96年度上訴字第416號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：96 年 03 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第416號上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 押) 現於台灣台北看守所上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第170號，中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵緝字第1996號、併辦案號:93年度偵緝字第642號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱財政部證期會）許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟未經許可並發可許可證照，基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之概括犯意，先後在下述時間、地點，招攬客戶與香港之張氏金融集團有限公司（下稱張氏公司）簽訂客戶協議書，客戶依約須將至少美金一萬元之款項匯入張氏公司所指定之帳戶中，作為外幣交易保證金後，再由甲○○提供其依據路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊資訊製作而成之各類幣別技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料，供乙○○等客戶作為匯市操作參考及諮詢，客戶除可據此親自向張氏公司下單外，並可委由甲○○及同行之其他靠行經理人代客操作下單。交易方式均由張氏公司以張氏公司名義在外匯市場上，於客戶所繳交之外幣交易保證金五十倍之範圍內，進行包括美金、英鎊、歐元、日幣、瑞士法郎等外幣之買賣，每次交易以口計算，每口美金一千元，每買賣一口，張氏公司向客戶收取美金八十元之手續費，甲○○則可自張氏公司向其所招攬客戶收取每口交易百分之八手續費中，抽取新臺幣（下同）八百元之佣金。㈠自民國（下同）八十八年十一月間起至八十九年六月間止，在臺北市○○路○段三０一巷十八號成立「匯重專業引介諮詢中心（下稱匯重諮詢中心）」之個人工作室，對外招攬乙○○、林俊昇等客戶，與香港之張氏金融集團（海外）有限公司（下稱張氏公司）簽訂客戶協議書，並以張氏公司設於香港永亨銀行（ＷＩＮＧ　ＨＡＮＧ　ＢＡＮＫ　ＬＩＭＩＴＥＤ），帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ　000000000號帳戶外幣交易保證金之指定帳戶。㈡自八十九年十月間起至九十年六月間某日止在臺北市○○○路○段六八號四樓之「億鑫行」內，化名黃昱揚及黃煜揚，擔任靠行經理人，明知「億鑫行」並未經財政部證期會許可並發給許可證照，准予經營期貨經理事業及期貨顧問事業，仍對外招攬丙○○等客戶，與張氏公司簽訂客戶協議書，並以張氏公司分別設於分別設於香港永亨銀行（ＷＩＮＧ　ＨＡＮＧ　ＢＡＮＫ　ＬＩＭＩＴＥＤ），帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ000000000號，以及澳門之美國銀行（ＢＡＮＫＯＦ　ＡＭＥＲＩＣＡ），帳號Ｓ／Ａ　九三八五號帳戶為外幣交易保證金之指定帳戶。㈢自九十年六月間某日起至九十年十月中旬某日止，至鄭錦嶸（業經臺灣高等法院判處有期徒刑十月確定在案）所經營位於臺北市○○○路○段五０八號十二樓之三之「天承行」內，亦化名黃昱揚及黃煜揚，擔任靠行經理人，且明知「天承行」，僅有申辦營利事業登記證，並未辦理公司設立登記，登記營業項目為：「一、電腦設備安裝業；二、事務性機器設備批發業；三資訊軟體批發業；四、電子材料批發業；五、事務性機器設備零售業；六、資訊軟體零售業；七、電子材料零售業；八、資訊軟體服務業；九、資料處理服務業；十、電子資料供應服務業。」，復未經財政部證期會許可並發給許可證照，准予經營期貨經理事業及期貨顧問事業，仍與「天承行」負責人鄭錦嶸及同為「天承行」靠行經理人之蔡水樹（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案通緝中）、真實姓名、年籍均不詳，自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等人，共同基於以「天承國際電腦資訊公司」名義對外招攬客戶以經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，對外均以「天承國際電腦資訊公司」名義，先後招攬朱億龍、洪妤瑄等客戶以及原在甲○○在「億鑫行」之客戶丙○○轉往「天承行」與張氏公司簽訂客戶協議書，並以張氏公司分別設於香港永亨銀行（ＷＩＮＧ　ＨＡＮＧ　ＢＡＮＫ　ＬＩＭＩＴＥＤ），帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ　000000000 號，以及澳門之美國銀行（ＢＡＮＫ　ＯＦ　ＡＭＥＲＩＣＡ），帳號Ｓ／Ａ　九三八五號帳戶，為外幣交易保證金之指定帳戶後，以分由鄭錦嶸在「天承行」內，以「天承國際電腦資訊公司」名義，提供來自路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊予客戶及各該靠行經理人使用，再由甲○○、蔡水樹、真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，依據上開資訊做成各種幣別之技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料，供丙○○、朱億龍、洪妤瑄等客戶作為匯市操作參考及諮詢，共同經營「天承行」上開登記營業項目中之資訊軟體服務、資料處理服務及電子資料供應服務等業務。每交易一口，「天承行」可自張氏公司向客戶所收取百分之八即美金八十元手續費中，獲取百分之三十即美金二十四元之退佣，再由「天承行」轉交甲○○向張氏公司抽取每口交易八百元之佣金，共同經營期貨經理及期貨顧問事業。迄於九十一年一月二十三日，為法務部調查局臺北市調查處在「天承行」上址內查獲，並扣得鄭錦嶸所有及甲○○、蔡水樹、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等人所有，供其等共同經營期貨經理及期貨顧問事業所用及預備所用，如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，以及鄭錦嶸所有，如附表編號十三、十四、二二所示之物。二、案經丙○○訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查及乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。實體部分: 一、訊據被告甲○○坦稱：「‧‧‧我是天承行的經理人，職務性質類似業務，就是介紹客戶從事外幣保證金的買賣，包括美元、英鎊、歐元、日幣、瑞士法郎等‧‧‧我的工作跟其他同在天承行內任職的經理人都一樣，負責每天從各網站蒐集外幣走勢、國際重要訊息、經濟指數等資料撰寫市場的評論，也就是把我所蒐集來的資料經過我匯整分析之後撰寫成報告提供給客戶參考，裡面包括各個貨幣的強弱，建議買進賣出的價格給客戶，作為客戶操作外幣買賣的參考，我除了給書面的分析建議報告之外，另外如果客戶需要我會口頭跟他們解釋，建議操作內容，我就是每天在天承行內用電話及傳真機把我所分析整理的資料傳真給客戶並向客戶講解，再由客戶直接撥打電話向香港的張氏集團下單，另外也有客戶看了我所傳真的分析資料後，打電話來天承行找我，跟我講他在一定區間的價格當中例如二十元到二十五元之間要買幾口，要我幫他看盤下單，我也會幫客戶直接下單，另外天承行就是提供場所、電腦的硬體設備以及來自於路透社、美聯社的國際間即時的外匯新聞、價位，客戶每買賣一次我可以抽到台幣八百元的佣金，我是跟天承行每個月結算一次。結算的依據就是以香港張氏集團給天承行的客戶當月份買賣明細的買賣次數來計算‧‧‧」（原審九十三年度訴字第一四０一號卷第一三頁）、「（你去天承行多久？）前後不到幾個月‧‧‧大概作了四、五個月。」、「億鑫行不是天承行，億鑫行是我到天承行任職之前另外的公司，我到天承行之後才聯絡丙○○，所以到天承行應該是九十年六月間，我九十年十月十日跟丙○○簽了賠償協議書‧‧‧簽了協議書之後差不多一個禮拜我就離開公司了。」、「（依乙○○提出來的資料，八十八年十一月到八十九年二月間你是在何處工作？）在興隆路二段三０一巷十八號，該處不是公司，當時我還沒有到外匯公司上班，這是個人工作室，工作室一直使用到八十九年六月份‧‧‧到億鑫行是在八十九年十月間，從億鑫行轉到天承行之間並沒有休息，億鑫行是在南京東路三段。」、「（你自己的個人工作室還有在億鑫行時，你幫客戶是如何交易外匯保證金？）在個人工作室，我就是幫客人介紹香港張氏公司，客戶在香港張氏公司開戶，香港張氏公司會依照客人交易給我佣金，我要幫客人提供有關市場的即時價位，每天早上要提供各國的數據給客人，客人也會透過我去下單‧‧‧在億鑫行時我是收集外匯資訊製作報告交給公司‧‧‧當然也要開發客戶，丙○○就是我在億鑫行認識到的客戶‧‧‧」（原審訴緝卷第四七頁背面、第四八頁）等語，核與下述證人所述情節相符。㈠同案被告亦即證人鄭錦嶸於原審審理時所證述：「我是天承行的負責人，天承行沒有經過主管機關許可從事期貨經理或期貨顧問事業，天承行有找來一些靠行經理人，他們在天承行裡面看電腦，可以幫客戶下單、操作，靠行經理人所招攬來的客戶是直接與香港張氏公司簽約，天承行只是提供電腦、網路硬體設備及ＷＩＮＤＯＷ作業系統、另外也有提供美金、英鎊、歐元、日幣的走勢圖、當日行情‧‧‧靠行經理人再依這些資料提供分析報告給客戶，由靠行經理人建議買賣何種外幣‧‧‧」等語（原審九十三年度訴字第一四０一號卷第一八頁）。㈡證人乙○○於偵查中證稱：伊係經被告招攬與張氏公司簽約後，自八十八年十月、十一月間起至八十九年二月間止，委託被告代為操作買賣外幣等語（偵緝字第一二四一號卷第一五頁背面；偵緝字第一九九六號卷第八頁）。㈢證人丙○○於警詢時證稱：渠係於八十九年十月間起，經先後任職於臺北市○○○路○段六八號四樓之「億鑫行」及臺北市○○○路○段五０八號十二樓之三之「天承國際電腦資訊公司」，化名為黃昱揚（黃煜揚）之人招攬，而於九十年七月十二日正式與張氏公司簽約，匯款美金三萬元至張氏公司指定之美國銀行澳門分行之上開帳戶，委託被告代為操作進行外幣保證金交易，嗣因被告操作不當，雙方遂於九十年十月十日簽訂賠償協議書等語（偵字第八八二０號卷第二五頁、第二六頁）。㈣證人朱億龍於警詢時證稱：係於九十年八月底，受案外人蔡水樹之招攬，至「天承行」內，與香港張氏公司簽訂客戶協議書，先後匯款美金一萬元、美金七千七百九十三‧九六元至張氏公司指定之香港永亨銀行上開帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ　000000000號帳戶，並全權委託案外人蔡水樹代為操作買賣外幣等語（偵字第八八二０號卷第三四頁背面、第三五頁）。㈤證人蔡勝雄、張世昌於警詢時及偵查中證稱：客戶若欲在「天承行」買賣外匯須先簽訂客戶協議書，在匯入至少美金一萬元之交易保證金後，即可在所繳交之交易保證金五十倍之範圍內操作，交易方式有三：一由「天承行」內如同案被告甲○○及案外人蔡水樹等分析師，提供市場資訊供客戶參考後，由客戶親自向張氏公司下單；二為由分析師與客戶相互研究討論決定投資標的後，委由分析師代為下單；三係客戶簽署委託書，全權交由分析師代客下單等語（偵字第八八二０號偵查卷第一四頁、第一九頁；偵緝字第一九九五號偵查卷第二八頁、第二九頁）。二、並有證人乙○○所提出於八十八年十一月十六日匯款美金十萬元至張氏公司指定之香港永亨銀行上開帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ000000000號帳戶之臺灣省合作金庫匯出匯款申請書、匯出匯款約定書、外匯收支或交易申報書（結購外匯專用）、張氏公司指定帳戶資料（偵緝字第九八三號卷第一一頁至第一三頁）、張氏公司客戶協議書、案外人林俊昇之客戶資料暨個人客戶／聯名帳戶簽署、法人帳戶客戶簽署、現貨（非期貨）投資買賣風險說明書、聯名帳戶持有人專用附錄、證人乙○○之客戶資料暨個人客戶／聯名帳戶簽署各一份、被告所製作分析之建議買賣資料十一份、交易紀錄資料二份、張氏公司列印之證人乙○○帳戶交易紀錄資料八份（偵字第四五三二號卷第二頁背面至第一八頁）、證人丙○○之償付損失契約書、張氏公司指定帳戶資料、臺中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書、印有「天承國際電腦資訊公司」名義之信封資料、張氏公司客戶協議書、證人丙○○之客戶資料暨個人客戶／聯名帳戶簽署、法人帳戶客戶簽署、現貨（非期貨）投資買賣風險說明書、聯名帳戶持有人專用附錄、扣押物品目錄表、證人朱億龍之檢舉信函、印有「天承國際電腦資訊公司」名義之信封資料暨開戶流程、匯款銀行資料、國際金融實戰研習營傳單、證人朱億龍各匯款美金一萬元及美金七千七百九十三‧九六元至張氏公司指定之香港永亨銀行上開帳號ＵＳ　Ａ／Ｚ　000000000號帳戶之寶島商業銀行九十年九月六日、九十年十月九日之匯出匯款申請書各一份、張氏公司列印之證人朱億龍帳戶交易紀錄資料四份（偵字第八八二０號卷第二七頁至第三三頁、第三八頁背面、第三九頁、第四一頁背面至第四六頁背面）在卷可稽，以及如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白符實可採。三、被告未經財政部證期會許可並發給許可證照，准予經營期貨經理事業及期貨顧問事業情形下，先後於上開時、地分別以設立「匯重諮詢中心」個人工作室及至「億鑫行」、「天承行」擔任靠行經理人之方式，對外招攬客戶與張氏公司簽約，並撰寫建議買進賣出價格、操作幣別之市場評論及分析報告等，提供其所招攬之客戶參考及諮詢，並代客操作下單買賣外匯之方式，經營期貨顧問事業及期貨經理事業，在「天承行」擔任靠行經理人期間，復有與同案被告鄭錦嶸、另案被告蔡水樹、真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，對外以「天承國際電腦資訊公司」名義招攬客戶，共同經營「天承行」上開登記營業項目中之資訊軟體服務、資料處理服務及電子資料供應服務等業務等事實，均堪認定。四、按所謂期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之「期貨契約」、「選擇權契約」、「期貨選擇權契約」及「槓桿保證金契約」。而「槓桿保證金契約」係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第三條第一項及同條項第四款分別定有明文。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，據此可知「外幣保證金交易」亦為期貨交易法第三條第一項第四款所定「槓桿保證金交易」之一種，屬期貨交易法第三條所定期貨交易業務之一，除有期貨交易法第三條第二項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範（此業經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會以（八六）台財證（五）字第五六五六０號函釋在案）。經查：證人乙○○、丙○○、朱億龍及案外人林俊昇、洪妤瑄等客戶與張氏公司所簽訂之客戶協議書，係在使渠等得於預先繳納至少美金一萬元開戶保證金之信用額度範圍內，向張氏公司下單買賣外幣之事實，已如上述，且觀諸該客戶協議書第一條：「客戶授權張氏金融集團以委託人或經紀人之身分，代客戶於不同的市場進行投資買賣，客戶同意張氏金融集團以相對之身分投資，客戶並同意承擔一切買賣之責任及後果。客戶亦授權張氏金融集團可以直接或間接經由張氏金融集團之委託人、經紀人或聯號執行客戶之買賣指令。」、第二條：「客戶同意必須由張氏金融集團所指定的最低保證金，並於張氏金融集團知會客戶時，客戶應立即在指定的日期之前存入所需的額外保證金，或其他款項。客戶完全明白此最低保證金額，張氏金融集團依國際市場慣例有充分之權利隨時增加或減少。如客戶未能依時補足保證金，張氏金融集團可以在任何時間無須通知客戶而取消客戶之任何買賣指令，或全部或部分予以結算以保障雙方權益。而客戶通知張氏金融集團取消此協議書後，或張氏金融集團通知客戶取消此協議書後，張氏金融集團均有權無須另行通知客戶即可用任何時間的市場價格按張氏金融集團的抉擇，將客戶名下未結算的買或賣合約，全部予以結算以保障雙方權益，同時所有由此而引起的一切損益及費用，由客戶承擔。」所約定之交易方式觀之，足認證人乙○○、丙○○、朱億龍及案外人林俊昇、洪妤瑄等客戶與張氏公司所簽訂之客戶協議書，係以買賣外幣為標的，以保證金方式進行交易，無須立刻實際交割現貨外幣，多於平倉後計算客戶差價損益，屬於前揭說明所謂之外幣保證金交易，而屬上開期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之一種，應受期貨交易法之規範無誤。五、次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款亦分別定有明文。而期貨交易法第八十二條第一項所謂之「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者，從事接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等有關業務；同條項所謂之「期貨經理事業」，則係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務及其他經主管機關核准之有關業務，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條、期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條亦分別定有明文。是則，被告為向張氏公司抽取每口交易八百元之佣金，招攬仲介證人乙○○、丙○○、朱億龍及案外人林俊昇、洪妤瑄等客戶與香港之張氏公司簽訂客戶協議書後，提供其依據來自路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊，撰寫而成之各類幣別技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料予客戶作為匯市操作參考並提供諮詢之行為，以及依據分析、判斷之結果，受託代客下單操作之行為，堪認係分屬上開期貨交易法第八十二條第一項所謂之經營期貨顧問事業及經營期貨經理事業無疑。又「天承行」之登記營業項目為：「一、電腦設備安裝業；二、事務性機器設備批發業；三資訊軟體批發業；四、電子材料批發業；五、事務性機器設備零售業；六、資訊軟體零售業；七、電子材料零售業；八、資訊軟體服務業；九、資料處理服務業；十、電子資料供應服務業。」等，此有「天承行」之營利事業登記證扣案可憑，而被告明知「天承行」僅有申辦營利事業登記證，並未辦理公司設立登記，仍與同案被告鄭錦嶸、另案被告蔡水樹、真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，共同對外為招攬靠行經理人、客戶以及仲介客戶與香港之張氏公司簽約等法律行為，經營對客戶提供上開套裝軟體、電子資訊及彙整處理相關外匯資料提出分析建議報告等，為「天承行」登記營業範疇之資訊軟體服務、資料處理服務及電子資料供應服務等業務，至為灼然。被告上開違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯行，以及違反公司法第十九條第一項之未經公司設立登記，逕以「天承國際電腦資訊公司」名義，對外經營業務之犯行，均堪認定。從而，本件事證明確，應予依法論處。六、又按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。茲查：㈠刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告就在「天承行」擔任靠行經理人時，與同案被告即證人鄭錦嶸、另案被告蔡水樹及真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子間，就上開違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，以及違反修正後公司法第十九條第一項之未經公司設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之犯行間，均係共同實行犯罪行為之共同正犯，修正施行後之刑法第二十八條並無較有利於被告。㈡刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較。新法修正施行後，被告上開基於概括犯意，未經許可，先後自八十八年十一月間起至八十九年六月間止，在其所成立之上開「匯重諮詢中心」個人工作室；自八十九年十月間起至九十年六月間某日止，在上開「億鑫行」擔任靠行經理人；以及自九十年六月間某日起至九十年十月中旬某日止，在上開「天承行」內擔任靠行經理人，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之三次犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯。㈢被告行為後，刑法第五十五條後段有關牽連犯之規定業已刪除，是於新法修正施行後，被告所犯之違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，以及違反修正後公司法第十九條第一項之未經公司設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為罪，即須分論併罰。惟依修正前刑法第五十五條後段規定，被告所犯上開三罪間，顯有方法、結果之牽連犯裁判上一罪關係，而應從一違反期貨交易法第一百十二條第五款情節較重之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處斷。茲比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告，應適用修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定。㈣綜上所述，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就刑法修正部分，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法即舊法之規定。七、被告行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修正公布，九十一年一月一日施行，茲比較修正前公司法第十九條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」之規定，以及修正後公司法第十九條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」之規定，僅有作小部分文字之修正，法定刑與修正前相同，修正後之公司法第十九條第二項規定，並無較修正前公司法第十九條第二項規定有利被告，依上開刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之公司法第十九條第二項規定。八、原審核被告所為，係違反修正前公司法第十九條第一項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定之罪，應依修正前公司法第十九條第二項規定處斷，以及期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪。起訴書認被告上開違反期貨交易法之犯行，係違反期貨交易法第五十六條第一項、第八十二條第一項、第一百十二條第三款、第四款、第五款之罪，固經公訴檢察官於本院九十五年十一月十六日審理時更正被告係犯期貨交易法第一百十二條第三款、第五款之罪。然被告對外招攬客戶與張氏公司簽約，並撰寫建議買進賣出價格、操作幣別之市場評論及分析報告供其所招攬之客戶參考及諮詢，並代客操作向張氏公司下單買賣外匯，係屬經營期貨顧問事業及期貨經理事業之範疇，已如上述，此要難謂與期貨交易法第五十六條第一項所定之未經主管機關許可發給許可證照，逕在期貨交易所提供之期貨集中交易市場內，依客戶指示之委託事項或條件受託從事交易進行期貨交易之規範內涵相符，此揆諸期貨交易法第五條：「期貨商受託從事之期貨交易，其種類及交易所以主管機關公告者為限。」、同法第五十六條以下關於期貨商之分支機構、組織型態、資本額、所營項目、負責人、業務員或其他從業人員行為之限制、受託範圍之限制、受託從事期貨交易，並應評估客戶從事期貨交易之能力、信用狀況及財力等規定極明。是公訴人認被告上開行為，尚涉違反期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款規定之罪，容有誤會，附此敘明。被告與同案被告鄭錦嶸、另案被告蔡水樹及真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，就在「天承行」內擔任靠行經理人期間之上開違反修正前公司法第十九條第一項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依修正前公司法第十九條第二項規定處斷，以及期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又公司法第十九條第一項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為者，以及期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，是被告在自八十八年十一月間起至八十九年六月間止之期間，基於經營其所成立之「匯重諮詢中心」個人工作室之目的；自八十九年十月間起至九十年六月間某日止之期間，基於在上開「億鑫行」擔任靠行經理人之目的；以及自九十年六月間某日起至九十年十月中旬某日止之期間，在上開「天承行」內擔任靠行經理人，基於經營同一事業「天承行」之目的；在上開各該期間內多次擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及多次擅自以公司名義經營業務或為其他法律行為之行為，均僅成立單純一罪。又被告上開三段期間內，分別在「匯重諮詢中心」、「億鑫行」及「天承行」內擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之三次犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。被告上開自八十八年十一月間起至八十九年六月間止之期間，在「匯重諮詢中心」個人工作室內，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行；以及自八十九年十月間起至九十年六月間某日止之期間內，在上開「億鑫行」擔任靠行經理人，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，業經公訴檢察官於原審審理時擴張被告此部分之犯罪事實在卷，有原審九十五年十一月十六日審判筆錄一份在卷可按（原審卷第四八頁），且此與被告業經起訴並經論罪科刑之自九十年六月間某日起至九十年十月中旬某日止之期間，在上開「天承行」內擔任靠行經理人，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，自得予以審理。被告所犯上開三罪間，有方法、結果及行為目的關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，應從一重之違反期貨交易法第一百十二條第五款情節較重之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、招攬客戶與張氏公司簽約，可自張氏公司向其所招攬客戶每口交易所收取之成交金額百分之八手續費中，向張氏公司抽取每口八百元之佣金，未經許可從事期貨顧問事業及期貨經理事業，非僅導致不明究理諸如證人乙○○、丙○○、朱億龍及案外人林俊昇、洪妤瑄等投資人，遭受莫名損失，並進而紊亂金融商品交易秩序，所生危害及犯後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，並說明如扣案如附表所示之物，其中如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，均係分屬於被告及共犯即同案被告鄭錦嶸、另案被告蔡水樹及真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人所有之物，業據同案被告鄭錦嶸於警詢時供認在卷（九十一年度偵字第八八二０號偵查卷第七頁），且為供其等共同為本件犯罪所用及預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知沒收。扣案如附表編號十三、十四、二二所示之天承行營業稅額申報書、天承行槓桿買賣許可證、天承行營利事業登記證及負責人資料等物，雖均為同案被告鄭錦嶸所有之物，然非供本件犯罪所用及預備之物，且非違禁物，本院依法自不得併予宣告沒收，附此敘明。另敘明移送併案意旨另以：被告另有於設在臺北市大安區○○○路○段二００號九樓之十一之「耀利國際財務顧問股份有限公司（下稱耀利公司）」擔任外匯分析師，明知提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單及受理客戶委託下單操作外幣保證金交易業務，係屬期貨交易之一，而未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，亦不得經營期貨顧問及服務事業，且其本人亦不具有期貨營業員之資格，又明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在國內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受同法之規範，如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業，竟與姜誠清（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案移請最高法院併案審理）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由被告於九十一年三月間，招攬被害人沈鎮至「耀利公司」簽立外幣保證金交易買賣契約，姜誠清則提供「耀利公司」之花旗銀行0000000 0000000號之帳戶，供被告收取沈鎮匯入之款項以及操作下單，致沈鎮不疑有他，陷於錯誤，而於同年三月七日及五月二日，經被告指示分將美金一萬元及美金三千五百元，匯至上開「耀利公司」之花旗銀行帳戶。詎被告嗣後均未提供外匯交易買賣報表，迄同年九月，因沈鎮要求被告返還投資款項未果，始知遭被告逕自挪用投資款項而受騙。因認被告就此涉有違反期貨交易法第五十六條第一項、第八十二條第一項、第一百十二條第三款、第四款、第五款之罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等罪嫌，且與上開業經起訴，並經論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係云云而移送併辦。經查：被告在上開「天承行」內擔任靠行經理人之期間係自九十年六月間某日起至九十年十月中旬某日止，已如前述，距離其自九十一年三月間起至「耀利公司」任職之時間，二者業已相隔長達約半年之期間，且被告自「天承行」離職時，即已無意再繼續從事經營期貨顧問事業及期貨經理事業之工作，其遂於離職後，另至雲林縣麥寮鄉六輕工業區內覓得技工工作等情，亦經被告於原審審理時坦認在卷（原審卷第一三頁、第四九頁）。是縱被告確有於九十一年三月間至「耀利公司」擔任外匯分析師從事經營期貨顧問事業及期貨經理事業之事實，然此亦顯係另行起意而為，難謂其此部分之犯行，與其在「天承行」擔任靠行經理人從事經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯行間，在主觀上係基於概括犯意反覆為之，抑或在客觀上有何時間緊接之連續犯裁判上一罪關係，自不得併予審酌，應退回原承辦檢察官處，另行依法處理，併此敍明。適用修正前公司法第十九條第二項、期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十五條，刑法第三十八條第一項第二款，判決甲○○共同連續未經許可擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，均沒收。其認事用法，核無違誤。九、檢察官上訴意旨：⑴被告於90年11月14日尚與丙○○約在天承行簽本票，91年1月23日被告之物尚留天承行內，⑵91 年3 月間被告在耀利國際財務顧問股份有限公司之行為與在天承行之行為相隔不到半年，屬連續犯，⑶原審對被告量刑過輕。惟查：⑴被告之物品放於天承行，未必即係仍在經營期貨顧問業。⑵被告在上開耀利公司之時間與本案時間相隔已達半年，難認有連續犯關係。⑶量刑屬法院職權審酌範圍。被告上訴意旨指稱伊係經營現貨，非期貨，惟被告所犯上開之罪，原審已說明清楚。綜上：檢察官及被告指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。併辦部分與上開有罪部分，無裁判上一罪關係，應退回（95年度偵續字第210號）。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　22　　　日刑事第八庭審判長法　官鄭文肅法　官蔡光治法　官陳貽男以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官王泰元中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第 56 條第 1 項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。七違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。【附表】 ┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────────┼─────┤│ 一 │電腦磁片 │四片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 二 │洪妤瑄客戶協議書 │十五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 三 │空白買賣紀錄 │八頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 四 │公司投資簡介資料 │四十頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 五 │宣傳資料 │二十八頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 六 │客戶電話訪術資料 │二十六頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 七 │買賣紀錄 │七頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 八 │空白委任書 │五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 九 │匯款收據 │三張 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 十 │匯款紀錄 │四張 │├──┼─────────────────┼─────┤│十一│公司投資介紹資料 │十頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十二│投資建議報告 │五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十三│天承行營業稅額申報書 │一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十四│天承行槓桿買賣許可證 │一張 │├──┼─────────────────┼─────┤│十五│交易明細單 │三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十六│公司幹部名片資料 │二頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十七│客戶朱億龍資料 │三三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十八│天承行客戶基本資料 │六頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十九│對帳單（一） │八三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二十│對帳單（二） │一０一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二一│分機表 │一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二二│天承行營利事業登記證及負責人資料 │二頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二三│天承行應徵人員廣告資料 │一七頁 │└──┴─────────────────┴─────┘

臺灣高等法院96年度上訴字第416號

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