臺灣高等法院96年度上訴字第4809號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 15 日
• 法官: 黃麗生、江國華、許宗和
• 被告: 丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4809號上　訴　人
即　被　告　丙○○
（現另案在台灣桃園監獄執行中）
選任辯護人　林清漢　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
押)
選任辯護人　許淵秋　律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
指定辯護人　本院公設辯護人　丁○○
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　楊景超　律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第91號，中華民國96年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13702號、13704、14690、17933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○、劉運祥、真實姓名年籍不詳綽號「雄哥」之成年男子（下稱「雄哥」，依被告所述係指戊○○）、洪清揚、均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，並屬行政院
依據修正前懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4 款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸，亦不得私運進口。丙○○因經由甲○○介紹向「雄哥」借款新台幣（下同）100萬元，其後「雄哥」向丙○○、甲○○表示請
其找人私運第一級毒品海洛因，丙○○、甲○○因丙○○無力清償積欠「雄哥」之借款而遭催索，乃圖私運第一級毒品海洛因成功後獲得報酬，即可抵償上開債務而應允，其後丙○○、甲○○在屏東市某露天咖啡廳向友人己○○提及受「雄哥」所託找人私運第一級毒品海洛因之事，且要求己○○尋找是否有缺錢要去「拼」之人，己○○因知悉庚○○、劉運祥（二人業經判決有罪確定）債務纏身急需資金解困且均欠其借款未清償，己○○為圖獲取相當報酬，並希望庚○○、劉運祥取得私運第一級毒品海洛因之代價即可清償積欠其之借款，並乃徵詢庚○○、劉運祥是否有意願私運第一級毒品海洛因入台以賺取報酬，經庚○○、劉運祥應允後，己○○於民國95年5月底某日分別邀約庚○○、劉運祥至屏東市
某咖啡廳與丙○○、甲○○洽談，並告知庚○○、劉運祥每私運第一級毒品海洛因1兩可獲得1萬5千元之報酬，經達成
協議後，丙○○即撥打乙○○所使用號碼000000 0000號行
動電話，要求乙○○帶庚○○、劉運祥前往泰國。丙○○、甲○○、己○○、乙○○、庚○○、劉運祥、「雄哥」、洪清揚即基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，「雄哥」即交付丙○○10萬元，以辦理乙○○、庚○○、劉運祥、洪清揚等人機票及辦理出國食宿相關事宜，丙○○即委託址設屏東市○○路60號「東豐旅行社有限公司」代辦出國機票，並於95年6月7日至前開旅行社領取劉運祥、乙○○、庚○○機票時，丙○○因知其另案遭通緝，為掩飾身分，竟基於偽造文書之犯意，即在東豐旅行社有限公司繳款單上偽造「謝瑜山」之署押2枚並交與東豐旅行社有限
公司以行使之，致生損害於謝瑜山及東豐旅行社對於客戶資訊管理之正確性。丙○○取得機票後，即於95年6月13日，
由丙○○、己○○分別駕駛車號1312-LB號、9M-5833號車輛搭載乙○○、洪清揚，甲○○、庚○○、劉運祥至高雄機場，乙○○、庚○○、劉運祥、洪清揚搭乘當日上午10時許之立榮航空班機前往泰國，抵達泰國後，乙○○、庚○○、劉運祥即聽從洪清揚安排住宿。而庚○○、劉運祥原預計於95年6月19日返回，惟因故耽擱，丙○○恐庚○○、劉運祥因
滯留泰國而心慌，乃請己○○至泰國告知庚○○、劉運祥將延後2天返台並安撫庚○○、劉運祥2人，經己○○應允後，丙○○為己○○購買至泰國來回機票，己○○即於95年6月19日前往泰國，迨己○○抵達後，乙○○即前往引領並帶同
己○○搭乘計程車與庚○○、劉運祥見面，己○○即告知庚○○、劉運祥耽擱期間台灣方面會加以補貼等語以安撫庚○○、劉運祥，其後乙○○、己○○即先行離去。嗣於於95年6月20日晚間11時許，由洪清揚乃將所取得以如附表二保險
套包裝之如附表一所示海洛因交付與乙○○，囑其分別轉交與庚○○、劉運祥，乙○○乃將以如附表二編號1保險套包
裝之如附表一編號1之海洛因交與庚○○，並將以如附表二
編號2保險套包裝之如附表一編號2之海洛因交與劉運祥，95年6月21日上午11時許，劉運祥就將所取得上開以保險套包
裝之海洛因5球塞入肛門，庚○○亦將所取得上開以保險套
保裝之海洛因6球，其中5球塞入肛門內，而另1球則塞入陰
道內，乙○○與庚○○、劉運祥遂一同坐計程車至曼谷機場並送庚○○、劉運祥先行返台，庚○○、劉運祥2人隨即於95年6月21日搭乘立榮航空B7-082號班機返回台灣高雄機場，而丙○○、甲○○駕車至高雄機場準備接應庚○○及劉運祥，並擬載送庚○○、劉運祥至嘉義地區後，與「雄哥」聯絡並交付攜帶入境之海洛因。嗣為警於95年6月21日晚間7時許，在高雄機場海關攔檢查獲庚○○，並扣得第一級毒品海洛因6球（共計淨重224.69公克，空包裝總重19.86公克），循線先後查獲在機場外等候之丙○○、甲○○，再於95年6月21日晚間11時許，在屏東縣屏東市○○路與中山路口，查獲
劉運祥，並在劉運祥位於屏東縣屏東市○○○路○段376巷32
弄72號住處扣得第一級毒品海洛因5球（共計淨重186.47公
克，空包裝總重18.16公克），再於95年6月22日下午4時30
分許、95年7月5日晚間7時30分許，在高雄機場，查獲自泰
國搭機返回台灣之己○○及乙○○2人，始知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○坦承有前揭事實之犯行，訊據被告丙○○否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有涉及本案，我不是共犯云云，訊據被告己○○雖坦承其為介紹人，惟辯稱其只是幫助犯云云，然查本件係丙○○因經由甲○○介紹向「雄哥」借款，因無力清償而允諾「雄哥」代找人私運第一級毒品海洛因，其後經由己○○介紹庚○○、劉運祥願負責實際攜帶第一級毒品海洛因入台，其後「雄哥」即交付丙○○10萬元，以辦理乙○○、庚○○、劉運祥及共犯洪清揚等人機票及辦理出國食宿相關事宜，而被告丙○○於95年6月7日至東豐旅行社有限公司領取劉運祥、乙○○、庚○○機票時，在東豐旅行社有限公司繳款單上偽造「謝瑜山」之署押2
枚，嗣於95年6月13日，由丙○○、己○○分別駕車搭載乙
○○、洪清揚，甲○○、庚○○、劉運祥等人至高雄機場，乙○○、庚○○、劉運祥、洪清揚搭乘當日上午10時許之立榮航空班機前往泰國，並由洪清揚安排住宿，其後因庚○○、劉運祥行程耽擱，己○○復於95年6月19日前往泰國，並
由乙○○即前往引領並帶同己○○搭乘計程車與庚○○、劉運祥見面，由己○○安撫庚○○、劉運祥。嗣於95年6月20
日晚間11時許，由洪清揚乃將上開第一級毒品海洛因11球交付乙○○，由乙○○轉交與庚○○、劉運祥，而於96年6月21日由庚○○、劉運祥分別夾帶上開海洛因（由中庚○○夾
帶海洛因6球、劉運祥夾帶海洛因5球）至泰國入台，嗣為警查獲等情，業據被告丙○○、甲○○、己○○、乙○○及庚○○、劉運祥於原審審理時供述甚詳，且所述情節互核一致。且被告丙○○於95年6月7日至東豐旅行社有限公司領取劉運祥、乙○○、庚○○機票時，在東豐旅行社有限公司繳款單上偽造「謝瑜山」之署押2枚，有卷附東豐旅行社有限公
司繳款單可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13704號偵查卷第11頁），並為被告丙○○所是認。再被告甲
○○於原審審理時即明確供承：「雄哥」有告訴伊是要私運「4號」（即第一級毒品海洛因）等語（見原審卷二第42頁
）；證人即被告己○○於原審審理時證稱：在庚○○、劉運祥出國前伊知道是運輸海洛因，所以伊又分別約庚○○、劉運祥出來，且丙○○、甲○○也在場，伊有告訴庚○○、劉運祥是運輸海洛因，要其2人考慮清楚要不要去等語（見原
審卷一第199頁）。則依被告己○○上開所證，被告己○○
確知係運輸第一級毒品海洛因後，尚再次向庚○○、劉運祥確認其意願，且被告丙○○、甲○○均在場，顯見被告丙○○、甲○○、己○○及庚○○、劉運祥均知悉所私運之毒品係第一級毒品海洛因。又扣案第一級毒品海洛因合計淨重達411.16公克，純度87.98％，而運輸第一級毒品乃屬法定刑
度為死刑、無期徒刑之重罪，從事此非法行為之危險性極高，且本件所運輸海洛因其價值非輕，如果未掌握每一個環節，並由彼此瞭解及信任之人處理，極有可能因此洩漏而被查緝，因此共犯若非已將私運海洛因毒品之內情告知，並達成共識，否則何以敢執行私運海洛因之犯行？又本件被告及共犯等私運之第一級毒品海洛因係以保險套包裝，而由共犯之庚○○、劉運祥以塞入體內之方式攜帶，查上開以保險套包裝第一級毒品海洛因而塞入陰道、肛門之方式並非罕見，且多次為警查獲並廣經報章電視媒體所報導，則一般人對以上開方式夾帶之毒品係海洛因當有認知。查被告乙○○經由共犯洪清揚交付以保險套包裝之第一級毒品海洛因11球，並分別交付於庚○○、劉運祥，被告乙○○及庚○○、劉運祥均實際接觸上開毒品，當均有認知係第一級毒品海洛因。雖被告丙○○於原審審理時稱：「雄哥」只說是「安仔」（指安非他命）云云，被告己○○於原審審理時辯稱：丙○○跟伊說是「安仔」（指安非他命）云云，然查被告丙○○、己○○於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時，從未以此置辯，於原審審理時始辯稱以為私運之毒品為安非他命云云，所辯本即難採信，況如前所述，被告丙○○、己○○及庚○○、劉運祥均知悉私運之毒品為海洛因，是被告丙○○、己○○上開所辯，均不足採。又證人即共犯洪清揚雖於原審審理時否認參與本件犯行，惟於原審審理時，被告丙○○、甲○○、乙○○及庚○○、劉運祥均一致供稱洪清揚確有與乙○○、庚○○、劉運祥一同前往泰國之情，共犯洪清揚亦供承同往泰國。而就共犯洪清揚參與情節，證人即共犯之劉運祥於原審供稱在泰國時伊有問洪清揚帶毒品之代價，洪清揚說1
兩1萬5千元等語（見原審卷二第186頁）；而被告乙○○於
原審亦供稱「雄哥」指示伊及洪姓人士（指洪清揚）帶庚○○、劉運祥出國，且在泰國時，都要聽洪姓人士吩咐；海洛因是洪姓人士交給伊，並要伊拿給庚○○、劉運祥等語（見原審96年7月19日審判筆錄第22頁）。另參諸證人即共犯洪
清揚於原審審理時亦稱要回國時有人拿一團一團白色粉末，叫伊等塞入肛門帶回台灣，說是毒品等語（見原審卷二第183頁），所述攜帶毒品方式，亦洽與庚○○、劉運祥攜帶方
式相符，若非其確實知情，豈有如何巧合？是被告等上開所述應非虛妄，堪認洪清揚顯有參與本件私運第一級毒品海洛因犯行。洪清揚否認參與，顯係畏罪卸責之詞，無足憑採。再本件係因被告丙○○積欠「雄哥」款項，經「雄哥」要求被告丙○○、甲○○找人私運毒品，進而由被告己○○介紹庚○○、劉運祥負責夾帶毒品入台，被告己○○並供承被告丙○○告訴伊事成之後不會讓其吃虧等語（見原審卷一第266頁），而被告丙○○與庚○○、劉運祥洽談私運毒品時，
被告丙○○亦告訴該2人可得代價，而庚○○、劉運祥、乙
○○、共犯洪清揚前往泰國時，被告丙○○、己○○均負責載送前往機場，而庚○○、劉運祥返回時，被告丙○○亦偕同被告甲○○前往接載；而被告己○○於庚○○、劉運祥滯留泰國期間，且前往泰國安撫該2人，其參與之程度甚深，
是被告丙○○、己○○顯與被告甲○○、己○○、乙○○、及共犯庚○○、劉運祥、「雄哥」、洪清揚均有私運第一級毒品海洛因之犯意聯絡，均為共同正犯，而非幫助犯，被告丙○○、己○○於原審所辯其為幫助犯及在本院前揭之所辯，均無可取。至公訴人認綽號「小貓」者亦係本件共犯，惟公訴人並未提出「小貓」之確切年籍資料供傳喚調查，雖被告乙○○曾供稱在泰國時係「小貓」將海洛因交給庚○○、劉運祥云云，惟於原審審理時即否認上情，供稱海洛因係共犯洪清揚交給伊，要伊交給庚○○、劉運祥等語，又雖其另稱：「小貓」是徐志明，在泰國到租的房間，是徐志明開門云云，然證人即共犯之庚○○於原審審理時供稱沒有看到「小貓」有拿毒品等語；證人即共犯之劉運祥亦稱對「小貓」一點印象都沒有，是本件並無確切證據足資證明確有「小貓」之人為本件共犯。又共犯之庚○○於警詢時一度供稱是綽號「小陳」之男子與其洽商夾帶毒品事宜，惟其於原審審理時已供承「小陳」係其杜撰，且本件係被告己○○介紹庚○○與被告丙○○、甲○○洽談私運毒品事宜，是堪認應無「小陳」之人。另被告丙○○、甲○○於檢察官訊問時一度供稱本件丙○○可獲得6萬元，甲○○可獲得4萬元云云，被告己○○於警詢及檢察官訊問時亦曾供稱其1兩可抽5千元云云，惟其於原審審理時均否認有上開報酬之約定，復無證據證明確有該報酬之約定，另參諸被告甲○○於原審審理時始終坦承本件犯行，若確有報酬之約定，應無獨否認此節之必要，是本件尚難逕認有上開報酬之約定。況有無報酬並非本件犯罪之法定構成要件，是被告己○○於本院稱其未獲利，亦無從為其有利之認定。又共犯之庚○○於95年6月21日晚間7時許自泰國曼谷抵達高雄國際機場時，即遭查獲，並由內政部警政署會同高雄關稅局扣得如附表一編號1及如附表二編
號1所示之物，有卷附高雄關稅局扣案貨物、運輸工具收據
及搜索筆錄1份、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄1份可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13702號
偵查卷第32、34、35頁）；而共犯之劉運祥係於同日晚間11時許，在屏東縣屏東市○○路與中山路口為警查獲，並在其屏東縣屏東市○○○路○段376巷32弄72號住處扣得如附表一
編號2及如附表二編號2所示之物，亦有卷附內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄1份可稽（見台灣桃園地方法院檢
察署95年度偵字第13702號偵查卷第23至25頁）。而扣案如
附表一所示之物，經法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分（數量、重量及純度，如附表一所示），有卷附法務部調查局鑑定通知書2紙可稽（見台灣桃園地方法
院檢察署95年度偵字第13702號偵查卷第6、7頁）。被告丙
○○、己○○前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告四人之犯行均堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第1級毒品，且均為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品。核被告丙○○、甲○○、己○○
、乙○○將海洛因由泰國運輸走私至台灣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第1級毒品罪及懲治走私條例
第2條第1項私運管制物品進口罪。被告丙○○、甲○○、己○○、乙○○及庚○○、劉運祥、「雄哥」、洪清揚間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、甲○○、己○○、乙○○持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告四人以一行為同時觸犯上開2
罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。起訴意旨所列法條雖未敘及被告四人犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，然被告四人由泰國私運海洛因入台，即應論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，且該罪與被告四人所犯運輸第一級毒品之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理。被告丙○○於東豐旅行社有限公司繳款單上偽簽「謝瑜山」署押，表示已領回身分證件後，持交東豐旅行社有限公司，核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其偽造署押為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○所犯上開運輸第一級毒品罪及行使偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之運輸第一級毒品罪論處。另按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，僅限於供出毒品供應之前手或上游之販賣者，並不包括共同正犯在內。其立法趣旨係在於藉此鼓勵下游者具體供出其上游，俾進行追查，以杜絕毒品不斷蔓延、氾濫。倘僅自白供出與自己共同犯罪之人，對於打擊上游販賣者之效用並未達成，自無邀減刑寬典之餘地（最高法院96年度台上字第3138、3063號判決意旨），是被告雖供稱「雄哥」（依被告所述係指戊○○）係本件共犯，然被告四人與「雄哥」均為本件共同正犯，揆諸前揭最高法院判決之要旨，本件尚無毒品危害防制條例第17條規定之適用。起訴意旨另略以被告丙○○、甲○○、乙○○與「雄哥」共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於95年5月26日，由丙○○、甲○○駕車搭載乙○○至高雄
市小港機場搭乘立榮航空B7081號班機至泰國曼谷，自姓名
年籍不詳之泰國華僑處，取得毒品海洛因130公克，並將之
塞入肛門藏放後，隨即於同年5月30日搭乘立榮航空B7082號班機返回高雄市小港機場，由丙○○、甲○○接機後，共同將毒品帶至彰化縣和美鎮汽車旅館交付予雄哥，因認被告丙○○、甲○○、乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4
條第1項運輸第一級毒品罪嫌云云，起訴意旨認被告丙○○
、甲○○、乙○○涉有此部分之犯行，無非係以被告丙○○、甲○○、乙○○之供述為主要論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例可資參照。本件被告丙○○固曾供稱有叫乙○○至泰國運毒130公克回台，伊跟甲○○有去機場接乙○○云云
；被告甲○○曾供「雄哥」有叫伊接送乙○○至泰國運130
公克海洛因毒品回台，伊與丙○○一起載乙○○去機場，毒品是在彰化和美鎮汽車旅館交給「雄哥」云云；被告乙○○亦曾供稱伊搭飛機至泰國曼谷，在泰國是1個不認識的華僑
跟伊接洽，伊將毒品塞到肛門，毒品是在彰化交給「雄哥」，丙○○交給伊5萬多元云云。查本件並未有毒品扣案，則
被告丙○○、甲○○、乙○○上開所述是否屬實，已無證據可佐，況被告丙○○、乙○○於原審審理時均堅決否認有此部分之犯行，被告丙○○稱伊雖有載送被告乙○○出國，但不知道要運輸毒品等語；被告乙○○亦稱該次是「雄哥」要泰國開貿易公司，看伊要不要幫忙，並沒有帶130公克海洛
因回國，是「雄哥」要伊騙丙○○、甲○○等語，已否認其上開供述之真實性。而縱如被告丙○○、甲○○、乙○○上開所供，然本次亦係「雄哥」要求，亦不能排除或係「雄哥」為試探被告丙○○、甲○○、乙○○等人是否堪予信任，待確認可行後，始為前揭經論罪科刑之運輸毒品之行為。況此部分並未扣得任何公訴人所指被告丙○○、甲○○、乙○○所私運之第一級毒品，又無相關鑑驗報告可資認定其物質成分，此部分並無其他之積極事證足資證明被告丙○○、甲○○、乙○○所述與事實相符之補強證據，自難據以認定被告丙○○、甲○○、乙○○有夾藏海洛因入境之此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○、甲○○、乙○○有何此部分之犯行，惟起訴意旨認此部分與前揭經起訴論罪科刑之部分有刑法修正前之連續犯等裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。被告丙○○、甲○○、己○○、乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，毒品危害防制條例第4
條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之
私運管制物品進口罪有併科罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1千元以
上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告四人。懲治走私條例第2條之規定，雖於95年5月5日修正，將同條第2項之常業犯規定刪除
，並將該條第3項、第4項規定移列至同條第2項、第3項，於95年5月30日公布施行，惟被告5人所犯之同條第1項之罪，
其條項、構成要件、刑度均未變更，就涉犯該條項之罪者，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「實施」，修正為「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告四人既屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時刑法。刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，則被告丙○○行為後新法業已刪除牽連犯之規定，如依刪除牽連犯後之規定，被告丙○○之行為須數罪併罰，而依修正前則可從一重處斷，經比較新、舊法，修正前之規定較有利於被告丙○○，自應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告丙○○。刑法第55條想像競合犯雖增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新、舊法比較之問題（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。刑法第59條酌量
減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法（參照最高法院95年10月18日第19次刑事庭會議決議）。修正前刑法第6
4條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」；修正後為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正前同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕
者，為7年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑減輕者
，為20年以下15年以上有期徒刑」，應以修正前之規定對被告有利。又按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。查本案被告及辯護人於原審準備程序即已明確表示對檢察官所提出之證據方法表示：「沒有意見」，復於原審審判期日就一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，即未爭執其證據能力，是本件被告丙○○、甲○○、己○○、乙○○及庚○○、劉運祥分別於警詢中之陳述及檢察官訊問以證人身分經具結後之證述，對其他被告而言，雖係審判外之陳述，審酌該陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開陳述，均有證據能力。
三、原審以被告四人犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條前段、第59條、刑法第216條、210條、第219
條，修正前刑法第55條後段之規定，並以被告四人走私運輸入台之海洛因固屬非是，惟衡渠等所運輸之海洛因重量係淨重411.16公克，純度87.98％，尚屬非鉅，且尚未流通於外
，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依司法院大法官會議決議釋字第263號解釋意旨，並依被告四人客觀之犯行與主觀之惡性加
以考量，對被告四人處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依修正後刑法第59條之規定酌量減輕被告四人之刑。且審酌被告等竟不事正途，當知海洛因流毒無窮，危害甚鉅，竟不惜以身試法，輸入毒品海洛重量，於闖關入境時即被截獲，尚未流入市面造成毒品擴散之危害，被告等之犯後態度、品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、被告四人犯罪情節輕重有別，並考量被告等素行等一切情狀，認被告丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。被告甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。被告乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。被告己○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案如附表一所示毒品海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品
，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收
銷燬之；如附表二所示之物，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，均為供運輸毒品所用之物，為本件共犯所有，並供本件運輸海洛因犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項前段規定沒收。另被告丙○○偽造如附
表三所示之署押，不問屬於犯人與否，均沒收之。再「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。是凡犯該條例
第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，法院於裁判時即應併為沒收之宣告，並無自由酌裁之權。但所謂犯運輸毒品罪所用之物，必與運輸毒品犯罪本身，有直接密切之關聯為限，與該犯罪無直接關係之物品，自不及之」，最高法院93年度台上字第1456號判決意旨著有明文，本件共犯「雄哥」交付被告丙○○辦理庚○○、劉運祥台灣與泰國間之來回機票、食宿之費用10萬元，被告丙○○於原審審理時供稱已辦理上開事宜用罄，而庚○○、劉運祥往返台灣、泰國之間所使用機票、食宿費用，顯係庚○○、劉運祥必要之交通、食宿支出，非供運輸毒品之用，亦非運輸毒品所得之對價，不在毒品危害防制條例第19條第1項所規定宣告沒收之列。又
本件被告等運輸約定之報酬，因被告等遭查獲而尚未取得，自無從為沒收之諭知；至被告乙○○於原審審理時供稱被告丙○○私人有拿2萬元給伊，作為消費使用；另「雄哥」有
給伊7萬5千元等語，惟上開2萬元係屬被告乙○○、丙○○
間之私人借貸關係，而上開7萬5千元被告乙○○供稱係「雄哥」在泰國開貿易公司，叫伊過去幫忙1個月等語，亦均無
證據證明該款項係因運輸毒品所得之財物，爰不宣告沒收。又被告乙○○於警詢中供稱被告丙○○撥打伊號碼0000000000號行動電話，要伊約帶庚○○、劉運祥去泰國等語，惟其已供明該行動電話卡在泰國已丟棄等語，則該行動電話卡記已滅失，即無庸諭知沒收；另庚○○於警詢時供稱被告乙○○會撥打號碼0000000000號行動電話聯繫約地點詳談此次走私毒品事宜等語，惟亦供明該行動電話係綽號「榮仔」者所有等語，則該行動電話既非共犯庚○○或其他共犯所有，亦不宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告丙○○否認其犯行等，被告己○○稱其只是幫助犯等，被告甲○○、乙○○請求再減輕其刑等而提起上訴均為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　15　 　日刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　24　　 日附表一：
┌──┬────────┬──┬─────┬─────┐│編號│扣案物品名稱 │數量│重量、純度│備註 │├──┼────────┼──┼─────┼─────┤│ 1 │第一級毒品海洛因│6球 │共計淨重22│由被告蔡意││ │ │ │4.69公克，│真攜帶入境││ │ │ │純度87.98%│ ││ │ │ │，純質淨重│ ││ │ │ │197.68公克│ │├──┼────────┼──┼─────┼─────┤│ 2 │第一級毒品海洛因│5球 │共計淨重18│由被告劉運││ │ │ │6.47公克，│祥攜帶入境││ │ │ │純度87.98%│ ││ │ │ │，純質淨重│ ││ │ │ │164.06公克│ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────┴──┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬─────┬─────┐│編號│ 物品名稱 │數量│ 重 量 │備註 │├──┼────────┼──┼─────┼─────┤│ 1 │保險套 │6個 │總重19.86 │包裝附表一││ │ │ │公克 │編號1 之毒││ │ │ │ │品所用 │├──┼────────┼──┼─────┼─────┤│ 2 │保險套 │5個 │總重18.16 │包裝附表一││ │ │ │公克 │編號2 之毒││ │ │ │ │品所用 │└──┴────────┴──┴─────┴─────┘附表三：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│偽造之署押 │數量 │ 備 註 │├──┼────────┼───┼──────────┤│ 1 │東豐旅行社有限公│2枚 │被告丙○○偽簽 ││ │司繳款單上偽造之│ │ ││ │「謝瑜山」署押 │ │ │└──┴────────┴───┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，
得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。