臺灣高等法院96年度上訴字第4109號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4109號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人
（扶助律師）林志輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第52號，中華民國96年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20318號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（驗餘合計淨重拾肆點捌陸公克、空包裝總重肆點貳公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前有業務過失致死、肅清煙毒條例、賭博、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，又於民國九十三年十月間因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第六四三號判決判處有期徒刑十三年，上訴後經本院九十五年度上訴字第三八七八號判決、最高法院九十六年台上字第二一三九號判決分別駁回上訴確定（現執行中；下稱前案）。甲○○明知海洛因業經政府公告列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟於九十四年十一月十七日上午十一時二十分許前某時，在不詳地點，以不詳之價格，向不詳姓名者購買海洛因供己施用（甲○○施用海洛因部分，檢察官另案處理）。嗣於陳烱明持有海洛因期間，另萌販賣以營利之意圖，遂於九十四年十一月十七日上午十一時二十分許，意圖販賣而持有海洛因十九包，藏放在其隨身攜帶之黑色手提包內，伺機出售，尚未著手販賣之際，在桃園縣桃園市○○路與廣文街口為警查獲，並扣得甲○○持有之海洛因十九包（驗餘合計淨重一四．八六公克，純質淨重二‧九八公克，純度二○‧○三％，空包裝總重四．二公克），及其所有與意圖販賣而持有第一級毒品行為無關之第二級毒品甲基安非他命二包（此部分由檢察官另案偵辦）、行動電話二支、葡萄糖二包、分裝匙二支、吸食器一支、電子磅秤一台、分裝袋一百只及現金新臺幣（下同）二萬五千元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
前案卷附法務部調查局九十三年十二月十七日調科壹字第○八○○○八六○六號鑑定通知書（臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第六四三號卷一三九頁）及本案法務部調查局九十五年三月三日調科壹字第○八○○一○六一七○○號鑑定書（第二○三一八號偵卷一四頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞書面，然據刑事訴訟法第一百五十九條修正理由所示：「本條所謂『法律有規定者』，係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定」，故上揭二紙鑑定通知書依同法第二百零六條之規定，自屬傳聞法則之例外而有證據能力。況上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院審理時，就上揭鑑定書之證據能力，均表示無意見，且於本件辯論終結前，均未聲明異議（本院卷四一頁背面、五七頁背面、六五頁背面），而上開鑑定書與起訴事實有關聯性，且為證明本件被告犯罪事實之存否所必要，上揭二紙鑑定通知書，均具有證據能力，殆無疑義。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認於上揭時、地，持有第一級毒品海洛因為警查獲，並扣得上揭第一級毒品海洛因十九包、行動電話二支等物之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行。於警詢、偵查及原審時先辯稱：伊於為警查獲前約十分鐘，在桃園縣桃園市○○路關帝廟對面小巷內路旁撿到一只黑色手提包，有打開手提包查看，見其內有錢就趕快將拉鍊拉回去想占為己有，故沒有仔細查看其內之物品，直至警察局打開該手提包，方知內有扣案之海洛因十九包、行動電話二支等物云云。嗣於本院則改稱：因想脫免刑責，之前才說毒品是撿到的，實則本件與前案販賣毒品案件係同一案件，應為免訴判決。本案扣案毒品十九包與前案之毒品係同一批購入供販賣之用，惟當時未為警同時查獲，伊係於九十三年中秋節前後，在桃園縣南崁南竹路二段威力貨運行停車場，以九十萬元向綽號「阿倫」之不詳姓名者購買一塊（九兩）海洛因，伊再分裝成一小包販賣，本案為警查獲之海洛因十九包，即由前次購買之一塊海洛因分裝出來云云。然查：
㈠上揭內置扣案海洛因等物品之黑色手提包，確為被告持有為警查獲，業據證人即查獲之警員邱正宗於原審具結證稱：「案發當日伊在管區查戶口，行經桃園市○○路與廣文街口，因該地點曾經被查獲多次毒品案件，而伊當時看到被告與另一名不知名之中年男子走在一起，且有交談，被告手上有拿一只黑色手提袋，其二人從關帝廟對向的巷子走過來，當時伊有著警察制服及騎警用機車，該名中年男子看到伊後，就躲到民生路騎樓的柱子旁，伊就對被告進行身分查證，在被告拿出身分證件給伊之瞬間，被告就往關帝廟方向跑，伊就開始追，追了約五十公尺左右，被告丟了一只黑色手提袋在地上，後來伊在民眾的協助下壓制住被告，伊問被告為何要跑，當場被告承認他另案通緝中，且該手提袋內有毒品，之後伊將該手提袋撿回並打開看其內有扣押物品清單上所載之物品（即海洛因、行動電話等物」等情綦詳（原審卷六○、六一頁）。而扣案之白粉十九包，經法務部調查局鑑定結果「均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重一四．八六公克，純質淨重二‧九八公克，純度二○‧○三％，空包裝總重四．二公克」，有該局九十五年三月三日調科壹字第○八○○一○六一七號鑑定書一紙附卷足稽（第二○三一八號偵卷一四頁），且有海洛因十九包扣案可資佐證。足證扣案之毒品海洛因確係於被告持有中遭查獲。
㈡雖被告於警詢、偵查及原審迭次辯稱上揭黑色手提袋係伊拾獲云云。然查，一般人若非為特定目的，於路過某不特定道路之際，對路旁所放置之非大型顯眼物品，皆非特別注意發現，更不會無故前往撿拾放置在路旁有包裝之不明物品，以免拾得內含有危險或違禁物之物品。被告所辯其於為警查獲前約十分鐘，經過桃園縣桃園市○○路關帝廟對面小巷內路旁，即撿到上開黑色手提包等情，核與社會一般人之行事經驗有違，已難遽信。再查，上揭黑色手提包內裝有扣案海洛因達十九包外，並有第二級毒品甲基安非他命二包、行動電話二支、葡萄糖二包、分裝匙二支、吸食器一支、電子磅秤一台、分裝袋一百只及現金二萬五千元等物（第二○七九八號偵卷一八、一九頁），價值非微，原持有人未妥善保管，無由疏於注意單獨將之遺落在路邊，致為被告拾獲，亦與事理相悖。被告於警詢、偵查及原審所為辯解，尚難憑採。
㈢被告又於本院改稱扣案之海洛因與其前案所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪所查扣之毒品係同一批購入。詳情乃伊於九十三年中秋節前後，在桃園縣南崁南竹路二段威力貨運行停車場，以九十萬元向綽號「阿倫」之不詳姓名者購買九兩，已給付六十萬元，尚欠三十萬元。伊取得海洛因後，置放在母親房間內，前案在伊身上及伊使用貨櫃屋查扣部分海洛因及工具，其餘海洛因則置放母親住處云云（本院卷五七頁正背面）。惟查：本院調閱被告上揭前案全部卷證結果，被告於該案中經查扣之第一級毒品海洛因共十九包，據法務部調查局鑑定結果，純度均為「百分之二一．五二」，此有該局九十五年五月八日調科壹字第○九五○○二一一三二○號函可稽（臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第六四三號卷一四○頁，卷宗外放）。而稽之本案該局九十五年三月三日調科壹字第○八○○一○六一七號鑑定書之記載，本件扣案之海洛因十九包純度均為「百分之二○．○三」。二者純度顯不相同，已難認二次查獲之海洛因，均係被告同時向綽號「阿倫」者所販入一塊（九兩）之海洛因再自行分裝之物品。再查，本件扣案毒品若係被告於九十三年中秋節前後向綽號「阿倫」購入一塊（九兩）海洛因再分裝小包，然本案係於九十四年十一月十七日查獲被告持有海洛因十九包，有卷附搜索扣押筆錄可憑（第二○七九八號偵卷一六至一九頁），距離被告前案被查獲時間九十三年十一月十八日（另案臺桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一八八八九號偵卷四頁）已逾一年，以臺灣潮濕氣候類型，衡諸經驗法則，亦非無受潮之可能。況扣案海洛因苟與被告前案所扣毒品倘確係同一批販入，被告自當於原審即為如此之主張，以求獲致有利之免訴判決，斷無甘冒入罪之危險捨棄較有利之抗辯不為主張反而誆稱係路邊拾獲之理。綜此事證，足徵被告於本院改稱扣案海洛因與前案查扣者為同一批販入云云，乃被告於原審謊稱本案扣案毒品乃於路邊拾獲之辯解不為原審採信，復遭判處罪刑後，於本院始改為脫責之詞，洵無足採。
㈣據被告於警詢時供稱：「伊於九十四年十一月十七日上午十時三十分許，在上班處所（桃園縣蘆竹鄉○○路○段十一號威利貨運行）之貨車上施用海洛因」等語（第二０七九八號卷九頁），且被告之施用毒品行為，經檢察官改分九十四年度毒偵字第六三七六號案件，嗣併入臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度戒執一字第二五五號案件執行強制戒治，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官辦案進行單、本院被告前案紀錄表在卷可稽（同上偵卷五二頁，本院卷二○頁），足徵被告於本件被查獲前，確已罹有施用海洛因之惡習。依諸本件全部卷證資料，尚無從認定被告持有第一級毒品海洛因之初即具販賣之意圖，從最有利於被告認定之結果，固應認定扣案海洛因係被告基於施用之目的而購入。然關於被告如何施用海洛因一節，被告於本院供稱「伊出門都要吸食海洛因，有時伊兩天都不在家，所以要帶海洛因施用」、「海洛因摻在香煙，每天都施用，一天施用０．六公克」等語（本院卷四一頁）。然本件被告在上揭處所為警查獲時，持有海洛因之重量合計淨重一四．八六公克，已逾其離家外出二日之需用量（即一．二公克）甚鉅，與供被告一己施用之情形有間。況被告攜帶海洛因十九包外出，徵諸事理，顯在於便於分別處分，與販賣毒品者習於將毒品改以小包後販售之情形相符。是綜此查獲時之客觀情況，本諸經驗與論理法則，足認被告於持有海洛因供己施用期間，另行起意，乃於上揭時地攜帶分裝為十九包之海洛因外出，伺機出售。末查，販賣海洛因之刑責甚重，迭由政府經媒體披露，並昭示取締追查之決心，並為眾所週知。被告將原供己施用之海洛因攜帶外出計劃出售，若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要。被告攜帶扣案海洛因外出為警查獲，其所具有營利之意圖，至屬灼然。
二、綜上事證，被告所辯解，顯係事後卸責之詞，委無足取。本件被告犯罪行為，已經證明，應依法論科。
三、論罪理由：
按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院九十五年度台上字第三五七四號判決意旨參照）。被告甲○○原非基於販賣營利之意圖，販入本件扣案之第一級毒品海洛因而持有，嗣於持有中始另行起意販賣牟利，於未及為販賣行為之際即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品後持有該第一級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決撤銷及科刑理由：
㈠原審經審理結果，為被告甲○○論罪科刑之判決，固非無見。惟查，⑴原判決於事實欄認定被告將原供己施用之海洛因攜帶外出，並萌生販賣營利之意圖伺機出售，惟理由欄就如何認定被告有營利之意圖所憑之證據及理由未予說明，自有判決不載理由之違誤；⑵原判決就扣案毒品之包裝袋併為沒收銷燬之諭知，惟於理由欄未說明所持之理由，同有理由不備之違誤。被告仍執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告意圖販賣而持有毒品之行為，將嚴重戕害他人健康，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，及其之素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案第一級毒品海洛因十九包（合計淨重一四．八六公克，空包裝總重四．二公克），係當場查獲之毒品，業經被告供明在卷，不問屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另用以直接包裝第一級毒品海洛因之包裝袋，因與上開毒品海洛因密切接觸（第二○七九八號偵卷一九頁），而於送請法務部調查局鑑驗時，經該局鑑驗人員為檢驗，儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆所運輸毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應視為毒品，併依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
⒉另扣案之行動電話二支、葡萄糖二包、分裝匙二支、吸食器一支、電子磅秤一台、分裝袋一百只及現金二萬五千元，雖係被告所有之物，惟查無積極證據足以證明該等物品及金錢，為供被告犯本件之罪所用之物，或因犯本件之罪所得之物，且該行動電話、葡萄糖、分裝匙、吸食器、電子磅秤、分裝袋及現金性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不宣告沒收，公訴意旨認此部分扣案物品為被告所有，係供被告犯罪所用之物，應依法宣告沒收，尚有未洽，再鑑驗用罄之毒品，已因鑑驗而滅失，故不予宣告沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日刑事第十八庭審判長法　官　溫耀源
法　官　周政達
法　官　段景榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新
臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。