96年度矚上重訴字第17號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：96 年 04 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　96年度矚上重訴字第17號上　訴　人　乙○○ 即　被　告選任辯護人　連元龍律師陳瓊苓律師上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　許坤立律師郭香吟律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度矚重訴字第1號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10909、10934、11560、12605、13000、13353號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。乙○○共同連續為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。應向公庫支付一定之金額與預防再犯所為之必要命令之宣告如附表所示。緩刑期間付保護管束。甲○○共同連續為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。應向公庫支付一定之金額與預防再犯所為之必要命令之宣告如附表所示。緩刑期間付保護管束。事實一、乙○○於民國（下同）93年4月13日係眾大股份有限公司（下稱眾大公司）之登記負責人，於90年4月24日係匯孚投資開發股份有限公司（下稱匯孚公司）之負責人（本院卷附匯孚公司變更登記表，92年12月31日變更登記負責人為陳鏡亮），甲○○於93年5月14日係博通社諮詢顧問股份有限公司之負責人（下稱博通社公司，眾大與匯孚、博通社公司，依據卷附公司變更登記表均登記設立於台北市○○○路○段97號17樓，依據公司查詢登記資料屬於家族公司，乙○○仍為匯孚公司實際負責人）均為受前開公司所有股東委託處理各該公司事務之人。乙○○、甲○○明知公司之資金運用，應以各自負責公司之最大利益為最優先考量，且明知眾大公司93年4月13之登記資本額僅一千萬元司，起訴書誤為2.66億元，應予以更正），博通社公司93年5月14之登記資本額為一億零二佰萬元（原審誤為一億一千二百萬億元，應予以更正），公司現金流量周轉影響公司至鉅，二人竟均萌意圖損害本人 (即眾大、匯孚、博通社公司以及全體股東，以下所稱本人皆同)之利益，而為違背其任務之行為，共謀將本人之款借貸予第三人丁○○，而乙○○亦另將本人之款借貸予陳藹玲或甲○○個人，又甲○○亦另將博通社公司之款借貸予丁○○，二人基於概括犯意連續為下列背信行為，而分別生損害於本人即眾大公司、匯孚公司、博通社公司以及全體股東之利益：㈠、93年4月22日，因丁○○向甲○○借貸二百萬元，甲○○本身亦需資金一百萬元周轉，甲○○乃向乙○○調現，乙○○遂自眾大公司轉匯二百萬元至匯孚公司、匯款一百萬元至耐斯國際開發股份有限公司（下稱耐斯公司），再由耐斯公司以該一百萬元購買二張台支交由甲○○個人使用，甲○○在匯孚公司收到乙○○自眾大公司所匯之二百萬元後，以匯孚投資公司名義出資購買面額五十萬元台支四張，共計二百萬元交付丁○○使用（票號：0000000至0000000號共計四張），乙○○及甲○○上開款項支出以暫付款科目列帳，致生損害於匯孚公司、眾大公司與全體股東之利益（下稱事實一㈠部分）。㈡、93年7月間，丁○○向甲○○借一百八十萬元，甲○○再向乙○○調現，乙○○乃於93年7月5日以眾大公司名義再購買面額六十萬元之台支三張，交由甲○○交丁○○使用（票號：0000000至0000000號），乙○○上開款項支出仍以暫付款科目列帳，致生損害於眾大公司與全體股東之利益（下稱事實一㈡部分）。㈢、94年8月間，丁○○因欲購買丙○○所經營而正準備申請上櫃之寬頻房訊公司股票，向甲○○借款三千萬元，甲○○再向乙○○調借，乙○○乃向耐斯公司總管理處財務及會計處長兼負責眾大公司財務業務之黃琴善，詢問公司有無多餘資金支應，黃琴善向乙○○表明眾大公司流動資金不足，無法支應此筆三千萬元，乙○○明知眾大公司並無足夠資金支應，仍轉向同屬關係企業之愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司副總經理張志平預支廣告費用四千萬元。張志平乃於94年8 月3日由彰化銀行永春分行愛鮮家公司帳戶匯款一千七百萬元至合作金庫大安分行眾大公司帳戶，由土地銀行南港愛鮮家公司帳戶分別匯出六百五十萬元、一百五十萬元至眾大公司在合作金庫大安分行及安泰銀行敦南分行之帳戶，由合作金庫東台北分行愛鮮家公司帳戶匯五百萬元至萬泰銀行營業部眾大公司後，自華南商業銀行新市分行愛鮮家公司帳戶提領現金一千萬元，在華銀南松山分行購買二十張面額50萬元之台支本票交付乙○○收執。乙○○在接到張志平交付之二十張面額五十萬元之台支本票後，即在未告知黃琴善之情況下，借給外甥媳陳藹玲使用；另愛鮮家公司匯款三千萬部分，則交代黃琴善提領後，由眾大公司公司支出二萬四千元之手續費用購買面額五十萬元之台支六十張後，交付甲○○，由甲○○將該六十張台支本票交付丁○○使用（票號0000000至0000000號影本）。乙○○並指使黃琴善在會計科目以「與預收貨款」及「暫付款」登帳，致生損害於眾大公司與全體股東之利益（下稱事實一㈢部分）。㈣、95年1月間丁○○再向甲○○借款700萬元，甲○○竟以博通社公司名義出資購買面額五十萬元台支十四張共計七百萬元交付丁○○使用，並以暫付款科目列帳，致生損害於全體股東之利益（下稱事實一㈣部分）。嗣於95年5月間經檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組偵辦後，乙○○及甲○○始自95年5月底，陸續將上開各筆款項歸墊，致生損害於本人即眾大公司、匯孚公司、博通社公司及其等全體股東之利益。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上訴人即被告乙○○、甲○○於本院審理時陳稱對起訴書所記載犯罪事實認罪，且對於前述資金流向均不爭執，惟對其等之行為辯稱略以不知此屬於背信，其等之辯解如下：㈠、被告乙○○辯稱略以：【93年4月22日之三百萬元及93年7月間之一百八十萬元，乙○○係借予關係企業和盟流通公司總經理甲○○，並不知甲○○將其中三百八十萬元轉借丁○○，被告甲○○已在集團企業工作二十餘年擔任總經理，乙○○確信該借款將返還，又有利息約定，且甲○○在集團企業有薪資、年終分紅、退休金等可扣抵，不致倒帳而生損害於公司，乙○○以董事長身分核決暫付款後，再以私人名義借出，並無損害於眾大公司。而借款即負有返還義務，甲○○不因受領借款而取得不法利益，乙○○並無為甲○○不法所有或不法利益之犯罪意圖，且和盟流通公司、匯孚投資公司與眾大公司本就有業務往來，縱有借款也不違背職務，即與背信罪之構成要件有間。94年8月3日乙○○動支四千萬元之暫付款，用以轉借陳靄玲一千萬元、甲○○三千萬元，因借款金額龐大，故乙○○在事前即詢問甲○○用途，甲○○告以係丁○○因投資需要而借用，而因投資需要借款，並非不法用途，即不生為第三人不法所有問題。丁○○借三千萬元後，此筆款項係流入寬頻房訊公司，作投資公司股款，益證甲○○所稱丁○○因投資而調借金錢非虛，且丁○○乃退休校長，所育兩子均醫師並為總統親家，在當時社會形象良好，借錢與第一親家供正當投資用途，一般人當不致有追索無門之懷疑。故乙○○在甲○○、丁○○必將還款之認知與確信下，核准動用暫付款，撥付甲○○借與丁○○使用，並以自己為第一還款義務人，在帳目上記錄暫付乙○○，足證被告乙○○確信此筆三千萬元無不法用途，最後將如期歸還公司並獲得利息，確無不法損害公司之意圖。94年8月3日借予甲○○之三千萬元，於95年6月15日附加利息七十八萬元，由甲○○以現金共三千零七十八萬元存入被告乙○○帳戶，再由被告乙○○轉帳歸還眾大聯合公司。而94年8月3日借予陳靄玲一千萬元，陳靄玲已分別於95年6月14日、6月15日加計百分之四利息返還，其中因換成新台幣所產生之匯差五萬九千八百元，亦由被告乙○○墊付補足，合計眾大公司共受償本息一千零三十三萬九千九百四十五元。又93年4月22日及93年7月間被告乙○○核准暫付款借與被告甲○○兩筆共四百八十萬元，被告乙○○並不知其中三百八十萬萬元係被告甲○○轉借與丁○○，故該二人之間何時還款，被告乙○○並不知情。另93年4月22日借出之三百萬元暫付款，被告甲○○於95年5月30日、6月9日與6月14日合計歸還三百十五萬七千八百九十一元，被告乙○○已指示會計依帳務流程先存入匯孚公司與耐斯國際公司，再轉匯眾大公司；93年7 月間一百八十萬元之借款，則由被告甲○○於95年6月9日以一百九十萬四千一百五十三元存入眾大聯合公司帳戶中。綜此，上述還款紀錄均按支用天數附加年息百分之三或四之利息，足證被告乙○○並無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益，所為即不該當刑法背信罪之構成要件。乙○○在94年8月3日核決動支後，因四千萬元之金額較高，雖屬董事長暫付款核決權限之內，但乙○○仍於同年8月底愛之味公司董事會遇及眾大公司監察人楊鐵爐時，已向其說明，彼亦認可此事屬董事長權限，94年10月21日眾大公司董監事聯席會議，乙○○亦將此事列入議案，經全體出席董事無異議通過准予核備，倘乙○○係蓄意損害公司之利益，刻意隱匿尚且不及，豈有主動向監察人報告及補呈董監事聯席會議決議之理。又眾大公司訂有分層負責辦法，董事長有五千萬元以下暫付款之核決權限，被告乙○○主觀上對其核決四千萬元之認識，係核決其權限金額五千萬元範圍內的暫付款，並無違背職務之認識，既然被告乙○○對行為之違背職務性欠缺認識，便無明知並有意使其發生的犯罪故意存在。眾大聯合公司係耐斯集團關係企業，由集團內公司出資成立，負責廣告、媒體行銷業務，並非公開發行公司，故是否損害公司及全體股東之利益，應從公司股東之意思定之，而非以公權力介入私經濟與閉鎖性公司領域，代替股東決定。因公司無論係處分財產，抑或為法律行為而享受權利、負擔義務，法律上乃交由股東自為意思決定，如無害於第三人之權益或違反法律強制規定，殊無由公權力違反股東意思決定，而指其利益受損之理，此乃私法自治原則精義。眾大公司於94年10月21日董監事聯席會議第五項決議及95年7月21日股東常會第3、4項決議，均認可乙○○所為核准暫付款三千萬元、一千萬元予自己後，再轉借甲○○及陳靄玲之行為，屬於董事長依分層負責辦法之權限內行為，並不違背職務，且均已連本帶利還款予公司，公司不但未受損害，且受有利息所得之利益，而經全體股東同意准予核備，乙○○即不該當背信罪】等語。㈡、被告甲○○辯稱略以：【甲○○與丁○○為多年好友，兩人偶有借貸往來，且均酌計利息，93年4月22日二百萬元及93 年7月間一百八十萬元之借款，雙方約定以年息百分之三計算，為期一年，於94年4月底5月初時，丁○○已將上開三百八十萬元借款，加計利息十萬元共三百九十萬元，以現金還給甲○○，因甲○○私人急用，遂向乙○○告以上情，經乙○○同意展延還款期限。甲○○已於95年6月9日、14日總計匯款二百十二萬餘元存入匯孚公司銀行帳戶內，作為償還丁○○於93年4月22日借款二百萬元本金與利息之用，再於95 年6月15日由匯孚公司返還眾大公司，以沖銷前以暫付款科目列帳之註記。另93年7月間向乙○○借貸之一百八十萬元，亦於95年6月初以前開方式清償完畢。至被告甲○○於93 年4月22日以個人名義向乙○○借貸之一百萬元，已於95年5月底6月初以含本金及利息共一百零六萬餘元之現金返還與乙○○，乙○○亦於95年5月30日、6月9日以現金存入耐斯國際公司之銀行帳戶。顯見甲○○借款與丁○○之行為，並非違背職務，亦無生損害於博通社公司之意圖。況甲○○上開借款均係向乙○○個人借用，並未動用博通社公司或匯孚公司之資金。依博通社公司股東常會於91年6月21日所定「博通社公司分層負責辦法及分層負責劃分表」之規定，董事長就金額五百萬元以上、五千萬元以下之暫付款及預付款有動用之權限，不需送董事會審議。故甲○○於95年1月24日以博通社公司名義購買面額五十萬元台支十四張，共計七百萬元借予被告丁○○，均屬權限範圍內之行為，並未違背職務，且被告甲○○已於95年6月14日、15日以本息七百零七萬餘元返還與博通社公司，其利息高於銀行定存利率，並無損害於博通社公司，況甲○○已於95年7月21日股東常會詳實報告上情，經股東發言認並無違背職務，益證甲○○借款之初並無生損害於博通社公司之意圖】等語。二、經查：㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本判決所引本件被告以外之人張志平、黃琴善於審判外之陳述，與共同被告乙○○、甲○○以被告身分所為之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，被告乙○○、甲○ ○亦均不爭執其等二人以共同被告身分之陳述，是本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。㈡、按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，刑法第342條定有明文。且「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」（80年度台上字第2205號判決參照），又「某銀行之主任甲，不遵總行之限制放款之辦法，與某錢莊之經理乙，勾串貸給某錢莊鉅款，某錢莊旋即倒閉，致某銀行受大量損失。如果甲貸款之初，係認某錢莊將來有力清償貸款，在銀行方面不過受償還遲延之損害，則其與乙串通而為違背任務之行為，固應論以背信罪名（29年上字第1276號判例）」，「刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（53年台上字第2429號判例）」，「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（22年上字第3537號判例）」，「刑法第342條第1項背信罪，所稱之「背信行為，除為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，即所謂違背信託義務之行為外，尚包括受任人受託事務處分權限之濫用在內，如此始符本條規範受任人應誠實信義處理事務，維護安全之本旨（82年度台上字第282號判決）」，「背信罪之構成以「致生損害於本人之利益」為要件，而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要（75年度台上字第7015號判決），依據公司法第200條：「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判之」規定之精神，可知公司之董事執行業務不得違背法令或章程。按公司法第15條於90年10月25日修正公布後之現行規定為：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任」，亦即將原來負責人違法貸放之刑事責任予以刪除，惟其修正理由係指：「公司負責人將資金貸與股東或他人者，如構成背信，可依刑法背信罪之規定處罰，無庸於此為特別之規定」，此業經原審依職權查詢立法院網際網路資料，此有立法院議案關係文書在卷可證（原審程序筆錄㈠第312頁），顯見現行公司法並非將公司負責人違反貸放資金之刑事責任全部予以除罪化，而只是在其該當刑法背信罪之構成要件時，依照刑法背信罪予以處罰即可。因該規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益，如有公司負責人意圖為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益而為之時，自需以刑法背信罪相繩。最高法院95年度台上字第30號判決即謂：查修正前公司法第15條第2項規定「公司之資金，不得借貸與其股東或其他個人」，此規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。公司法第15條關於公司資金借貸規定雖經修正，但貸與股東部分仍屬禁止行為，公司負責人將資金貸與股東，如與背信罪構成要件合致，仍可依背信罪處斷。而眾大、匯孚、博通社等三家公司之登記營業事項，均無借款於第三人之項目，有各該公司查詢資料在卷可查，被告乙○○、甲○○為事實欄所記載之取公司資金交付丁○○等人之行為，顯然與公司之登記營業事項不符，均分係為眾大、匯孚、博通社等三家公司處理事務，意圖損害各該公司之利益，而為違背其等任務之行為，且由眾大、匯孚、博通社公司出資購買台支本票，致生損害於各該公司與股東之利益，依據前述說明，即與背信罪之構成要件相符，是被告乙○○、甲○○二人之前述辯護意旨辯稱被告所為得到公司同意等，主張不構成背信罪之詞，並非可取，亦即非以借貸為營業項目之公司負責人或經理人將公司資金貸與他人係構成背信罪。另背信罪係即成犯（86年度台上字第2號判決），因此行為人縱於事後將財產或其他利益上之損害設法予以歸還或歸墊，亦無從解免於罪名之成立。綜上，公司負責人如未遵守公司法第15條規定，違法將資金貸與任何人，如其在主觀上具有背信之故意，以及為自己或第三人利益或損害本人利益之不法意圖，即該當刑法上之背信罪。而所謂背信故故意，除行為人對於貸放資金與他人係違反法律規定有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，至於其故意不以直接故意為限，即使出於間接故意，亦可構成本罪。又因為背信罪係即成犯，因此行為人縱於事後自行將貸放之資金予以歸還或歸墊，亦無從解免於罪名之成立。㈢、乙○○於93年4月13日係眾大公司之登記負責人（見卷附眾大公司變更登記表），於90年4月24日係匯孚公司之負責人（見卷附匯孚公司變更登記表，92年12月31日變更登記負責人為陳鏡亮），甲○○於93年5月14日係博通社公司之負責人（見卷附博通社公司變更登記表眾大與匯孚、博通社公司，依據卷附公司變更登記表均登記設立於台北市○○○路○段97號17樓，依據公司查詢登記資料屬於家族公司，乙○○仍為匯孚公司實際負責人），是乙○○、甲○○均為受前開公司所有股東委託處理各該公司事務之人。而眾大公司93年4月13之登記資本額僅一千萬元（見卷附眾大公司變更登記事項表，起訴書誤為二億六千六百萬元，應予以更正），博通社公司93年5月14之登記資本額為一億零二佰萬元（見卷附博通社公司變更登記事項表，原審誤為一億一千二百萬元，應予以更正）。㈣、事實欄一㈠之93年4月22日，因丁○○向甲○○借貸二百萬元，甲○○本身亦需資金一百萬元周轉（見95年偵字第13000號卷第5頁甲○○偵查筆錄），甲○○乃向乙○○調現，乙○○遂自眾大公司轉匯二百萬元至匯孚公司、匯款一百萬元至耐斯公司，再由耐斯公司以該一百萬元購買二張台支交由甲○○個人使用，甲○○在匯孚公司收到乙○○自眾大公司所匯之二百萬元後，以匯孚投資公司名義出資購買面額五十萬元台支四張，共計二百萬元交付丁○○使用（見資金清查資料偵卷㈡第319頁之法務部調查局95年6月14日調錢壹字第09500277230號函覆，票號：0000000至0000000號共計四張），乙○○及甲○○上開款項支出以暫付款科目列帳。㈤、事實一㈡之93年7月間，丁○○向甲○○借一百八十萬元（見95年偵字13000號卷第5頁甲○○偵查筆錄），甲○○再向乙○○調現，乙○○乃於93年7月5日以眾大公司名義再購買面額六十萬元之台支三張，交由甲○○交丁○○使用（見資金清查資料偵卷㈡第320頁之法務部調查局95年6月14日調錢壹字第09500277230號函覆，票號：0000000至0000000號），乙○○上開款項支出仍以暫付款科目列帳。㈥、事實一㈢之94年8月間，丁○○因欲購買丙○○所經營而正準備申請上櫃之寬頻房訊公司股票，向甲○○借款三千萬元（見95年偵字13000號卷第5頁甲○○偵查筆錄），甲○○再向乙○○調借，乙○○乃向耐斯公司總管理處財務及會計處長兼負責眾大公司財務業務之黃琴善，詢問公司有無多餘資金支應，黃琴善向乙○○表明眾大公司流動資金不足，無法支應此筆三千萬元（見證人黃琴善95年他字第3277號卷㈡第85頁調查筆錄），乙○○明知眾大公司並無足夠資金支應，仍轉向同屬關係企業之愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司副總經理張志平預支廣告費用四千萬元。張志平乃於94年8月3日由彰化銀行永春分行愛鮮家公司帳戶匯款一千七百萬元至合作金庫大安分行眾大公司帳戶，由土地銀行南港愛鮮家公司帳戶分別匯出六百五十萬元、一百五十萬元至眾大公司在合作金庫大安分行及安泰銀行敦南分行之帳戶，由合作金庫東台北分行愛鮮家公司帳戶匯五百萬元至萬泰銀行營業部眾大公司後，自華南商業銀行新市分行愛鮮家公司帳戶提領現金一千萬元，在華銀南松山分行購買二十張面額五十萬元之台支本票交付乙○○收執（證人張志平95年他字第3277號卷㈡第98頁調查筆錄），乙○○在接到張志平交付之二十張面額五十萬元之台支本票後，即在未告知黃琴善之情況下，借給外甥媳陳藹玲使用；另愛鮮家公司匯款三千萬部分，則交代黃琴善提領後，由眾大公司公司支出二萬四千元之手續費用（見95年他字3277㈡第88、91頁支付憑單、轉帳傳票）購買面額五十萬之台支六十張後，交付甲○○，由甲○○將該六十張台支本票交付丁○○使用（資金清查資料，見偵卷㈡第320至321頁之法務部調查局95年6月14日調錢壹字第09500277230號函覆，票號0000000至0000000號影本，資金清查卷㈠第323至349頁）。乙○○並指使黃琴善在會計科目以「與預收貨款」及「暫付款」登帳（見95年他字3277㈡第88、91頁支付憑單、轉帳傳票）。㈦、事實一㈣之95年1月間（起訴書誤為2月間，爰予以更正，95年偵字13000號卷第5頁甲○○偵查筆錄，資金清查資料偵卷㈡第322頁之95年1月24日0000000、0000000、0000000、0000000，以上提示日期為95年1月27日。0000000、0000000、0000000、0000000，以上提示日期為95年2月8日。0000000、0000000至0000000，以上提示日期為95年2月6日。0000000 ，提示日期為95年2月9日），丁○○再向甲○○借款七百萬萬元（見95年偵字13000號卷第5頁甲○○偵查筆錄），甲○○以博通社公司名義出資購買面額五十萬元台支十四張共計700萬元交付丁○○使用（資金清查資料，偵卷㈡第322頁之法務部調查局95年6月14日調錢壹字第09500277230號函覆，票號0000000他案支票，金額20萬。0000000、0000000、0000000至0000000共計十四張），並以暫付款科目列帳。於95 年5月間經檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組偵辦後，乙○○及甲○○始自95年5月底，陸續將上開各筆款項歸墊（見原審書狀卷㈢第21至22頁之存入憑條；原審書狀卷㈣第129至134頁之存入憑條）。即以上事實一㈠㈡部分，有各該台支提示資料在卷可稽（資金清查資料偵卷㈡第319 、320頁）在卷可稽。事實一㈢部分，有證人張志平（他字第3277號卷㈡第97-99、107-109頁）、黃琴善（同上卷㈡第84-86、107-109頁）之證詞為證，並有各該台支影本及提示資料（資金清查資料卷㈠第309-361頁、資金清查資料偵卷㈡第321-322頁）及眾大公司與愛鮮家公司支付憑單、轉帳傳票（他字第3277號卷㈡第88-96、101-105頁）在卷可稽，足認丁○○與甲○○、被告甲○○與乙○○資金往來關係、資金流向、金額數目、會計列帳方式及被告乙○○與陳藹玲間之借貸關係，均認與卷內證據資料並無不符。事實一㈣部分，有各該台支提示資料在卷可稽（資金清查資料偵卷㈡第322頁），堪認被告丁○○與甲○○間關於資金往來、流向、金額數目及會計列帳方式部分，均認與卷內證據資料並無不符之處。㈧、本件起訴書係認定丁○○所為前述事實欄一㈠㈡㈢㈣係借貸，原審判決則以丁○○之各項情況證據，包括丁○○銀行存款超過向被告甲○○周轉之金額款不可能以高於銀行存款利息之年息百分之三向被告甲○○借貸作投資使用，與丁○○與甲○○、被告甲○○與乙○○間所有周轉款項均未書立借據，且關於雙方所稱係借貸部分，彼此對於利率之供述不一，認定顯非正常借貸關係所應有之現象，而推論係贈與以及丁○○與耐斯集團關係密切，戊○○曾介入耐斯集團取得國票金控公司經營權之事宜等情。然查，判斷社會生活百態各種行為需以社會通念為之，並非僅依審判者之生活經驗定則所得正確判斷，而無利息與借據之各種高額借貸，並非不可能存在於過去與現在或未來之社會，至於當事人陳述之完全相符是否屬於真實或者串證，或基本事實相符僅有細節不同，仍可認定為真實等等之判斷證據證明力準則，最高法院於歷經多年實務案件後，著有74年台上字第1599號判例可參，查本件既無丁○○與被告甲○○、乙○○關於資金係贈與之陳述或自白，僅依據前述情況，即推論此項金額係贈與，似與臺灣地區一般人之生活經驗定則不符，且在無任何積極證據或自白以及被告甲○○與乙○○均將款項返還公司之具體證據下，如仍認定前述資金之來為贈與，似有違論理法則，是本件之資金往來，仍應以被告甲○○與乙○○認罪之起訴書事實，以及歸還之狀態證據，包括被告乙○○借款一千萬元與陳藹玲時，書立借據一紙，並約定借款利率為年息百分之四等情，認定屬於借貸，始符證據法則。㈨、至於被告乙○○明知此係損害公司利益，業據其於檢察官偵查稱：「（是否有另外借一千萬元給陳藹玲？）對」、「（為何要借給她？用途為何？）我公司借給她，她跟我說她要用在理財，她沒有講得很清楚」、「（既然你不知道丁○○與陳藹玲的用途，即表示此筆借款顯然與公司業務無關，為何仍要借出這筆錢，並經由甲○○借給丁○○？）我知道與公司業務無關，我是借給甲○○。甲○○我想借給他沒什麼問題，因為我相信他」、「（甲○○與陳藹玲是否為眾大公司之股東？）都不是」、「（資本額只有二億六千六百萬元，可以一下子借予人四千萬？）容易借到錢，也容易犯錯，且對公司也不好，現在想起來有悔意」（他字第3277號卷㈡第281、287頁），顯見被告乙○○在主觀上已認知上開借款係屬不當，而被告甲○○單係博通社負責人，亦明知博通社之登記項目並無借款業務（見卷附公司登記查詢資料），足見，被告乙○○、甲○○在借款之時，其等主觀上自始即係基於濫用權限之犯意，而屬於背信，且被告乙○○將一千萬元借貸與陳藹玲，更屬於背信，而非所辯解之借支使用。又被告乙○○明知眾大公司93年4月13之登記資本額僅一千萬元（本院卷附眾大公司變更登記表），在籌措借與丁○○三千萬元及陳藹玲一千萬元共計四千萬元之期間，眾大公司流動資金明顯不足，竟仍向同屬關係企業之愛鮮家公司預支廣告費用四千萬元，其金額就一資本額僅有一千萬元之公司，係一筆高額款項，且被告甲○○就借款三千萬部分，亦明知上述狀況，可見被告乙○○、甲○○對於其上開所為將造成眾大公司本身之財產損失或財產危險有所認識。㈩、被告乙○○、甲○○分別四次自眾大公司、匯孚公司、博通社公司直接或間接調取現金共計四千零八十萬元（事實欄一㈢之陳藹玲部分，僅被告乙○○，一㈣之部分僅被告甲○○）分別借與丁○○、陳藹玲、甲○○等人之行為（如事實欄所示），並分別由眾大、匯孚、博通社公司支付費用，開立台支本票，就眾大、匯孚、博通社公司及全體股東之利益，即屬明顯事務處分權限之濫用與信託義務之違背行為。被告乙○○未遵守公司法第15條規定，違法將資金貸與外甥媳陳藹玲一千萬元，不僅對於資金貸放與他人係違反法律規定有所認識，亦對於其所為將造成眾大公司之財產損失或財產危險有所認識，自不應該筆款項事後已獲得清償，被告乙○○事後自行將貸放之資金予以歸還或歸墊，即解免其濫用事務處分權限與違背信託義務之犯行。綜上，被告乙○○、甲○○、證人之陳述，及相關書證、扣案證物等證據，足見被告乙○○、甲○○辯稱所為不成立背信罪並不足採信，其等犯罪事實事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：㈠、被告等行為後，刑法經立法院通過修正，94年2月2日經總統公布修正，自95年7月1日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。１、關於共犯部分，被告乙○○、甲○○二人行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，比較修正前後之規定，並無較利或不利於被告等之情形，自應依刑法第2條第1項之規定適用被告等行為時即修正前刑法第28條之規定。２、被告行為後，刑法第31條第1項不純正身分犯之規定，於95 年7月1日修正施行，將原先條文內容：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此屬可罰性要件之變更，依新刑法第2條第1項採從舊從輕主義比較結果，比較修正前後之刑罰法律，自以修正後之法律較有利於被告，應適用裁判時法（本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會問題六審查意見）。３、修正前刑法第56條係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，而修正後之刑法已刪除該關於連續犯之規定，就其對行為人刑罰之法律效果以觀，以修正前之規定為有利於被告。４、被告所犯刑法第342條第1項之背信罪，其法定刑中之最高度罰金刑為銀元一千元，又依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定應提高十倍，為銀元一萬元（即新臺幣三萬元），而依總統於95年6月14日以華總一義字第09500085181號令增訂之刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，則就刑法第342條第1項之背信罪之罰金刑提高三十倍，為新臺幣三萬元，是就該罪名最高度罰金刑部分，修正前後並無不同，惟其最低度罰金刑依修正前刑法第33條第5款之規定為銀元一元即新臺幣三元以上，而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣一千元以上，是以修正前之規定較有利於被告。５、經綜合比較新刑法第28條、第31條、第56條、第342條等法律變更之情形，以94年2月2日修正公布前之規定對於被告乙○○、甲○○較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件關於被告乙○○、甲○○背信罪部分，即應適用修正前之上開刑法規定，亦併敘明。㈡、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。按「背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論（85年度台上字第1807號判決）」，被告甲○○就被告乙○○於事實一㈠㈡㈢所示之93年4月、7月及94年8月間三次借款與丁○○之犯行，雖無受託各該公司執行職務之身分關係，惟被告乙○○既經由被告甲○○贈與款項與丁○○，則依刑法第28條、第31條第1項規定，被告甲○○仍應論以共同正犯（就被告乙○○於事實一㈢之借款一千萬予以陳藹玲部分，被告甲○○並非共犯。就被告甲○○就事實一㈣所為，被告乙○○並非共犯）。被告乙○○、甲○○二人所為數次背信之行為，時間緊接，所犯罪名相同，對象目的相同，顯係基於概括犯意為之為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。至於檢察官於本院程序所提出之補充理由書雖稱被告乙○○、甲○○等所為尚犯商業會計法第71條第1款之罪嫌，並舉卷內之支付憑單等證據為證，但查，本件第一審判決後，檢察官並未上訴，亦即認為第一審所認定之刑法第342條罪名與量刑妥適，則檢察官於第二審程序，就起訴之事實增列被告所犯法條，程序上是否合法已非無疑問，況檢察官於嗣後之審理期日係稱：「檢察官起訴只有背信罪，因為暫付款有相當的範圍，檢察官起訴認定係借貸，所以沒有引用商業會計法，但照原審認定是無償贈與就與暫付款的名目不符，是否有裁判上一罪關係，請審酌依職權認定」等語，而本院就被告乙○○、甲○○所為，認係起訴書所記載之借貸，並非原審所認定之贈與，亦即並無變更起訴書記載之事實，則應以嗣後到庭檢察官之陳述為準，亦即並無另犯商業會計法第71條第1款之罪嫌之情形，併此敘明。㈢、原審予被告乙○○、甲○○以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、原判決未比較新刑法第28條、第31條、第56條、第342條等法律變更之情形，僅就被告乙○○之部分認為以94年2月2日修正公布前之規定對於被告乙○○有利，對於被告甲○○部分並未敘述（原審判決第226頁倒數第3行）。㈡、「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號判例）」，原審判決就被告乙○○、甲○○二人之主文，均為：「共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產」，然事實欄，均未論述「財產」。㈢、起訴書係認為被告乙○○、甲○○二人所為「足以生損害於全體股東之利益」（第12頁第9行、第13 行），原審認為「生損害於全體股東之利益」，但判決主文卻均為「致生損害於本人之財產」。㈣、刑法第342條之法定本刑有罰金刑，原審判決據上論斷欄漏未引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。㈤、原審判決事實欄並未認定被告乙○○與甲○○將七百萬元交丁○○，該部分係甲○○個人所為，因此計算被告乙○○所交付之金額共三千三百八十萬元，但原判決第237頁第8行論罪欄，卻將甲○○單獨將七百萬元交丁○○部分，計算入被告乙○○所為，合計為四千零八十萬元，而有錯誤。㈥、本件被告乙○○、甲○○二人對於資金往來丁○○等人間並不爭執，僅辯解所為並非背信，原審判決與論罪欄，均將被告就行為之答辯，誤認為係「矢口否認犯行」（第237頁第14行、倒數第2行）。㈦、經濟部之公司登記資料中並無【眾大聯合國際股份有限公司】，僅有【眾大股份有限公司】，且登記之資本額為一仟萬元。而匯孚投資開發股份有限公司於90年4月24日之登記負責人為被告乙○○，92年12月31日之登記負責人為陳鏡亮。又依據93年5月14日之登記資料甲○○係博通社諮詢顧問股份有限公司之之董事長，分別有眾大股份有限公司、匯孚投資開發股份有份有限公司、博通社諮詢顧問股份有限公司變更登記表在卷可稽。原審未詳加調查，誤認存在有【眾大聯合國際股份有限公司】，誤認甲○○係博通社諮詢顧問股份有限公司之【代理負責人】（原審判決第13頁第15行、第19行）。匯孚投資開發股份有限公司90年4月24日登記之負責人為被告乙○○，但92年12月31日已經變更登記為陳鏡亮，有該公司變更登記表在卷可查，原審判決誤認乙○○於本件行為時，仍係匯孚投資開發股份有限公司之負責人。㈧、原審判決於被告甲○○之論罪科刑部分（第237頁倒數第2行），誤載為：「被告乙○○於偵訊及本院審理時均矢口否認犯行，難稱有悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月」。㈨、眾大公司93年4月13之登記資本額僅一千萬元（本院卷附眾大公司變更登記事項表），起訴書誤為二億六千六百萬元，應予以更正，原判決仍誤引認定二億六千六百萬元。㈩、原判決主文為：「乙○○、甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產」，然就前述資金之甲○○、陳譪玲部分，是否屬於不法利益，以及就丁○○之取得資金用途是否屬於「不法」，均未依據證據認定與論述。以上原判決疏未詳查致有錯誤，容有未洽，是被告乙○○、甲○○二人上訴意旨，承認檢察官起訴書所指犯罪事實，被告乙○○部分指摘原判決計算四千零八十萬元部分不當，且與被告甲○○均說明業已將款返還公司等詞，指摘原審判決關於被告乙○○、甲○○部分不當等部分之陳述，尚非無理由，至於其等對於所為，主張並非背信之辯解部分，即非可採，然原判決關於被告乙○○、甲○○部分，既有可議，自應將原判決關於關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。㈣、爰審酌被告乙○○具企管碩士學歷，擔任多家公司負責人（卷附公司變更登記表），對知悉公司治理理念，仍故意損害公司之利益，違背任務，將公司款項交付丁○○、被告甲○○及外甥媳陳藹玲，案發後陸續歸墊相關款項，惟造成眾大、匯孚公司資金周轉之潛在危險，損及該公司企業形象及其股東之利益，犯後承認資金往來，僅辯解所為並非背信，於本院對於檢察官起訴之事實認罪，尚認有悔意之犯後態度，檢察官求刑有期徒刑二年（第一審法院將被告對於其行為是否成立背信之辯解，誤為否認犯行，量刑有期徒刑一年六月），其與被告甲○○參與之金額（第一審法院以錯誤之四千零八十萬元量刑有期徒刑二年，正確之金額為與被告甲○○共犯部分為三千三百八十萬元，加上陳藹玲一千萬元），且犯後已捐贈公益團體財團法人創世福利基金會新台幣二百萬元，並已向社團法人中華公司治理協會捐贈新台幣五十萬元（卷附收據與匯款單），供辦理相關專案研討會等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。並審被告甲○○雖係高職畢業之學歷，惟擔任公司負責人（卷附公司變更登記表），應知悉公司治理之理念，未以公司與股東利益誠信經營企業，與被告乙○○交付公司資金予丁○○，自己亦以暫付款名目自博通社公司挪用七百萬元借與丁○○，案發後被告甲○○雖已陸續歸墊相關款項，惟造成眾大、匯孚、博通社公司損害以及資金周轉之危險，損及該公司企業形象及其股東之利益，犯後承認資金往來，僅辯解所為並非背信，於本院對於檢察官起訴之事實認罪，尚認有悔意之犯後態度，檢察官求刑有期徒刑一年六月（第一審法院將被告對於其行為是否成立背信之辯解，誤為否認犯行，量刑有期徒刑一年六月），其參與之金額，且犯後已捐贈公益團體財團法人創世福利基金會新台幣一百五十萬元，並已向社團法人中華公司治理協會捐贈新台幣五十萬元（卷附收據與匯款單），供辦理相關專案研討會等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。㈤、被告二人行為後刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（後，有關新舊法之適用原則，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第八次刑事庭會議紀錄，則關於緩刑宣告之保護管束，亦應適用修正後之刑法第93條規定），被告乙○○、甲○○二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有前案記錄表在卷可查，其等二人因一時失慮致有上開犯行，經此刑之宣告後，當知所惕勉自勵信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告被告乙○○緩刑伍年，被告甲○○緩刑肆年，以鼓勵向上，並期自新。㈥、至於被告乙○○於犯後雖已自行捐贈公益團體財團法人創世福利基金會新台幣二百萬元，並已向社團法人中華公司治理協會捐贈新台幣五十萬元（卷附收據與匯款單），供辦理相關專案研討會。被告甲○○犯後雖已自行捐贈公益團體財團法人創世福利基金會新台幣一百五十萬元，並已向社團法人中華公司治理協會捐贈新台幣五十萬元（卷附收據與匯款單），供辦理相關專案研討會。然依據卷附眾大、博通社等公司之登記事項，可見被告乙○○、甲○○二人長期擔任數家公司之重要管理職務，又依卷附其等二人之財稅所得資料，均屬於社會高收入者，本諸取之於社會，回饋社會之理念以及比例原則，兼衡量冤獄賠償法第3條第1項：「羈押及徒刑或拘役執行之賠償，依其羈押或執行之日數，以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之」規定（每日新台幣五千元，一個月十五萬元，一年一百八十萬元），以及被告乙○○、甲○○長期擔任大型家族公司（卷附與大眾公司設於同地址之耐斯等公司登記資料）管理職務之企業家宜有之正確形象。認為被告乙○○雖已自行捐贈前述之二百五十萬元，被告甲○○雖已自行捐贈前述之二百萬元，然被告乙○○背信之金額共四千三百八十萬元（三千三百八十萬元之與甲○○共犯部分加上一千萬元陳藹玲部分），被告甲○○背信之金額共四千零八十萬元（三千三百八十萬元之與乙○○共犯部分加上七百萬元博通社公司部分）。以上之金額雖非被告乙○○、甲○○犯罪所得，但金額龐大與本件案件影響社會風氣之狀態，實不宜僅以被告乙○○、甲○○二人數次具狀自行認定之前述捐贈金額，即認已符合法定附條件緩刑宣告之立法本旨，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第3項之規定，宣告被告乙○○、甲○○二人，除前述已經自行捐贈公益團體之金額以外，分別應再向公庫支付一定之金額與預防再犯所為之必要命令如下（最高法院95 年度台上字第5241號判決參照）：被告乙○○部分：㈠、應向公庫支付一定之金額：向內政部所屬公庫支付新台幣叁佰萬元之金額（併依據公益勸募條例第6條第1項第3款、第8條規定，指定用之於財團法人創世社會福利基金會）。㈡、預防再犯所為之必要命令：被告不得再有與本件犯罪事實所認定之損害公司與股東利益之行為。被告甲○○部分：應向公庫支付一定之金額：向內政部所屬公庫支付新台幣貳佰萬元之金額（併依據公益勸募條例第6條第1項第3款、第8條規定，指定用之於財團法人創世社會福利基金會）。㈢、預防再犯所為之必要命令：被告不得再有與本件犯罪事實所認定之損害公司與股東利益之行為。以上被告乙○○、甲○○二人應向公庫支付之金額，依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義。並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告乙○○、甲○○二人於緩刑期間均付保護管束，交由觀護人督促輔導其等二人有正確之法律觀念，真正避免再犯，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第3項、第93條第1項第2款，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第342條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　24　　日刑事第十二庭審判長法　官蔡永昌法　官陳榮和法　官施俊堯以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官孫佩琳中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　24　　日附表：被告乙○○、甲○○，緩刑宣告應向公庫支付一定之金額與預防再犯所為之必要命令。一、被告乙○○部分：㈠、應向公庫支付一定之金額：向內政部所屬公庫支付新台幣叁佰萬元之金額（併依據公益勸募條例第6條第1項第3款、第8條規定，指定用之於財團法人創世社會福利基金會）。㈡、預防再犯所為之必要命令：被告不得再有與本件犯罪事實所認定之損害公司與股東利益之行為。二、被告甲○○部分：應向公庫支付一定之金額：㈠、應向公庫支付一定之金額：向內政部所屬公庫支付新台幣貳佰萬元之金額（併依據公益勸募條例第6條第1項第3款、第8條規定，指定用之於財團法人創世社會福利基金會）。㈡、預防再犯所為之必要命令：被告不得再有與本件犯罪事實所認定之損害公司與股東利益之行為。附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院96年度矚上重訴字第17號

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