臺灣高等法院 - 96年度上訴字第3689號（毒品危害防制條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3689號上　訴　人　游秋子即　被　告指定辯護人　本院公設辯護人王永炫上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第700號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3619號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。游秋子連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月，未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案轉讓第二級毒品所得新台幣叁萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案轉讓第二級毒品所得新台幣叁萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、游秋子明知甲基安非他命（起訴書誤記載為安非他命，應予以更正）為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品（以下引述當事人或證人陳述之安非他命即指甲基安非他命），不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓概括犯意，以其所有之NOKIA牌行動電話門號0000000000號，先後與王明煌、翁立功、許筠慧、林俊雄等人所使用之行動電話連繫後，在游秋子經營之桃園縣○○市○○路○段000號夫妻情人生活館情趣用品店，先後轉讓第二級毒品甲基安非他命，時間與數量分別為：㈠、王明煌部分：①、95年1月22日甲基安非他命1包，新台幣（下同）1,000元。②、95年1月25 日，甲基安非他命1包，3,000元。③、95年2月7日凌晨2時 35分（即為警持票搜索時間）前之當日凌晨某時，甲基安非他命1包，該次毒品交易完成王明煌離去之際，遇警方搜索，王明煌遭警攔檢，將所購得之甲基安非他命棄置路旁（未未扣案），所得合計10,000元。㈡、翁立功部分：95年1月 25日，甲基安非他命1包（約0.2公克），未付款。㈢、許筠慧部分：①、95年12月22日，甲基安非他命1包（約1公克）6,000元。②、94年12月29日，甲基安非他命1包（重量約1 公克），6,000元，實際上僅交付3,000元，賒欠3,000元。 ③、94年12月30日，甲基安非他命1包（重量約1公克），6,000元，實際僅交付2,000元，賒欠4,000元。④、95年1月3 日，甲基安非他命1包（重量約1公克），6,000元。⑤、95 年1月25日，甲基安非他命1包（重量約1公克），6000元。 ⑥、95年1月1日，李群範以許筠慧之名，被告甲基安非他命1包予李群範，嗣經許筠慧得知後，旋聯繫李群範將上開甲基安非他命交還被告。甲基安非他命1包（重量不詳），2000元（未收）。所得合計23,000元。㈣、林俊雄部分：94年 12月26日15時31分44秒，林俊雄以0000000000號電話撥打被告之門號0000000000號行動電話與被告約定，甲基安非他命1包（約1公克），5000元（未交付）。但林俊雄未按約到場而不遂。二、游秋子明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓概括犯意，將其於95年1月24日自綽號泡菜之成年人李崇明處無償取得數量不詳之海洛因，先後於95年1月26日與1月間某日二次，在桃園縣○○市○○路○段000號夫妻情人生活館情趣用品店內，連續轉讓予翁立功，每次數量為海洛因1包（含袋毛重約0.1至0.3公克），未收取代價。三、經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，核發通訊監察書指揮台北市政府警察局萬華分局對行動電話門號0000000000號通訊監察後，於95年2月7日2時35分，持檢察官核發之拘票前往上址拘提游秋子，並持搜索票搜索，適有王明煌前來自游秋子處轉讓得甲基安非他命1包，欲離去遭警盤問，王明煌將甲基安非他命1包丟棄（未扣案），嗣警扣得在場之案外人劉春輝所有與本案無關之第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.11公克，空包裝總重0.56公克，純度9.48%，純質淨重0.20公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（實稱毛重0.376公克）、葡萄糖1包、玻璃球2個、吸食器2組、分裝袋1批、吸管4支等物，游秋子所有且與本案無關之帳冊及筆記本3本，非游秋子所有之電子磅秤1台等物。四、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力部分：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人林明賜、許筠慧、王明煌於警詢之陳述，辯護人以屬於審判外之陳述不予同意作為證據（原審卷㈠第67、287頁），且審酌上開證人於警詢之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除當時有不實陳述之風險，而可取代於法院經詰問之陳述，且上開陳述亦未具證明被告犯罪事實存否之必要性，是本件證人林明賜、許筠慧、王明煌等之警詢陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定不得作為證據。至於證人即製作林明賜警詢筆錄之警員魏佳豐，雖於原審證述其製作警詢筆錄過程，乃依林明賜陳述據實記載所為，並無不法取證等情（原審卷㈠第224至227頁），惟按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，因核諸傳聞法則立法目的，乃在於保障當事人反對詰問予以核實之機會，則該「具有較可信之特別情況」，乃須具有足以排除陳述人有不實陳述風險之相當情況始足為之，如基於當場印象所為陳述，或因某一事件或情況所引起刺激壓力下，所為有關該事件或情況之陳述，或基於陳述人當時存在之心理或生理狀況，或屬於業務或公務紀錄等，因此等情況之陳述，皆係陳述人於不具備訴訟預期所為，通常在有相當擔保陳述真實性之具體情境下所為，始足取代公判庭之交互詰問而認有證據能力。然證人林明賜警詢之陳述，係在其持有毒品遭警查獲，經警以犯罪嫌疑人身分因案面對調查情境下所為，主觀上自有不實陳述動機，而警詢過程，並未存有何種較可信之特別情況，縱警詢筆錄係依其陳述記載，然亦無法擔保林明賜陳述內容之真實，而林明賜經警質疑甲基安非他命來源情況下，有可能以供出不實毒品來源以求保釋，是其自有不實陳述之虞，況證人林明賜於原審否認警詢陳述之真實（原審卷㈡第160至172、221至229頁），是證人林明賜於警詢之陳述，尚難認符合刑事訴訟法第159條之2具有「較可信之特別情況」。縱林明賜與被告游秋子間曾有通聯紀錄（原審卷㈠第17 1頁），然此並無法擔保林明賜陳述之真實性，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人林明賜警詢之陳述，應認無證據能力。㈡、95年度偵字第3619號偵卷第21、22、31、32、53至88、179 、216至223頁及原審卷㈡第152至173頁通訊監察譯文之證據能力部分：按偵查犯罪機關依法監聽之錄音，如踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又依監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（93年度台上字第6510號判決意旨）。是犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（94年度台上字第1270號判決意旨）。則該監聽譯文倘係員警依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，即不否認譯文所載對話內容之真實無偽，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查上揭通訊譯文，乃員警依94年12月16日94年桃檢惟餘聲監字第000891號、95年1月12 日95年桃檢惟餘聲監字第000032號通訊監察書（偵卷第49至52頁，原審卷㈡第150頁）所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越通訊監察書核准期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（原審卷㈠第67、390頁、卷㈡第180頁），綜上，因認此部分監聽譯文有證據能力。二、被告轉讓第二級毒品安非他命部分：㈠、上訴人即被告游秋子固坦承於上開時地，以其所有門號0000000000號與許筠慧、王明煌、翁立功、林俊雄等人聯繫，在其桃園縣○○市○○路0段000號夫妻情人生活館情趣用品店轉讓甲基安非他命（認定係甲基安非他命之證據見下述當場查扣甲基安非他命之鑑定報告）等情，惟否認販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱略以：「沒有賣毒品給許筠慧、王明煌、翁立功，是幫忙許筠慧、王明煌他們買，還有一些是和許筠慧、王明煌他們合夥買，沒有賺取利潤，沒有賣毒品給翁立功，翁立功晚上一直打電話跟我要毒品，就打電話找陳金瑞到店裡和翁立功交易，只有賣光碟及送威而剛給翁立功」云云，辯護意旨則略以：「被告於警詢雖供承有販賣海洛因及安非他命，惟嗣於警局借訊、偵查、審理即僅供承係幫綽號木瓜之陳金瑞及綽號泡菜之李崇明轉交安非他命予他人，否認有何販賣或轉交第一級毒品海洛因之犯行，被告之犯意僅止於幫助販賣或施用；證人翁立功雖證稱被告交付二次海洛因、一次安非他命，惟均未約定交付價金，係被告無償提供，應僅成立轉讓第一、二級毒品之罪；被告供出毒品來源陳金瑞，檢察官於起訴書中亦載明另案偵辦，故此部分亦有毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用；被告供出李崇明部分，應有證人保護法減刑規定之適用；縱認被告有販賣第一、二級毒品之犯行，但被告係以一販賣毒品之決意所為，應係想像競合」云云。㈡、被告於事實欄所示時地連續轉讓甲基安非他命基予王明煌部分：本案係檢察官核發通訊監書對被告游秋子使用之0000000000號行動電話監聽後，於95年2月7日2時30分許，經警持搜索票，在桃園縣○○市○○路○段000號被告游秋子所經營夫妻情人生活館情趣用品店查獲被告，及甫自被告處取得3,000元之甲基安非他命1包之王明煌，有通訊監察書、監聽譯文可證，並據證人王明煌於原審證述綦詳，且有員警依通訊監察書監聽側錄，錄得下列對話內容：①、證人王明煌於95年1月22日19時52分以行動電話0000000000號撥打被告所使用之行動電話0000000000號，通訊監察譯文內容略以：「王明煌：我阿宏。你那邊有東西可以處理嗎？被告：軟的沒有。證人王明煌：硬的有？被告：嗯，見面再講」（偵卷第32頁）。②、證人王明煌於95年1月25日17時40分41秒以行動電話0000000000號與被告之行動電話0000000000號間通聯內容略以：「王明煌：秋姐，我現在才要出發，我騎摩托車，我先出3張而已。被告：3張，沒關係，等一下來看怎樣」（偵卷第33頁），以上有通訊監察譯文在卷可稽。且證人王明煌於原審證稱略以：「有向被告取過安非他命，地點在桃園縣八德市介壽路某處騎樓下，因朋友說被告那裡可取得安非他命，與被告見過一、二次面，被告說他那邊有人有安非他命，在95年1月22日、同年月25日兩次都有向被告取得安非他命，均係向被告本人取得，都有拿到毒品，有事先電話聯繫，偵查卷第32頁95年1月22日19時52分06秒與被告之行動電話門號0000000000號通聯內容，就是95年1月22日向被告取得1,000元安非他命那次，通聯中硬的就是安非他命，該通通聯內容是問被告有無毒品，被告說沒有海洛因，再問被告有沒有安非他命，被告說見面再說，該次就到被告八德的情趣用品店取得安非他命，到場後只見被告一人，當場拿1,000元給被告，在95年1月25日也是在情趣用品店自被告取得3,000元安非他命，有交付3,000元給被告，偵查卷第33頁所載95年1月25日17時40分41秒和被告間之通聯內容，說先出3張就是3,000元的意思，在95年2月7日為警查獲那天也有向被告取得3,000元之安非他命一小包，那天先拿錢給被告，等被告聯絡他人拿毒品過來，被告就將安非他命交給我，我正要離去時，在門口就被警察抓到，就趕快把安非他命丟棄，這三次毒品取得、現金交付過程，都是被告和我接觸，沒有其他人，沒有見過被告分裝過安非他命，沒有接觸過被告毒品來源上手，被告也沒有說過藥頭是誰，也沒有給我藥頭的聯絡資料，未曾見過被告跟藥頭買毒品，雖和被告合資購毒但不知道被告出資金額，怎麼分配不曉得，是被告直接拿給我，被告都是直接交給我一整包安非他命，被告拿1,000元安非他命給我可以施用二、三次，3,000元的我可施用七、八次」等語（原審卷㈡第128至138頁）。證人王明煌對於向被告取得甲基安非他命，每次取得之數量、金額、地點等細節大致陳述明確，且就95年1月22日、95年1月25日二次交易情節，且與監聽內容大抵吻合，復無誣指被告動機，佐以被告自承確有交付二次3,000元之甲基安非他命予證人王明煌，其中一次係95年2月7日為警查獲那天等情（原審卷㈡第138頁），益徵證人王明煌證述向被告取得甲基安非他命之情節足堪採信。且依證人王明煌所證：「係和被告合資購毒的」等詞（原審卷㈡第129頁），可見被告應係轉讓而未獲取利益。㈢、被告如事實欄所示轉讓第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因予翁立功部分：業據證人翁立功於原審證述綦詳，並有下述通訊監察譯文在卷可稽：①、翁立功於95年1月25 日21時06分47秒以行動電話000000000號撥打予被告之行動電話0000000000號，通聯內容略以：「翁立功：我小黑啦。我過去了。被告：你要幹嘛你要講。翁立功：不是講晚上那個。拿硬的好了」（偵卷第76頁）。②、翁立功於95年1月26日23時29分45秒以行動電話0000000000號撥打被告之0000000000號行動電話，通聯內容略以：「翁立功：那個1,500。多久？半小時可以嗎？被告：你是說女的嗎？翁立功：女生1,500，不要像昨天那個。被告：好」（偵卷第18、79頁）。且證人翁立功於原審證稱略以：「綽號為小黑，行動電話門號是000000000號，有用過0000000000號之行動電話、000000000號之電話號碼，認識被告，是向被告購買光碟時認識但不熟，有施用海洛因及安非他命，不認識綽號木瓜之陳金瑞、綽號泡菜之李崇明等人，對被告在檢察官偵訊時說他曾經親手轉讓毒品給我沒有意見，是事實，有向被告取得過毒品海洛因、安非他命，取得海洛因的次數是二次，向被告取得海洛因，除95年1月26日外，另一次係在95年1月間，二次交付地點都在被告在八德市之夫妻情人生活館店門口，錢我都尚未給，這二次海洛因的數量均一點點，約0.1、0.2公克（不含袋重），向被告取得安非他命的次數只一次，地點亦在被告店門口，數量約0.2公克，亦未給錢，是秋子（即指被告）朋友介紹我向被告拿海洛因、安非他命，偵查卷第78頁最後一段95年1月26日通訊譯文是我要向被告拿海洛因1,500元的意思，女生1,500就是我和被告約定要拿1,500元的海洛因，而95年1月25日通聯紀錄中說要拿硬的就是要向被告取得安非他命，是在被告店門口取得，和被告講完電話後，就到被告店門口去，由被告將之交付予我；我向被告取得海洛因，除95年1月26日外，另一次係在95年1月間，總共向被告取得二次海洛因，每次都是1,500元0.3公克，向被告取得安非他命是0.2公克、500元」等語（原審卷第229至238頁），證人翁立功對向被告取得海洛因、甲基安非他命，每次取得之數量、金額、地點等細節陳述明確，亦與上開監聽內容大抵相符，復無誣指被告之動機，又被告自承翁立功晚上一直打電話要毒品等節（原審卷㈠第238頁），可見證人翁立功所證述向被告取得海洛因、甲基安非他命之情節足堪採信，而證人翁立功陳明向被告取得海洛因、安非他命但未付錢，足見被告與證人翁立功有相當交情，是被告辯稱並未販賣予以證人翁立功之情尚非不可信，且亦無證據證明被告係獲取利益，是應從有利於被告之認定，即認定其行為屬於轉讓第一級與第二級毒品。㈣、被告於事實欄所示連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予許筠慧、李群範部分：業據證人許筠慧、李群範於原審證述綦詳，並有證人許筠慧之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽：①、許筠慧於94年12月22日0時49分54秒通聯內容略以：「被告：喂。許筠慧：姐啊。被告：你在搞什麼？許筠慧：我叫他去拿，他錢不夠不敢去。被告：錢不夠沒關係。許筠慧：他說他現在身上只剩4,000，我叫他4,000先給妳。被告：幾千？許筠慧：4,000差2,000。被告：那我對妳就對了。許筠慧：妳對我。被告：我會，我說妳一通電話就OK啊，我說我不知道。許筠慧：他不敢說。被告：好啦，我在接電話OK。許筠慧：妳不要跟他說差3,000就對了」（偵卷第216頁）。②、許筠慧於94年12月29日13時29分31秒通聯內容略以：「被告：好，我跟妳講，看妳要不要，有一片非常好，要的話我撥1克給妳。許筠慧：好啊。被告：真的很好、很好，妳要嘛？許筠慧：好。被告：現在可不可以做決定？許筠慧：要啊。被告：說真的，我錢還沒付，妳不能再欠了。許筠慧：好啦，我知道。被告：哪時候過來？許筠慧：我等下過去。被告：馬上啦」，同日14時54分0秒通聯內容略以：「被告：妳不是要過來？許筠慧：等一下我叫他先拿3,000給妳，差不多4、5點再拿3,000給妳。被告：我沒賺妳的錢，妳都要這樣」。同日14時55分36秒，通聯內容略以：「許筠慧：姐啊，妳開門，我朋友在外面。被告：多少，拿多少啊？許筠慧：他先拿3,000給妳，我等下，最晚不會超過6點」。同日15時11分9 秒，通聯內容略以：「許筠慧：妳不是本來都是實重？被告：對啊。證人許筠慧：這次。被告：我跟妳說，那別人弄給我就是這樣子」（偵卷第217、218頁）。③、94年12月30日11時28分30秒，通聯內容略以：「許筠慧：妳等下先拿1,000塊東西給我朋友，好不好？被告：好啊。許筠慧：好啦。妳要賺，給妳賺，要賺多少？被告：妳這次帶多少？許筠慧：我只帶2,000，因為我的錢等下會進來。被告：好啦，不要超過1點半喔」。同日15時38分58秒，通聯內容略以：「許筠慧：我等下過去拿。被告：多久？許筠慧：差不多半小時。被告：好啦。許筠慧：好啦」（偵卷第219、220頁）。④、95年1月3日13時46分23秒，通聯內容略以：「許筠慧：我叫小四去，妳先拿1克給他好不好？被告：啊錢呢？許筠慧：我睡起來拿給妳。被告：說真的喔」。⑤、95年1月1日19時22分43秒，通聯內容略以：「被告：他說還要，我又拿2000給他。許筠慧：是喔。被告：是啊，他說你講的啊」。其後，證人許筠慧撥打之李群範所使用之0000000000號行動電話，通聯內容略以：「許筠慧：你跟他講我要拿2000啊？李群範：我說亮亮（即許筠慧）叫我跟妳講，她現在人在賭博看妳方不方便，說弄一點先給他還是怎樣。許筠慧：那2000的東西妳不要動喔，我要還她。李群範：就拿去還給她也可以啊」。嗣證人許筠慧又與被告通話，通聯內容略以：「許筠慧：我跟妳講，剛才那2000，他沒報給我，我等下教他馬上還給妳，東西少妳馬上報給我，我馬上補給妳，補錢還給妳。被告：喔」（偵卷第221頁、原審卷㈡第106、161頁）。且證人許筠慧於原審證稱略以：「認識木瓜，因請游秋子幫我聯絡向木瓜買藥，約在游秋子的情趣用品店內，有透過游秋子取得過毒品安非他命，託游秋子買的，取得次數忘記了，有約定給付金錢為對價，有時候直接將錢交給藥頭木瓜，有時候交給游秋子，因為吸毒的朋友告訴我游秋子那邊經常有藥頭會出入，見過木瓜那次，是游秋子在旁邊，我就直接把錢交給木瓜，其他的情形，都是託游秋子轉交錢給藥頭，藥頭直接把毒品交給我，是我到店門口後，游秋子幫我打電話給藥頭，向游秋子取得毒品代價是1公克6,000元，95年1月25日在游秋子的情趣用品店內，游秋子打電話給藥頭，藥頭再把藥送來店裡，把6,000元交給游秋子，再由游秋子轉交給藥頭，藥頭把安非他命1包1公克留在桌上，至於誰去拿桌上的安非他命忘記了，有與游秋子以電話聯繫買毒品過，94年12月22日所載通訊監察譯文，該通電話是要購買1 公克安非他命，該次是託別人去游秋子的店裡，請游秋子打電話給藥頭拿安非他命，那次欠2,000元，有取得安非他命，94年12月27日那通電話內容是還這筆錢；94年12月29日四次通訊監察譯文都是要向被告取得安非他命，當天有向被告取得1公克安非他命，代價是6,000元，先給3,000元，毒品實際交付情形忘記了，每次都是請游秋子幫我買1公克；94 年12月30日通訊監察譯文係向游秋子取得安非他命，當天有拿到安非他命1公克，代價6,000元，因為錢不夠，先給4,000元或2,000元；95年1月3日13時46分該次通訊監察譯文，請游秋子調安非他命，該次有取得安非他命1公克，小四是朋友，託小四幫我向游秋子拿安非他命」等語（原審卷㈡第4 至14、31至33頁），證人許筠慧所證透過被告自木瓜取得甲基安非他命一情，核與前揭卷附通訊監察譯文所載內容相符，此情亦為被告所是認（原審卷㈡第33頁），而證人許筠慧並無誣指被告之動機，是其所述透過被告以每公克6,000元之代價取得附表一編號三所示之甲基安非他命一節，應屬可信。依據證人許筠慧所述，係透過被告購買安非他命，且證人許筠慧亦先後證稱：「那次是請被告先墊」云云（原審卷㈡第8頁）、「約定價金6,000元，先給4,000元或2,000元忘記了」等語（原審卷㈡第9頁），益見證人許筠慧與被告間並無交易買賣關係。至於李群範部分，證人許筠慧於原審證稱：「95年1月1日那次，是託李群範去還錢後，李群範騙被告說要拿安非他命，被告就將安非他命交給李群範，後來被告打電話給我，我才知道這件事情，我就問李群範是否有這件事，並要李群範把安非他命還給被告」等語（原審卷㈡第43頁），而證人李群範於原審時亦證稱：「該次是許筠慧要我拿錢還給被告，我向被告要的，我問被告身上有沒有安非他命，可不可以弄一些給我用一下，被告就拿一些給我用，我就離開了，後來許筠慧打電話問說被告有無把安非他命交給我，許筠慧口氣很壞，我就說安非他命在我那邊，我不會施用，該次我是假借許筠慧名義向被告索討安非他命」等語（原審卷㈡第139至144頁），足徵並無對價關係，依罪疑為輕原則，應為有利被告之認定，即認定被告此部分所為係轉讓第二級毒品甲基安非他命而非販賣。㈤、被告於事實欄所示轉讓第二級毒品甲基安非他命予林俊雄未遂部分：業據證人林俊雄於原審具結證述綦詳，並有證人林俊雄以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話如下之通訊監察譯文在卷可稽：①、94年12月26日15時31分44秒，通聯內容略以：「被告：你要1克嗎？林俊雄：1克。被告：好好。林俊雄：要多少？被告：要7千，東西很好。林俊雄：7千。被告：你要嗎？林俊雄：留起來。被告：你什麼時候來拿？林俊雄：最慢5點過去」。同日16 時12分04秒，通聯內容略以：「林俊雄：我現在過去，但你說1克要7，但我身上只有5而已，所以我拿5就好。：好好。」（偵卷第80頁）。②、證人林俊雄於原審證稱：「電話中（指前開94年12月26日15時31分44秒該次通聯）確實有說好我要以1克7千元買安非他命，要被告留著安非他命給我，我也打算5點去拿，但那天通話後結果沒有去，因為我身上沒錢」（原審卷㈡第38至39頁），上情亦為被告所是認，並稱：「94年12月26日林俊雄確實有打電話給我說要拿1公克安非他命，伊告知要7千元，林俊雄也說要過來拿，後來又打電話說只要5千元就好，最後並沒有來拿」等語（原審卷㈡第39頁），此部分並無證據被告係獲利為之，依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定，即認定為轉讓第二級毒品甲基安非他命未遂而非販賣未遂。㈥、李崇明部分，經檢察官以95年度偵字第15213號移送併辦意旨書，移併臺灣桃園地方法院另案95年度訴字第1354號併案審理，併辦意旨書之要旨為：「李崇明明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告之第一級毒品，不得任意轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，先向某姓名年籍不詳之人購得海洛因，復於95年1月24日某時，在桃園縣○○市○○路○段 000號轉讓海洛因予游秋子」，有該移送併辦意旨書在卷可查，且依據以上證據，並無李崇明之販賣海洛因起訴書或前案紀錄，亦無法證明李崇明與被告共犯，是李崇明並非與被告共犯，此部分起訴書所記載之被告與李崇明共同販賣第二級安非他命之事實與記載李崇明另偵辦中均有錯誤，應予以更正。至於陳金瑞部分，卷附之陳金瑞之前案紀錄表與起訴書，並無陳金瑞與被告共同販賣安非他命之任何紀錄，且依據以上證據，係被告代向陳金瑞電話購買後轉讓給許筠慧，是起訴書認為陳金瑞係另偵辦中，與證據不符。且僅有被告供出李崇明被移送併辦轉讓海洛因予被告，並無陳金瑞被起訴販賣甲基安非他命之起訴書或紀錄，按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固定有明文，而按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（95年度台上字第489號判決參照）；又犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。被告於偵查雖供出木瓜陳金瑞，惟檢察官於起訴書僅記載另偵辦中，而遍查卷內資料，並無檢警因而據以破獲陳金瑞之情事，復經原審函詢偵查檢察官結果，其函覆以：「陳金瑞部分並未查獲」等語，有臺灣桃園地方法院檢察署96年4月11日桃檢惟餘95偵字第15213號函在卷可稽（原審卷㈡第119頁），自不符「因而破獲」要件，而無前述減刑規定之適用。原審辯護意旨雖稱：「被告供出李崇明，此部分應有證人保護法減刑規定之適用」云云，惟查證人保護法關此減刑之規定見於第14條第1項：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，係以「經檢察官事先同意者為限」，而卷內資料，並無檢察官事先同意依證人保護法第14條之任何記載，不符前開規定得予減刑之要件，辯護人此部分所辯，亦非正確。而被告轉讓海洛因部分，應有毒品危害防制條例第17條規定之適用，按毒品危害防制條例第17條規定之立法意旨在鼓勵具體供出其上游販毒者，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，是其係在助益偵查機關查獲毒品上源，即有上開減刑規定之適用。查本件被告所販賣予證人翁立功之海洛因，係被告於95年1月24日，在其所經營之情趣用品店內，向李崇明無償取得一情，有卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話於95年1月24日 17時58分29秒撥打予李崇明所使用之門號0000000000號通訊監察譯文略以：「被告：不然你有什麼？李崇明答：我有軟的被告：好啊，你過來」（偵卷第72頁）在卷可稽，且證人李崇明於原審另案稱：「有轉讓海洛因予游秋子一次，是因為在游秋子那邊玩小瑪琍欠錢約7,000元，游秋子就打電話向我要錢，我說沒有錢，游秋子就問我有什麼，因為我和游秋子是朋友，我剛好去買海洛因回來，我就說只有軟的指海洛因，游秋子就說沒有錢的話我就拿一些海洛因過來，那並不是要抵帳，就是把東西給游秋子用，債還是要還」等語（原審95年度訴字第1354號案卷96年3月23日審理筆錄第5頁，證人李崇明上開所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，因係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得為證據），足認被告於95 年1月26日所轉讓予翁立功之毒品海洛因，其毒品來源應為李崇明。而偵查機關查知其上開毒品來源，乃係基於被告於95年3月7日偵查之陳述：「是泡菜哥... 寄放要我轉手給他們的，... 泡菜是賣毒品的」等語，有該日筆錄可稽（偵卷第16 7頁），嗣經偵查機關因上開被告之供述而循線查獲李崇明而破獲，復經偵查檢察官函覆以：「李崇明業因游秋子之供述而查獲，並已移送併案」等語，有臺灣桃園地方法院檢察署96年4月11日桃檢惟餘95偵字第15213號函在卷可稽（原審卷㈡第119頁），並經原審依職權調取95年度訴字第1354 號李崇明違反毒品危害防制條例案全卷資料核對屬實，顯見偵查機關查知被告之海洛因毒品來源而破獲，係因被告之具體供述始致，縱被告嗣因否認自己販賣海洛因犯行，而未能具體指證該毒品前手李崇明之轉讓毒品海洛因事實，仍無礙於前開法文所定「供出毒品來源」且「因而破獲」之要件成立，自有上開減刑規定之適用。至起訴書所載「被告與... 綽號泡菜之李崇明基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡」云云，所指李崇明乃係共犯一節，此為被告自警詢、偵查迄至審理時所堅詞否認，並稱：「係替陳金瑞轉賣毒品，係代木瓜代為轉交毒品，泡菜哥沒有寄放毒品在伊那裡，是木瓜哥寄放毒品在伊這裡，是幫木瓜哥轉交毒品安非他命，海洛因沒有」等語（偵卷第146 、 166頁，原審卷㈠第13、14頁），核與證人許筠慧前述藥頭係木瓜哥等情相符，而卷內並無證據證明李崇明與被告有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔情形，尚難遽而將李崇明認為共犯，是起訴意旨此部分所載，尚有未洽，應予以更正。㈦、至被告固於警詢自承曾替木瓜轉賣毒品給林明賜、李崇明云云（偵卷第146頁），然嗣於原審否認，且按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院93年度台上字第4221號著有判決可資參照。而查被告上開販賣毒品予林明賜、李崇明之自白，並未提及其販賣之時間、毒品種類、價金、數量等任何具體交易情節，其自白已有瑕疵，且復經證人林明賜、李崇明於原審、另案審理否認上情在卷，而卷內並無任何證據可資相佐，無法查證其上開自白之犯罪事實確具有相當程度之真實性，而達於毫無合理懷疑之程度，且李崇明係轉讓海洛因予以被告，併具檢察官併案審理，有前述併辦意旨書在卷可查，顯見被告無法販賣予李崇明，是被告之警詢筆錄顯然有相當之誤差，且單以上開被告之自白，顯無法採為認其有此部分販賣毒品犯行之不利證據。㈧、綜上，被告有事實欄所示之轉讓販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2日修正公布，並於95年7月1日施行。其中刪除原刑法第 56條關於連續犯之規定，則被告之犯行，依修正後之刑法規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，適用行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。而修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並未較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。㈡、核被告游秋子轉讓海洛因予翁立功之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。轉讓甲基安非他命予許筠慧、王明煌、翁立功之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項販賣第二級毒品罪，起訴書誤認被告所為前述行為係分別犯第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。被告就轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無證據證明與李崇明、陳金瑞間有犯意聯絡及行為分擔，且陳金瑞亦未經檢察官起訴，是檢察官認為被告與李崇明、陳金瑞係共同正犯，尚乏依據，應予以更正（理由如前述）。被告就林俊雄部分之犯行，已著手於轉讓毒品構成要件之實行而不遂，為未遂犯，公訴意旨認為既遂，尚有未洽。被告先後多次轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，均各時間緊接，罪名及犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以轉讓第一級毒品、第二級毒品既遂罪，並均加重其刑。被告供出海洛因來源為李崇明因而破獲，依毒品危害防制條例第17條得減輕其刑，惟被告係連續為之，是此部分應先加後減。而被告轉讓之第一級毒品未達淨重五公克以上，轉讓之第二級毒品未達淨重十公克以上，勿需依毒品危害防制條例第8條第6項及第11條第4項規定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，辯護意旨認係構成想像競合犯云云，因被告係分別為之，是辯護意旨之主張容有誤會。至於起訴書雖未敘及王明煌部分之95年1月 25日、95年2月7日，翁立功部分之95年1月25日，許筠慧部分之95年12月22日、94年12月29日、94年12月30日、95年1 月3日等之轉讓甲基安非他命犯行，與翁立功部分之96年1月間某日之轉讓海洛因犯行，惟以上部分與起訴經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審究。㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：①、起訴書記載安非他命，原審認定為甲基安非他命，未予以更正。②、被告係轉讓第一級、第二級毒品，原審誤為販賣第一級毒品與第二級毒品。②、被告轉讓販賣第一級毒品時間，原審判決附表二之日期誤為96年1月。以上原判決疏未詳查有錯誤，容有未洽，是被告上訴意旨否認販賣第一級與第二級毒品，指摘原判決不當尚非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓毒品犯罪對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，及被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之次數，以及被告犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。㈣、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。未扣案之0000000000號行動電話一具廠牌為NOKIA，係被告所有業據被告坦承，為被告轉讓毒品聯絡工具，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，因係被告所用供轉讓毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告轉讓第二級毒品甲基安非他命所得33,000元，應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之不明白粉3包，經送鑑定結果，分別係第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.11公克，空包裝總重0.56公克，純度9.48%，純質淨重0.20公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（實稱毛重0.376公克），有法務部調查局95年4月7日調科壹字第000000000號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局95年3月17日管檢字第0000000000號檢驗成績書（原審卷㈠第42、48頁）附卷可稽，惟被告否認為其所有或與本案有何關連，復據查獲時在場證人劉春輝於警詢稱：「扣案毒品確係其所有，係向綽號林董之人以4萬元所購得，未曾向被告購得毒品」等語（偵卷第15、19 頁），是上開扣案海洛因、甲基安非他命，既與本案無關，即非屬本件查獲之毒品，爰不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又扣案葡萄糖一包、玻璃球二個、吸食器二組、分裝袋一批、吸管四支、電子磅秤一台等物，被告否認所有，且證人劉春輝於警詢陳稱其中葡萄糖一包、玻璃球二個、吸食器二組、分裝袋一批、吸管四支係其所有等情明確，暨扣案帳冊及筆記本三本，雖係被告所有，惟被告否認與本案有何關連，且卷內復無證據證明與本案有何關連，爰不另為沒收之諭知。四、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另認被告於94年12月間以每次1公克新臺幣5,000元之價格販賣安非他命予林明賜共三次，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。㈢、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以林明賜警詢之陳述及卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案物等為證據。㈣、訊據被告否認此部分犯行，辯稱略以：「並無販毒給林明賜」等語。㈤、查證人林明賜之警詢陳述並無證據能力，業如前述，而卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，雖有被告與林明賜間之通聯紀錄，然通聯之內容是否確為毒品之交易、其交易金額、數量、地點如何、是否確有交付，均非無疑，而扣案物均與本案並無關連，業如前述。此部分事實已乏積極證據足資證明，且證人林明賜於原審否認上情，公訴意旨所載此部分犯行，即非無疑，而公訴人復未提出或指出其他足可證明被告此部分犯行之直接或間接證據，則基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，因認起訴意旨所稱之此部分事實尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與已起訴並經認定為有罪之前揭部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。中華民國 96 年 10 月 23 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官孫佩琳中華民國 96 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

臺灣高等法院96年度上訴字第3689號

關鍵資訊