臺灣高等法院96年度上訴字第5430號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5430號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3349號，中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2569號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，自民國（下同）94年12月初某日起至95年1 月25日之期間內，在不詳處所，向不詳姓名年籍之成年男子購得海洛因、安非他命後，除少部分供己施用外，餘則加料稀釋後分袋包裝，再以綽號「不良」名稱，持行動電話0000000000號對外聯絡，販賣海洛因、安非他命予持用行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等不詳男子、持用行動電話0000000000號之自稱「青仔之親戚」之男子、0000000000號綽號小靜之人、0000000000號之女子、0000000000號之張淳惠、持用市內電話（02）00000000號綽號「老四」之男子等不特定人而從事海洛因、安非他命之販賣牟利。嗣於95年1 月25日上午10時30分許，在臺北縣樹林市○○街116巷「喜從天降大廈」地下1樓停車場，被告正欲取車時，遭具司法警察身分之板橋憲兵隊人員，以通緝犯身分，予以逮捕查獲，並當場自被告身上，扣得海洛因2包（其中1包有5包分裝毒品，故計為6包，共驗餘淨重32.52公克，空包裝總重3.72公克）、安非他命2包（共驗餘淨重24.9825公克）、及販毒所得之現金新臺幣（下同）368,999元等物，另在同大廈臺北縣樹林市○○街116巷41弄3號9樓內，另扣得在場之被告前同居女友張淳惠親筆書寫向被告索取毒品之字條，因認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，並於原審審理時，請求訊問證人鄭文毅、黃志煒、林永發、林敏男、謝豐州、劉春輝、張淳惠等人，證明被告曾以行動電話與彼等聯絡有關販賣毒品之事實。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例則著有明文。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，黃志煒帶朋友來找伊要債，黃志煒的朋友看到安非他命自己拿的等語。

三、本件公訴人認被告涉有販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中坦承扣案之毒品及現金係其所有之供述、證人即與被告同行之友人林永發於警詢時及偵查中之證述、證人即查獲本案之司法警察吳昇峰於偵查中之證述、法務部調查局95年3月24日調科壹字第060011398（海洛因）號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心95年2月24日安鑑字第00295號鑑驗通知書（含被告之尿液、扣案安非他命之鑑驗）各1份、本件相關之監聽譯文資料、被告之販毒網路圖、相關行動電話號碼租用人身分資料及監聽譯文各1份、載有張淳惠書寫向被告索取毒品之字條，為其主要論據。

四、惟查：（一）就本件扣案現金368,999元部分，被告辯稱係因於94年間向高士鈞借錢，而於95年初農曆過年間向卓藝諳借了12萬元，湊了一筆錢要還高士鈞等語，經核與證人高士鈞於原審審理中證稱：伊認識被告約10年左右，交情不錯，彼此間有金錢往來，借來借去，但金額不大；兩人認識多年來只有一次金額比較大就是在94年年中的時候，被告說他要租房子，當時伊跟被告說伊沒有現金，但是有1張台新銀行的現金卡（卡號：00000000000000號）可以借他，那張卡的額度是40萬元，伊與被告沒有約定利息，因為伊蠻信任被告的，被告對伊也不錯；伊向被告說借了錢要去繳利息，有多的錢也要補回去；伊將現金卡借給被告後，被告有拿去預借現金，有一次被告也問伊要到那裡去繳利息。伊後來有去台新銀行的櫃檯問過，他們說被告有繳利息；被告總共借了多少錢伊不清楚；伊最後去查，40萬元的額度都用光了。預借現金沒有寄帳單，都是發簡訊，伊是一直到95年2月才收到簡訊，說伊的現金卡沒有去繳利息；現在被告已將前開現金卡還伊等語（參原審卷第一宗第219頁至222頁、第225頁），及證人卓藝諳於原審審理中證稱：伊是被告的大姐，被告在95年1月快農曆過年的時候，有對伊說因過年錢不夠用，要向伊借錢，當時被告向伊借12萬元，因為伊生意很忙，就把伊的陽信商銀提款卡（帳號：0000000000000號）交給被告自己去提錢，後來伊有查，被告確實是提領12萬元沒有錯等語（參原審卷第一宗第222頁至225頁）所供情節均相符。又參酌台新國際商業銀行、陽信商業銀行溪洲分行調取證人高士鈞、卓藝諳前開現金卡、提款卡帳號之交易紀錄，證人高士鈞前開台新銀行之現金卡帳戶確實有多筆借還款紀錄，迄95年1月前並無異常；而證人卓藝諳前揭陽信商業銀行存款帳戶於95年1月25日確實有提領12萬元之記錄（連續提領6次，每次提領2萬元），此有台新國際商業銀行96年4月14日台新總法制字第09600001087號函暨所附資料、陽信商業銀行96年4月18日陽信溪洲字第9600029號函暨所附資料等附卷可稽（參原審卷第一宗第258-1至258-2頁、第259-1至259-6頁），是起訴書所指本件經警於被告住處扣得之現金368,999元為被告販賣毒品所得一節，是否真實，尚令人產生合理懷疑，尚難憑為不利被告之證據；（二）公訴人所指被告販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予持用行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等不詳男子、持用行動電話0000000000號之自稱「青仔之親戚」之男子、0000000000號綽號小靜之人、0000000000號之女子、0000000000號之張淳惠、持用市內電話（02）00000000號綽號「老四」之男子部分，並未由檢察官舉證證明被告確有以電話與上開行動電話持有人聯繫有關販賣毒品之事宜，原審審理中，檢察官請求訊問之證人，亦查無以行動電話與被告聯繫買賣毒品情事。此可徵諸證人鄭文毅於原審審理中結證稱：0000000000號的行動電話申請名義人是伊沒錯，但是使用人不是伊，是伊的一個朋友，他名字好像叫蔡志鵬；那時就是伊要手機，他要門號，他欠費無法申請，就用伊的名字去申請上開手機門號，伊拿該手機，他拿門號去使用；伊不認識本案被告，伊也不曾撥打被告行動電話0000000000號，伊也沒有向被告買毒品；伊記得伊和在庭的被告見過一次面，在路上碰到的，當時是因為蔡志鵬騎機車載被告，伊和蔡志鵬聊天，所以看過被告一次；伊不知道被告在做什麼事，也不知他有無販賣毒品；至於蔡志鵬以前住在萬華西園路寶清街光復橋下來第一個或第二個紅綠燈左轉那邊的一個3樓，男性，大概30歲出頭，操台語口音，身高大約168公分左右，身材中等，沒有特別特徵；伊現在找不到蔡志鵬，他都不繳電話費，害伊被催繳，已經1年多沒有聯絡了等語（參原審卷第一宗第205至208頁），證人黃志煒於原審審理中證稱：伊有使用申請名義人為呂美松，門號為0000000000之行動電話，伊是從89年開始使用，一直到現在還在用；伊與呂美松是表兄弟，因為申請前開電話時，伊未滿18歲，所以用呂美松的名義辦手機，呂美松那時已經滿18歲；伊在94年10月、11月左右認識庭上的被告，被告的綽號叫「不良（台語）」；在95年1月10日時，伊曾經用上開0000000000之行動電話跟被告行動電話0000000000號通話，因為之前95年1月1日時，被告家裡有困難，還有一個小朋友，需要用錢，伊就借被告10萬元；伊那時在作貨運業，生活過的還不錯，所以有錢可以借被告；後來1月10日伊打電話給被告，向他說多少還一點，後來伊和一個朋友「阿宏」（台語），在1月10日晚上11、12點通完電話後不到1個小時，到被告當時在三重靠近忠孝橋下的住處，找被告拿錢，但是被告沒有錢還伊；之前伊有跟「阿宏」說被告欠伊10萬元，「阿宏」到被告前開住處後，看到被告有1包安非他命，就出手拿過來，「阿宏」說有拿總比沒拿好，並說願意跟伊算，他拿多少安非他命就會給伊多少錢，因為伊本身已沒有施用毒品，就讓「阿宏」拿那包安非他命；伊跟「阿宏」說你給伊的錢，就算是被告還伊的；當時伊的心理是這麼打算，但還沒有跟被告講，但後來「阿宏」並沒有把那包安非他命的錢給伊，人就不見了等語（參原審卷第一宗第208至216 頁），證人林永發於原審審理中證稱：伊認識被告一、兩年，伊有施用安非他命及海洛因；伊施用的海洛因、安非他命是向一個約30歲左右、住台北縣、講台語、綽號叫「阿弟仔」的男子買的，其真實姓名伊不知道，只知道他住台北縣板橋市○○街那裡。0000000000這個行動電話號碼是伊的，0000 000000、0000000000等伊則沒有印象；0000000000這支電話因為伊使用的比較久，所以比較有印象，但現在沒有在用了；伊應該有用過這支電話跟被告通過電話，但沒有跟被告談到買賣毒品的事情；本件警方扣案的電子磅秤、海洛因3包、安非他命3包、夾鏈袋、吸管2隻、彈殼1發等物，只有彈殼1發和部分夾鏈袋是伊的，其他不是伊的；伊被搜到的東西與被告的東西混合在一起；被告的綽號叫「不良」，平常可能『牽猴』（擔任土地仲介）維生，伊也不認識張淳惠；伊不知道男生、女生、妹妹、一張、兩張各自代表何意，我稱海洛因、安非他命都是直接用台語說「何阿」、「安仔」等語（參原審卷第二宗第116至119頁），證人林敏男於原審審理中證稱：伊認識被告大約兩年多，伊都叫他不良（台語），並無常常往來，伊是租房子給被告；伊曾經施用海洛因、安非他命，但是勒戒後伊就沒有吸食，大約有1年的期間沒有吸食了；95年1月25日下午1時20分的時候，伊有去台北縣樹林市○○街9樓那邊收被告的房租；伊去的時候，憲兵隊已經在現場，伊身上被查獲的毒品是伊原本就帶在身上的；那時候伊被搜到的毒品是海洛因，一點點而已，並無搜到安非他命；伊被查獲的海洛因是伊伯父那時過世，伊回高雄時，向伊表弟彭新忠拿的，彭新忠現在人在監獄服刑；伊有吸毒是因為伊表弟的關係，伊的毒品來源都是從高雄來的；伊沒有向被告買過毒品，也沒有聽過被告有在賣毒品，如果伊知道被告有販賣毒品，我就直接找被告就好了；至於憲兵隊的筆錄記載伊說管理員曾經告訴伊被告有在賣毒品（參95年度偵字第25 69號偵查卷第51頁），應該是憲兵隊去伊房子那邊的時候，管理員提醒我不要上去，因為憲兵隊在上面，聽說是來抓毒的，所以伊在筆錄才會這樣說，但這些都是管理員的猜測等語（參原審卷第二宗第120至122頁），證人謝豐州於原審審理中證稱：0000000000這支電話，是伊在使用，何時開始使用伊忘記了，應該是前年辦的，到去年年初的時候還有在用，但時間伊無法確定，伊大約使用3個月就被停話了，因為常常被朋友借去打，帳單過多，伊就停掉了；伊不認識被告，為何伊的0000000000這支電話會於95年1月18日19時39分曾與被告通聯，伊也不清楚，可能是伊朋友借去打的，因為時間太久伊也不知道是誰借的；伊沒有施用毒品的前科，只有一次在桃園因搖頭丸案件被查獲，但伊被判無罪，因為伊是被害人等語自明（參原審卷第二宗第123頁），而證人謝豐州確實並無毒品前科一節，亦有其本院被告前案紀錄表1份附卷可按（參原審卷第二宗第189頁），另徵諸證人劉春輝於原審審理中證稱：0000000000這支電話，是呂竣宇借伊使用，但呂峻宇借給伊這支電話的時候，不久就被一個叫「小李」約二、三十歲左右的男子拿去用，一直不還伊；伊就請呂峻宇去把這隻電話停掉；伊不認識被告，也沒有看過（當庭指認），為何0000000000這支電話在95年1月7日與被告曾經有相互通聯紀錄，伊不清楚，因為「小李」把這支電話拿去，所以「小李」跟誰聯絡伊不曉得；「小李」是朋友介紹的，伊只知道他叫「小李」；因為上開電話是易付卡，只有儲值200 元，所以伊覺得借人也沒有關係等語（參原審卷第二宗第124至125頁），證人張淳惠於原審審理中證稱：伊認識本案被告，是朋友關係，伊的綽號是「烏龜」，0000000000這支行動電話是伊去年使用的，用的時間不是很長，扣案的字條兩張是伊寫的（參95年度偵字第2569號卷第171頁），但不是寫給被告的，是寫給伊另一個朋友的，他綽號也叫「不良」，但不是庭上的被告；字條上面所稱的「不良」，真實姓名、年籍為何伊不清楚，因為之前伊施用毒品，提藥時人會不舒服，都會請這個綽號「不良」的朋友幫忙，看他那邊有沒有毒品，讓伊先止癮一下，有多的話給伊一點；本件被查獲當時，伊只是去暫住被告家（臺北縣樹林市○○街116巷41弄3號9樓），扣案的紙條應該不是那時候寫的；伊也不是寫給被告的；至於0000000000的電話於95年1月份時不是伊在用的，偵查卷內的簡訊（參95年度偵字第2569號卷第168頁）也不是伊發的；上開電話號碼不是伊辦的，伊也不曉得是誰辦的，伊是於95年間在三重的跳蚤市場買的，只用幾個月而已；伊本人有施用毒品海洛因、安非他命；毒品來源大部分是跟朋友「小萍」（20幾歲，女，住三重、新莊）買的等語（參原審卷第二宗第143至147頁），亦證明被告並無販賣毒品予人。又扣案張淳惠所書寫之紙條2張，雖經證人張淳惠前揭證稱該紙條係寫予另一名綽號與被告同為「不良」之友人等語，衡情未免過於巧合，而足令人懷疑其真實性，惟縱認上開紙條2紙確係證人張淳惠以被告為收受對象所書寫，但依該紙條2紙上語焉不詳之內容，亦難以遽行推論該內容係指涉第一級、第二級毒品之交易；況本件亦無其他證據足以證明前開2張紙條確實已經交予被告收受，更無從憑以推論被告是否依前揭紙條所載之內容而販賣第一級、第二級毒品予張淳惠。本件被告辯稱：扣案張淳惠所寫的字條，伊不能確定是不是寫給伊的，因為伊從來沒有收到，是警方搜出來時伊才第一次看到等語，尚非不可信；

（三）就公訴人引為證據之監聽譯文部分，訊之被告固不否認前開譯文之內容係其本人之對話，惟於原審辯稱：上開譯文是因為伊當某件毒品案件之祕密證人，警方要求伊提供曾經與該檢舉對象有毒品交易之人出來，所以伊才會打那些電話，想要打聽相關訊息，並不是伊要販賣毒品等語。經查，本件被告確曾於本件案發前之94年9月5日以祕密證人之身份，在行政院海岸巡防署台北機動查緝隊指證某對象販賣毒品，並明確證稱該檢舉對象有關販賣毒品及其他嚴重不法情事一節，業經原審依職權調取海岸巡防署台北機動查緝隊檢舉筆錄、法務部調查局台北縣調查站調查筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署訊問筆錄各1份，查明無訛，在卷可按（被告擔任祕密證人之筆錄部分，均封存於證件存置袋內），堪認被告辯稱其於本件起訴書所指犯罪時間前有擔任檢舉販毒情事之祕密證人，其前揭受監聽之通話內容，係為配合警方查緝前開檢舉對象不法情事，所以才到處打電話試探消息等語，並非無憑。綜上所述，本件檢察官僅以被告之通聯紀錄及譯文內容、及扣案證物等為推論被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯行之依據，惟經原審傳喚各該有關通聯紀錄所示電話號碼之申請人或使用人到庭作證，依渠等證言，均無從確實證明渠被告確有販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命等情事。又被告辯稱檢察官所舉前開通聯紀錄及譯文內容，係其配合警方辦案所為之通話一節，並非無稽。而被告遭查扣之現金368,999元部分，被告所交待之來源及用途，亦核與證人高士鈞、卓藝諳前揭證述情節、暨原審向各該銀行函調資料所示情形相符。至扣案被告所有之毒品海洛因2包（其中1包有5包分裝毒品，故計為6包，共驗餘淨重32.52公克，空包裝總重3.72公克）、安非他命2包（共驗餘淨重24.9825公克），數量雖然不少，惟尚非顯逾稍有資力之毒癮者所可能持有之數量；況本件查獲之日期己近農曆春節假期，被告於原審辯稱因年節將至，過年期間購買毒品不易，所以屯積較多毒品等語，尚與常理無違，自不能以被告持有上開數量之毒品，遽行推論被告確有販賣毒品之意圖。本件檢察官對於起訴事實之舉證並未達超越合理懷疑之程度，此外復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之罪嫌，應認本件不能證明被告犯罪。至於被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，應為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行所吸收，而被告前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，業經原審95年度訴字第1049號判決有罪，並經本院95年度上訴字第2455號判決駁回被告上訴而告確定一節，有本院被告前案紀錄表1份、前開判決書2份在卷可考，是本院自無從再就被告持有前開第一級、第二級毒品罪部分再行論罪，附此敘明。

五、原審因而為無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨以：（一）本件經警對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，被告確有以該電話與0000000000號等年籍姓名不詳之人為毒品交易之情，有該監聽譯文1件附卷可參，而被告於偵查、審理中亦均坦承有使用該電話與其他門號之行動電話為毒品交易之聯絡，足認該監聽譯文之記載應堪屬實。又證人黃志煒於原審審理中證稱：確有使用0000000000號行動電話與被告聯絡，並因被告積欠其10萬元，故拿1包安非他命給伊抵償債務等語，則被告以安非他命抵償其對於黃志煒之債務，應屬有償轉讓該安非他命，其所為應該當於販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。再依卷附之證人張淳惠所書立之字條2紙，內容含有「留一些妹妹給我」、「我朋友處理兩張」、「若有出就是現金給你」等欲向被告購買毒品「妹妹」（即海洛因）之文字，雖證人張淳惠於審理中謊稱：綽號「不良」之人有提供海洛因給伊施用，字條是伊要向「不良」索取海洛因，但因藥癮發作，神智不清，不知為何會提到現金，且「不良」並非甲○○等語，惟被告自承其綽號為「不良」，且該字條係於被告住處搜得，則證人張淳惠供稱該不良另有其人，顯有避重就輕之情，顯非屬實，是上揭字條應堪採為認定被告犯罪事實之證據；（二）至被告辯稱：94年年中檢察官請伊配合辦案，市刑大偵六隊有警察在賣毒品，叫伊提供線索，找那些施用毒品的人出來作證，伊找到林松豪和林松豪的哥哥出來作證等語，惟本案卷附之監聽譯文中，並無被告所指林松豪、林松豪哥哥其人，縱被告有於起訴書所指之犯罪時間，於另案擔任檢舉販毒情事之秘密證人，惟原審判決並非指明被告所擔任之秘密證人與被告有何關連，而僅以被告擔任秘密證人一節，即採信被告辯詞，而認卷附之監聽譯文內容不得採為被告販毒之證據，難認妥適，原審以證據不足而為無罪判決，應有違誤等語，指摘原審判決不當。惟查，被告是否使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話為毒品交易？對方為何人？是否實際有買賣毒品之行為？數量價格若干？並無積極證據加以證明，被告於本院又予否認，尚難逕以上開電話之監聽譯文作為被告販賣毒品之直接證據。又轉讓毒品與販賣毒品之犯罪構成要件不同，上訴意旨所指被告以安非他命抵債，是否即可該當於販賣第二級毒品安非他命之構成要件，尚令人產生合理懷疑，至於其他上訴意旨所指要係對於原審證據之取捨以及推理，任意指摘，並未提出積極證據以實其說，核諸原審對於本件證據之取捨以及心證形成之說明，並無違反經驗法則、論理法則之處，自不得任意指其違法，是本件上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。