儲值之會員卡出售他人，辯稱係贈送他人等語，而證人顧惠福於偵查中固證稱：被告甲○○以1 張4,000元至；5,000元不等的價格賣出等語，惟其於偵查中復證稱：「我問其他同事，他們說甲○○有和他們說他將卡片儲值賣給客戶」等語（見偵查卷第33頁），顯見被告甲○○將自行儲值之會員卡出售他人一節，乃證人顧惠福自其他同事處聽聞而來，並非證人顧惠福親自見聞，屬傳聞證據，自不得以此作為不利被告甲○○之認定，且除證人顧惠福所述之傳聞供述外，並無其他證據足以證明被告甲○○有出售自行儲值之會員卡之行為，尚難遽認被告甲○○有將自行儲值之會員卡出售牟利之情形。（五）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應依法論處。
二、被告甲○○將虛偽不實電磁紀錄輸入電腦，登載在其業務上所做成之電磁紀錄上，以此不正方法製作自行儲值之會員卡，而取得可免費進入湯姆龍公司門市使用其內娛樂設施之不法利益，足以生損害於湯姆龍公司，核其所為，係犯刑法第339條之3第2 項之違法製作財產權紀錄取得不法利益罪及修正前刑法第215條、第220條第2 項之業務上準文書登載不實罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次違法製作財產權紀錄取得不法利益及業務上準文書登載不實犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定分別以一罪論，並依法分別加重其刑。被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開二罪具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第 2條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之違法製作財產權紀錄取得不法利益罪處斷。起訴書雖未敘及被告甲○○自行儲值六張資料不詳之會員卡部分之犯行，惟此部分事實與前開起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審自得併予審判，附此敘明。被告甲○○有如事實欄所示之前科犯行，其於有期徒刑執行完畢5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又修正前之刑法第47條業已修正，但被告係故意犯，修正後之刑法第47條第1 項規定，並無有利被告，仍應適用修正前刑法第47條規定。再刑法罰金之法定本刑之最低額也修正提高，修正後之規定，對被告並無有利，此部分仍應適用修正前刑法之規定。
三、原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：被告應係犯刑法第 339條之3第2項之罪，原審認是犯同條第一項之罪尚有未合，是被告上訴否認犯罪雖無理由，檢察官上訴認被告否認犯行又未和解，認原審量刑太輕亦無理由，然原判決既有可議仍應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行，犯罪所得之不法利益，影響告訴人之權益，迄今尚未與告訴人達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，本件被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，查本件被告犯罪時間，係在96年4 月24日以前，核諸該減刑條例第2條第1項、第3 條等規定，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3 款規定減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑3 月。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○將起訴書附表所示11張卡片自行儲值後，以4,000元至5,000元之價格轉售他人，並將售得之款項侵占入己。另於95年2 月16日，以客戶津綻石英科技股份有限公司（下稱津綻公司）名義向湯姆龍公司申購合購票券共計56,750元為由，向總公司領得30張智能館券及250張親子堡券，嗣後甲○○僅於95年2 月20日、2月27日分別繳交20,000元、6,000 元予湯姆龍公司，其餘款項均侵占入己，經湯姆龍公司發覺有異後，由甲○○之薪資中扣得20,000元，惟仍有10,750元之款項未能收回，因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。
（三）公訴意旨認被告有此部分之業務侵占犯行，無非係以證人顧惠福、徐怡伶之證述及湯姆龍大城堡企業合購票券申請單一紙為其論據。訊據被告堅決否認涉有此部分之犯行，辯稱：伊沒有將自行儲值之會員卡出售他人，且津綻公司那筆票券申請單其中只有2 萬多元是津綻公司購買，其餘的是其他業務員的業績，因為公司規定100 張才能申請，有時候會由幾個業務專員合在一起申購，伊只會記得自己的張數，將票券領回來之後，就分給其他業務專員，至於票款的部分是由陳家莉或總公司負責，伊不會去催其他業務專員的票款，伊向津綻公司領回票款之後，隔天店長顧惠福就叫伊不用來上班，伊並不知道其他票款是何位業務專員負責的，伊並沒有侵占此部分票款等語。經查：
㈠被告甲○○以廢棄空卡自行儲值製作之會員卡，係分送他人，並無證據證明有以4,000元至5,000元之代價售予他人一節，已如前述，本件即無證據證明被告甲○○有出售自行儲值之會員卡獲取利益予以侵占之情形，自無從認定被告甲○○有公訴人所指此部分業務侵占犯行。
㈡證人陳家莉（曾任湯姆龍土城門市業務專員）於原審審理時具結證稱：因為公司規定要100 張票券才能申請，所以如果一個專員的票數量不夠時，可以幾個專員合在一起向總公司申請票券，現金收回來時，如果伊在現場的話，就交給伊，如果伊不在的話，就是交給店長或主任；專員合起來領票時，發票是分別開，每個專員負責哪個公司就開給哪個專員負責的公司；發票由總公司個別開立，有時由公司寄給客戶，有時由專員自己拿給客戶；申請票券由要申請的專員自己寫申請單傳回總公司，打電話回總公司確認，自己回公司拿票，申請單門市會留存，店長或伊會催申請票券的錢有沒有回來；如果由幾個專員合在一起向總公司申請票券，會推由一個專員作代表列在申請單上，申請書上面雖然只有寫一個人，但是留存的資料會寫哪一個專員負責多少張的票券等語（見原審96年7月3日審理筆錄）；證人顧惠福於原審審理時亦具結證稱：「（問：這張發票面額2 萬多與上開簽收單金額不符，為何如此？）這筆是二個業務員下去做，但由其中一個業務員具名申請票券，回來以後再由二個業務員分得自己的票券，再分送給客戶」、「（問：上開簽收單的票券是被告與何人合購？）看不出來，因為公司規定是100 張才可以申請，但是業務員私底下可能沒有達到，就先向別人撥借，下次再用其他方式還給該業務員」、「（問：幾個專員合購只有用一個人名義寫申請單，總公司如何知道發票如何開？）我們有時候會口頭上跟公司說發票如何開」、「（問：本件津綻公司他們申請的申購單你們分店的原本，是否還留在公司？）我們不會留很久，所以應該不在了」等語（見原審上開審理筆錄）。依據證人陳家莉及顧惠福上開證言，確實有數位業務專員合購票券，但僅以其中一業務專員出名填寫申購單向總公司申請票券之情形，是被告甲○○辯稱：本件係伊與其他業務專員一起合購之情形，自非全然無據。
㈢其次，證人即津綻公司員工徐怡伶於偵查中具結證稱：「當時是我們公司的同事合購，親子券買了70張，俱樂部買30張，但金額已經忘記了。當時被告有開發票給我們，但已經找不到了。不過總金額沒有到五萬多元」、「當時我們打電話到湯姆龍土城店，後來甲○○和我們確定金額及張數後來我們公司收款」等語（見偵查卷第35頁），再依據告訴人於偵查中提出本件合購票券申請單之記載，俱樂部票券之票價為225元、親子堡票券之票價為200元（見偵查卷第16頁），津綻公司購買親子堡票券70張、俱樂部票券30張，總金額合計為20,750元，與告訴人於原審審理時提出開立予津綻公司之統一發票票面金額相符（見告訴人於原審審理時提出之證二），顯見湯姆龍總公司就津綻公司部分所購買之票券所開立之統一發票金額，與津綻公司實際上購買之票券金額相同。亦即被告甲○○填寫之合購票券申請單上雖記載津綻公司購買俱樂部票券30張、親子堡票券250 張，合計總金額為56,750元之內容，然告訴人就津綻公司購買票券部分仍開立僅20,750元之統一發票，顯見被告甲○○確實曾以口頭或書面之方式告知總公司津綻公司購買票券金額僅為20,750元，否則總公司豈會知悉或同意就津綻公司部分僅開立金額20,750元之統一發票？由此益見被告甲○○辯稱本件合購票券申請單係幾位業務專員一起合購一節，應堪採信。
㈣再者，證人陳家莉已證稱：如果由幾個專員合在一起向總公司申請票券，會推由一個專員作代表列在申請單上，申請書上面雖然只有寫一個人，但是留存的資料會寫哪一個專員負責多少張的票券等語（見原審上開審理筆錄），而證人顧惠福又證稱本件合購票券申請單門市留存之原本資料已經不在等語，本件既然不能排除被告甲○○與其他業務專員合在一起向總公司申購票券，但推由被告甲○○填寫申請單之情形，則本件扣除津綻公司實際購買之20,750元票券外，其餘36,000元之票券即不能排除係其他業務專員一起合購之票款，又本件合購票券申請單之原本並未留存，自無從查知本件其餘36,000元之票券係被告甲○○以其他客戶之名義購買，或者是其他業務專員一起合購，尚難遽此推論該36,000元之票券確係被告甲○○取得，且有將該筆36,000元票券款項收受後予以侵占入己之情事。
（四）綜上所述，本件不能排除係其他業務專員與被告甲○○一起合購票券之情形，已如前述，則公訴人所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本件尚有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極確切之證據足以證明被告有此部分公訴人起訴之犯行。從而，自屬不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之判決，惟因公訴人認被告此部分行為如成立犯罪，與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55 條、刑法第339條之3第2項、修正前刑法第215條、第220條第2項、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　4　 　日刑事第十一庭審判長法　官　張連財
法　官　林明俊
法　官　楊照男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　4　 　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條之3 （違法製作財產權之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7 年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第220 條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌────┬────┬───┬───────┐
│製作日期│ 卡號 │ 金額 │ 製作點數 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950216 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950224 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950224 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│950304 │00000000│ 7,000│40大人/40小孩 │
├────┼────┼───┼───────┤
│ │ 共計 │77,000│ │
└────┴────┴───┴───────┘