臺灣高等法院96年度選上重訴字第45號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　96年度選上重訴字第45號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許俊仁律師周俊智律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　江燕偉律師被　　　告　丁○○ 被　　　告　丙○○ 上二人共同選任辯護人　莊秀銘律師甘義平律師姚本仁律師上列上訴人因被告等違反選舉罷免法等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度選重訴字第5號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第57、59、66號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。其他上訴駁回。事實一、甲○○係乙○○之胞弟及議員助理，乙○○任臺北縣議員，並為民國94年12月3日縣市長、縣市議員及鄉鎮市長三合一選舉之第16屆臺北縣議員選舉第一選區（即臺北縣板橋市）候選人。詎甲○○為使乙○○於上開縣議員選舉時得以順利連任當選，竟基於對有投票權人交付賄賂而約定投票權為一定行使之概括犯意，於如附表一所示之時間、地點，將其前於94年3、4月至8月間陸續向戊○○購買之帝通牌保健箱（合計共以新台幣【下同】12萬元購買800個保健箱，起訴書誤載為以8萬元購買400個保健箱），連續交付與如附表一所示之有投票權之選民每人各1個，要求如附表一所示有投票權之選民於上開縣議員選舉投票日時，將選票投給臺北縣議員候選人乙○○，約定投票權為一定之行使，而該等有投票權之選民亦均已認知上開投票之行賄意思，仍分別予以收受。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北縣調查站及臺北縣政府警察局偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件附表一、二之證人及證人孫綉蓉、蕭重文、陳建中、陳汶濱、王兆華、徐秋柑、楊文興、盛秋梅桂、林新添、郭文琴、陳建興於警詢或調查局之供述係被告以外之人於審判外之陳述，被告、選任辯護人及檢察官就上開陳述，未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前開規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成之情形，認為以之作為本案之證據為適當，是以本件附表一、二之證人及證人孫綉蓉、蕭重文、陳建中、陳汶濱、王兆華、徐秋柑、楊文興、盛秋梅桂、林新添、郭文琴、陳建興於警詢或調查局之供述自有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件除附表一編號四詹振榮及附表二編號一林榮屘、編號二十王世豪及編號二六官有寶等證人於偵查中之證詞未經具結外，其餘附表編號一、二所示之證人及證人孫綉蓉、蕭重文、陳建中、陳汶濱、王兆華、徐秋柑、楊文興、盛秋梅桂、林新添、馮兆麟，均業經具結，有結文在卷為憑，且其等證言並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，亦有證據能力。三、被告、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，均得作為證據。乙、實體方面：貳、撤銷改判即被告甲○○有罪部分：一、訊據被告甲○○固坦承係被告乙○○之胞弟並於前開時間擔任被告乙○○之議員助理，以及被告乙○○係現任臺北縣議員及前揭三合一選舉之第16屆臺北縣議員選舉第一選區候選人，其並於上開時期內陸續向戊○○購買前揭保健箱後，於如附表一所示之時間、地點交付如附表一所示之有投票權之選民保健箱各1個等情不諱，惟矢口否認有投票行賄之犯行，辯稱：伊因為擔任乙○○議員助理，平常有關機車公會之服務案件很多，伊見機車行修車之師傅常常手弄傷，而戊○○剛好在推銷保健箱，伊就陸續購買，並將一部分送給機車公會，另一部分給團體摸彩或供他人索取，與乙○○的前開選舉無關，伊於贈送保健箱時，亦未要求收受的人支持乙○○，乙○○亦不知伊購買保健箱送人的事情，有關購買費用係伊支出云云。惟查： (一)被告乙○○係現任臺北縣議員及94年12月3日縣市長、縣市議員及鄉鎮市長三合一選舉之第16屆臺北縣議員選舉第一選區（即臺北縣板橋市）候選人，被告甲○○則係被告乙○○之胞弟及議員助理等事實，為被告甲○○於原審及本院審理時所自承，並經被告乙○○於調查局調查時供述無訛，復有被告乙○○之議員名片影本及被告甲○○之助理名片影本各1份在卷可稽（見94年度選他字第234號①卷第35頁）；又如附表一所示之人均設籍於臺北縣板橋市，於前揭三合一選舉時，對於臺北縣議員選舉均有投票權等情，亦經如附表一所示之人於警詢或調查局調查時分別陳述在卷（見94年度選他字第234號①卷第84頁背面、第227頁背面、第232頁、94 年度選他字第234號②卷第199頁、第276頁、第316頁、94年度選他字第234號③卷第18頁、第23頁），並有其等年籍資料在卷可按（見各該調查筆錄及偵訊筆錄）。 (二)被告甲○○向戊○○購得前揭保健箱後，於如附表一所示之時間、地點，交付給如附表一所示之有投票權之選民保健箱各1個等事實，亦經被告甲○○坦承不諱，並經如附表一所示之選民於警詢、調查局調查時或檢察官偵訊中各自陳述綦詳（見94年度選他字第234號①卷第78頁背面、第84頁背面、第85頁、第171頁、第172頁、第177頁、第227頁背面、第233頁、第275頁、94年度選他字第234號②卷第199頁、第 204頁、第275頁、第315頁、第446頁、第447頁、94年度選他字第234號③卷第18頁、第23頁、第131頁），且有如附表一編號三所示之有投票權人程樹欉於警詢時主動交由警方查扣之前揭保健箱1個扣案可稽及警方製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷為佐（見94年度選他字第234號②卷第278至281頁）。 (三)被告甲○○於如附表一所示之時間、地點將前揭保健箱各1 個交與如附表一編號一、二、五、六、七、九所示之有投票權人陸宗良、鄭印舜、蔡清煌、陳岳瑤、黃漢星、廖斯隆時，確有對上開有投票權人表達「繼續支持乙○○」、「希望在年底縣議員選舉時，支持乙○○」、「乙○○年底要選縣議員，拜託一下」、「拜託支持乙○○參選縣議員」、「拜託拜託」或其他暗示支持被告乙○○選舉之言語，而上開有投票權人主觀上亦均認知被告甲○○交付各該保健箱之目的，係為約使其等投票支持被告乙○○之事實，亦經上開有投票權人陸宗良、鄭印舜、蔡清煌、陳岳瑤、黃漢星、廖斯隆於警詢、調查局調查時或檢察官偵訊中各自證述明確（見94年度選他字第234號①卷第78頁背面、第85頁、第172 頁、第177頁、第227頁背面、第233頁、第275頁、94年度選他字第23 4號②卷第199頁、第204頁、第315頁、第316頁、第 447頁）；又被告甲○○於如附表一編號三、四、八所示之時間、地點，將前揭保健箱各1個交付給如附表一編號三、四、八所示之有投票權人程樹欉、詹振榮、郭銘堂時，僅陳稱「縣議員乙○○關心你機車店生意的好壞，而因修理機車容易受傷，要好好保護你自己，故贈送1只保健箱」、「有何需要服務的，可到乙○○服務處，可找王議員」或「伊是乙○○議員的弟弟，若有問題可以找伊等」等語，而未言及要投票支持被告乙○○或與該選舉有關之陳述等情，固據程樹欉、詹振榮、郭銘堂於警詢及程樹欉、郭銘堂於偵查中分別證述明確（見94年度選他字第234號②卷第275頁、第276 頁、第447頁、94年度選他字第234號③卷第18頁、第23頁、第131頁），但按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付賄賂之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（見最高法院92年度台上字第893號判例意旨）。經查：被告甲○○交付上開保健箱之時間係在94年8 月或9月間，距離當年底臺北縣議員之選舉時間即94年12月3日已屬接近，且被告甲○○亦自承贈送保健箱時曾言及此乃被告乙○○提供或強調被告乙○○之服務等情，自足使收受該保健箱之人聯想到被告甲○○贈送保健箱之目的應與被告乙○○年底縣議員選舉有關，參諸證人程樹欉於警詢中證稱：「甲○○當日來伊店裡找伊並沒有談及選舉之事，但送保健箱給伊大約就知道是為選舉的事」等語（見94年度選他字第234號②卷第276頁）自明；又該保健箱之購買成本，被告甲○○供稱價格達150元，亦非至微，而該保健箱具實用之功能，是以被告甲○○於接近選舉時刻，免費提供保健箱給上開有投票權之選民，依社會通常觀念，及授受雙方之認知，已足以影響有投票權人投票之意向，被告甲○○所交付選民之保健箱與賄選應有對價關係，而在行賄及受賄雙方主觀上，應可認識各該交付之保健箱確屬投票行賄之賄賂為是。被告甲○○辯稱：伊並無投票行賄之犯意云云，要無足取。(四)綜上所述，被告甲○○前揭投票行賄部分，事證明確，犯行堪以認定。二、 (一)按被告甲○○犯罪後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公布，並於同年12月2日施行。修正前投票行賄罪該法第90條之1第1項法定刑為5年以下，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金；修正後該法第90條之1第1項投票行賄罪之法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1,000萬元以下罰金。被告甲○○犯罪後法律變更，經比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段規定（按於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較），應適用修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定。 (二)被告甲○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，亦應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。茲分述如下： ⒈修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。因連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。比較新舊法結果，應適用修正前連續犯之規定，對被告甲○○有利。 ⒉修正後刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標準，由「得以1元以上3元以下折算1日」（按此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日），提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，對被告甲○○較為有利。 ⒊準此而論，刑法第56條連續犯規定之修正，乃係科刑規範事項之變更；前揭刑法第41條第1項易科罰金折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事項之變更，依刑法第2條第1項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較。而刑法修正前有關連續犯、易科罰金折算標準之規定，對被告甲○○均較屬有利，經比較新舊法結果，以舊法對被告甲○○有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定。 ⒋至公職人員選舉罷免法第98條第3項雖規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該法並未規定褫奪公權之標準，而該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定外，如該法所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始為1 年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件經比較結果，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規定較有利於被告甲○○而適用行為時法，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。三、核被告甲○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。公訴意旨雖認被告甲○○與被告乙○○就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯云云。但本院認被告乙○○是否該當上開犯行，尚有合理之懷疑，而諭知被告乙○○無罪之判決，詳如後述，自難認被告甲○○與被告乙○○具共犯關係。被告甲○○先後多次投票行賄犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，宣告刑為1年6月以下，已合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應依法減其宣告刑2分之1，另褫奪公權亦比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1年。四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○前開犯罪，已合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依法減刑，原審未及審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，以原判決就如後所述不另為無罪諭知部分，未認定被告甲○○成立犯罪為由，指摘此部分原判決不當，雖無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○不思以合法競選之方式，謀求乙○○正當順利當選，竟以前揭違法方式從事投票行賄行為，且經查獲其所投票行賄之人數達九人，足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重負面影響，導致選舉結果之公正性備受質疑，自屬可議，且於犯後飾詞圖卸，應受相當程度之刑事非難，惟念其投票行賄交付之保健箱價格非鉅，及行賄之動機（身為同案被告乙○○之胞弟及助理）、素行紀錄（非屬累犯）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依修正前刑法第 41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元3百元折算1 日，暨依上開減刑條例之規定，減為有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以銀元3百元折算1日。查被告甲○○係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉之罪，併依公職人員選舉罷免法第98條第3項及修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年，並依前開減刑條例第14條之規定，減為褫奪公權1年。按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第143條第2項之規定於其對向共犯投票受賄罪之從刑宣告沒收追徵，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院92年度台上字第4933號判決意旨參照）。查被告甲○○交付保健箱各1個對於如附表一所示之有投票權人賄選，且該等有投票權人均已收受，依前開說明，被告甲○○交付給該等有投票權人之保健箱，自不得再行諭知沒收。至本件另扣得贈品貼紙、贈品紙條、聯絡資料、乙○○宣傳名片、乙○○秘書張進鋒名片、裝盛保健箱之紙箱及上開保健箱以外之其他保健箱等物，尚難認定係供本件犯罪所用或預備之物（被告甲○○另交付其他保健箱予如附表二所示之人部分，並不成立犯罪，詳如後述），亦不得宣告沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收，容有誤會。三、不另無罪之諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告甲○○於如附表二所示之時間、地點，對如附表二所示之有投票權人交付保健箱各1個，用以投票行賄，因認被告甲○○此部分亦涉有修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。訊據被告甲○○堅決否認有此部分之投票行賄犯行，並以前開情詞置辯。經查： ⒈如附表二編號六、十三、十九、二十、二一、二三、二八、二九所示之「有投票權人」李伯祥、邱紹源、朱武雄、王世豪、范世文、陳世昌、陳傳生、張吉杉等人，於被告甲○○交付保健箱各1個及嗣後前揭選舉當時，均非設籍於臺北縣議員選舉之臺北縣第一選區（即臺北縣板橋市）等事實，業經李伯祥、邱紹源、朱武雄、王世豪、范世文、陳世昌、陳傳生及張吉杉於警詢或偵查中各自證述明確（見94年度選他字第234號②卷第173頁、第182頁、第195頁、第267頁、第 308頁、第351頁、第447頁背面、94年度選他字第234號③卷第99頁、第123頁），並有其等之年籍資料在卷可稽（見上開人等警詢及檢察官偵訊筆錄），是以上開人等均非94年臺北縣議員選舉第一選區之有投票權人，被告甲○○即無成立投票行賄罪之餘地。 ⒉如附表二編號一所示之「有投票權人」林榮屘部分，證人林榮屘於調查局調查時證稱：係在94年3、4月間，且當時林榮屘並不在場，而其妻轉述，當時被告甲○○沒有多說什麼，只留下保健箱及甲○○名片（見94年度選他字第234號①卷第254頁及背面），足見被告甲○○交付保健箱給林榮屘之時間即94年3、4月間，距離年底即94年12月3日縣議員選舉約8、9個月，時間尚長，是以被告甲○○是否有投票行賄之犯意，即非無疑；況證人林榮屘於調查局調查時陳稱：伊認為因為伊等這些機車行做工的比較會受傷，所以乙○○送伊們保健箱，可以讓伊等在工作受傷時治療用等語（同上開筆錄），足見被告甲○○交付保健箱時並未言及選舉，自不排除被告甲○○係在一般時期為其胞兄即乙○○議員對選民從事選民服務及藉此宣傳民意代表本身之功用，故被告甲○○有無投票行賄之犯意，仍有可疑。至證人林榮屘於調查局調查時固另供稱：伊認為送保健箱的用意也是希望伊等能夠繼續支持乙○○參選連任臺北縣議員云云（同上開筆錄），惟僅係林榮屘個人揣測之詞，自難執此認定被告甲○○有投票行賄之犯意。 ⒊按投票行賄罪對價關係之成立，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。是倘行賄者或受賄者並無上述之認知，即無對價關係之可言，自難以投票行賄罪相繩，其理甚屬明確。經查： ⑴被告甲○○交付如附表二編號二、五所示之有投票權人張益彰、李清池保健箱各1個部分，證人張益彰、李清池於調查局調查或檢察官偵訊時證稱：被告甲○○交付保健箱之時間均在94年4、5月間（見94年度選他字第234號①卷第89頁背面、94年度選他字第234號②卷第61頁），當時距年底縣議員選舉亦有相當長之時間，已難遽認被告甲○○有投票行賄之犯意，況證人張益彰於調查局調查證稱：「我曾做過工廠業務員及推銷員，後約於85、6年間，獨資設立鼎儷企業社，從事機車零件買賣，一直到現在。」、「約於94年4、5月間，甲○○至我位於台北縣板橋市○○路136號1樓處所，將該只保健箱拿給我，只向我表示這是送給我用的。」等語（見94年度選他字第234號①卷第89頁）；於偵查中證稱：「（是否收到乙○○送的保健箱？）是的，那是今年4、5月左右送的。那天是乙○○弟弟甲○○他一人到我店裡，跟我說這個保健箱給我用，那時我剛卸任機車公會會長，那時我手剛好受傷，有打開來用過。」等語（見94年度選他字第234 號①卷第184頁），證人李清池於警詢時證稱：「（經歷、現職？）我一直從事機車修配買賣業，現自行開業店名為宏信機車行。（乙○○早已公開表示參選本屆台北縣第16屆縣議員，請其胞弟甲○○向你拜訪尋求支持係如何說詞？你如何回應？）甲○○他沒有說何言語，我沒有印象。（據李日出、陳岳瑤、黃漢星、鄭印舜及林榮尾就甲○○贈送會員前述保健箱於94.10.7調查筆錄均供述：甲○○於送保健箱會員時，有拜託渠等會員支持乙○○選縣議員，渠等亦同意投票支持。甲○○供述有贈你保健箱，惟你卻矢口否認，你是否為逃避選罷法賄選刑責而否認？）他沒有說選舉的事情。」等語（見94年度選他字第234號②卷第18頁背面、第19頁）；於偵查中證稱：「（何時收的？）約在今年4、5月間拿到我店裡的，是自稱甲○○的人與另一名不知名的人拿來的，他們沒給我名片，自稱甲○○的男子有說是乙○○的弟弟。（有無請託、拜託你？）沒有。」等語（見94年度選他字第234號②卷第61頁），足見被告甲○○當時並未提及同案被告乙○○年底選舉之事，衡以其交付保健箱之時間距離年底選舉時間尚遠，且交付之對象均屬機車店從業人員，是以被告甲○○究竟有無藉此投票行賄之犯意，證人張益彰、李清池主觀上是否已知被告甲○○交付保健箱之目的係用以投票行賄，均不無疑義，尚難認定被告甲○○有對張益彰、李清池投票行賄之犯行。 ⑵如附表二編號三、四、十所示之有投票權人詹清南、楊文興及林春福於調查局調查、警詢或檢察官偵訊時固均證稱：伊等均有收受被告甲○○交付之保健箱各1個等語，惟證人詹清南、楊文興於調查局調查或檢察官偵訊時證稱：被告甲○○交付其等保健箱之時間均係在94年4、5月間（見94年度選他字第234號①卷第269頁、第275頁、第289頁），距年底縣議員選舉時間尚遠，且證人楊文興於調查局調查、檢察官偵訊及原審審理時證稱：被告甲○○送保健箱給伊，是因為他剛接任乙○○議員的助理，且說伊等機車行的工作容易受傷，所以才送保健箱給伊等用，他並沒有提到選舉的事情，伊並不知道乙○○要競選連任等語（以上見94年度選他字第234號①卷第269頁及背面、第289頁、原審95年9月28日審判筆錄第23至25頁），直指被告甲○○贈送保健箱與選舉無關，亦難認定被告甲○○有向楊文興投票行賄之犯意或謂證人楊文興有此項收賄之認知。至證人詹清南於警詢中固陳稱：被告甲○○離開時跟伊握手拜託拜託，伊只點頭說好云云；但於同日檢察官偵訊時及原審審理時則否認上開陳述，於原審審理時並證稱：伊並未如此陳述，被告甲○○只說保健箱是給伊等工作受傷時治療手用的，並未拜託伊支持乙○○選議員等語（以上見94年度選他字第234號①卷第225頁背面、第27 5頁、原審95年8月3日審判筆錄第10、11頁），前後供詞不一，且為被告甲○○所否認，復乏確據證明與事實相符，尚難徒憑證人詹清南於警詢之供述遽採為不利於被告甲○○之認定。又證人林春福於警詢中固證稱：被告甲○○送伊保健箱時，因伊在修理機車，所以未加注意，只「隱約」聽到他說要伊支持縣議員候選人乙○○云云；於偵查中證稱：那時好吵，「好像」是要伊等支持乙○○云云；於原審審理時證稱：上開「隱約」的意思，是指伊不確定，因為伊當時工作忙，修理機車很吵，而在伊的認知中，當時是有公會的人來送，伊當時認為是公會送的年節禮物之類的等語（以上見94年度選他字第234號②卷第82頁、第96頁、原審95年8 月3日審判筆錄第15頁），惟其證稱關於「隱約」、「好像」等語，語意不確定，難以肯認前揭保健箱係公會或被告甲○○所送，故其主觀上是否認知被告甲○○有投票行賄之意思，亦有可疑。 ⑶如附表二編號七、九、十一、十二、十五、十六、十八、二四、二五、二六、二七、三二、三三所示之有投票權人鄭勝傳、陳暹如、梁明村、陳禮、李家宏、喬福成、陳清榮、陳世鍇、邱愽輝、官有寶、范陽鑑、廖清涼及曹盛文於調查局調查、警詢或檢察官偵訊時固均有坦承收受保健箱各1個等語，惟證人鄭勝傳於警詢及偵查中證稱：伊有收到保健箱，但並非是被告甲○○送的，伊只知道他們是機車公會的會員來送保健箱，他們並沒有說其他的話等語；證人陳暹如於警詢中證稱：有二名男子送到伊店中，伊不認識該二名男子，伊認為是機車公會送的禮品等語；證人梁明村於警詢、偵查中證稱：是一個機車公會叫「阿出」的男子帶另一個伊不認識的男子來，那個男子將保健箱放在伊桌上，並要伊支持乙○○，但伊認為是公會送的紀念品等語；證人陳禮於警詢中證稱：是由李日出與另一位伊不認識的男子前來拜訪，伊認為保健箱是公會送的紀念品，因為機車修配容易受傷，所以收下，他們並沒有叫伊支持何人等語；證人李家宏於警詢及偵查中證稱：當時有二個自稱是公會的人來拜訪，並致贈保健箱給伊，因伊在忙，他們祝伊生意興隆後就離去了，伊當時認為他們是公會的人來問候伊，所以就將保健箱收下等語；證人喬福成於警詢、偵查中證稱：因時間太久，伊不記得是誰送保健箱給伊，大該有三個人前來（其中一位應是李日出），他們稱是公會送的保健箱等語；證人陳清榮於警詢及偵查中證稱：伊不知道是何人送的保健箱，但是他有說是機車公會送的，並請支持乙○○議員，因機車公會有時候會贈送物品，所以伊就收下等語；證人陳世鍇於警詢及偵查中證稱：有二個人來送保健箱，其中一個是機車公會的人，他們來的時候只說是公會送的，其他沒有說什麼事等語；證人邱愽輝於警詢及偵查中證稱：是一位自稱甲○○之男子送伊一個保健箱，不過他說是公會送的，伊並沒有與他多作交談，他也沒有向伊提及選舉之事等語；證人官有寶於警詢證稱：有二個人來伊店裡，其中一位自稱是乙○○議員的助理，且說保健箱是機車公會送的，所以伊當作是機車公會送的，他們根本沒有提到選舉的事等語；證人范陽鑑於警詢及偵查中證稱：因為公會的「李復興」帶一個伊不認識的人過來，並介紹該人為甲○○給伊認識，而且說保健箱是公會送的，所以伊就收下等語；證人廖清涼於調查局調查及檢察官偵訊時證稱：伊根本不知道甲○○及張進鋒有來拜訪伊，因伊不在家，由伊太太接待，張進鋒就將保健箱留下，也沒說什麼就告辭，伊太太和伊一直以為是公會送的廉價紀念品，棄置一旁，從未使用等語；證人曹盛文於調查局調查時證稱：甲○○伊不認識，他也沒有到店裡拜訪伊，該保健箱是公會人員送到珠寶店，但伊當時不在店裡，由店員代收，伊後來將該保健箱轉贈別人，後來伊弟弟的友人林國春要參選縣議員，詢問伊有無收到乙○○的保健箱，伊始知有該位縣議員，也才知道保健箱是乙○○贈送等語（以上見94年度選他字第 234號①卷第80頁背面、第82頁、第83頁、94年度選他字第 234號②卷第5頁、第55頁、第56頁、第61頁、第69頁、第75頁、第89頁、第96頁、第248頁、第252頁、第253頁、第256頁、第298頁、第299頁、第447頁、94年度選他字第234號 ③卷第47頁、第131頁、第293頁94年度選他字第234號④卷第78頁、第79頁、第124頁）。依上開證人所證，其等於收受前揭保健箱各1個時，主觀上均認係前揭機車公會或珠寶公會所贈送之禮品或紀念品，而非被告甲○○所送，是以上開證人於收受各該保健箱時，既未認知各該保健箱係被告甲○○基於投票行賄之目的而交付，自難遽認被告甲○○之行為已該當於投票行賄之要件。況前開證人鄭勝傳、陳暹如、梁明村、陳禮、李家宏、喬福成、陳清榮、陳世鍇、廖清涼及曹盛文均未指稱被告甲○○有交付保健箱之事實，亦不足認定係被告甲○○有投票行賄之行為。至各該保健箱內固貼有「臺北縣議員乙○○賀」之貼紙，但以收受者之角度觀之，其等既認為係公會所送，非無可能認乙○○僅係藉此公會禮品或紀念品贈送之便而作為宣傳自己之用，要難認知到該保健箱係被告甲○○作為投票行賄之用。 ⑷如附表二編號八、十四、十七、二二、三十、三一所示之有投票權人胡銘松、李昆霖、蘇政南、廖炳煌、雷智傑及張進鋒於調查局調查、警詢或檢察官偵訊時固亦均供稱：伊等有收受保健箱各1個等語，惟證人胡銘松於調查局調查及警詢中證稱：甲○○在94年7月間贈送保健箱作為伊家庭緊急保健之用，且說機車行有任何服務時，可向他提出要求，他並沒有說要伊支持乙○○，亦未提及乙○○參選縣議員之事，且伊叔叔要選縣議員，不可能支持他，亦不知道保健箱價格多少，因乙○○是機車公會顧問，所以才收下保健箱等語（見94年度選他字第234號①卷第240頁、94年度選他字第234 號③卷第182頁、第183頁）。依證人胡銘松所證，被告甲○○並未言及任何關於選舉之事，且僅告知該證人關於保健箱之用途及該證人有事可找其服務等語，則被告甲○○究竟有無以交付保健箱作為投票行賄之犯意，以及該證人有無此項認知而仍收受該保健箱，即非無疑。至證人胡銘松於偵查中固證稱：伊知道被告甲○○的意思是要伊支持他哥哥云云（見94年度選他字第234號①卷第276頁），但要屬個人臆測之詞，尚難認定被告甲○○有投票行賄之犯意。又證人李昆霖於警詢及偵查中證稱：伊有收到保健箱，是山葉機車經銷商陳岳瑤致贈給伊，並介紹另一個說是助理的人給伊認識，且說因伊修理機車容易受傷，要好好保護自己，即放下該保健箱離去等語（見94年度選他字第234號②卷第285頁、第447 頁），足見被告甲○○未表示有投票行賄之意思，且證人李昆霖主觀上並未認知該保健箱係被告甲○○所送，或與選舉有關，自難認定被告甲○○有投票行賄犯行。再證人蘇政南於警詢及偵查中證稱：大約在94年7月間，有一名王姓男子送給伊保健箱，當時只稱來拜訪，因伊在忙所以沒有理他，他把保健箱放在桌上就走了，他都沒有自伊介紹或留下名片等語（見94年度選他字第234號③卷第75頁、第131頁），足見被告甲○○僅係單純將該保健箱置放在證人蘇政南店內，並未表示有投票行賄之意思，且證人蘇政南主觀上亦不知被告甲○○係基於投票行賄之目的而交付該保健箱，亦難遽認被告甲○○該當於投票行賄犯行。另證人廖炳煌於調查局調查及偵查中證稱：94年9月初某日，伊因前往銀行辦事，當伊返回機車行時，會計小姐告訴伊有一位自稱甲○○的男子到車行拜訪，並留下一張甲○○名片及一個保健箱離去，伊因與甲○○不認識，所以迄今未與其聯絡，該保健箱現在不知去向，伊不知道甲○○為何要留下保健箱及名片給伊等語（見94年度選他字第234號①卷第87頁背面、第181頁），足見證人廖炳煌並不知被告甲○○交付保健箱之目的，更未認知被告甲○○係為投票行賄而交付保健箱，被告甲○○此部分亦難以投票行賄罪相繩。又證人雷智傑於警詢及偵查中證稱：伊有收到保健箱，但該保健箱與其他人不一樣，是透明的保健箱。當初是有二人到伊店裡拜訪，伊不認識他們，他們說是公會的人，甲○○並沒有到伊店內拜訪等語（見94 年度選他字第234號④卷第113頁、第124頁），足見被告甲 ○○並未至證人雷智傑之店內拜訪，且該保健箱是機車公會的人贈送，與被告甲○○無涉，自難認定被告甲○○有投票行賄犯行。再證人張進鋒於調查局調查時證稱：乙○○是臺北縣板橋市張廖簡宗親會的顧問，因為乙○○對於宗親會非常支持，所以在前揭三合一參選期間，甲○○請伊擔任乙○○服務處的秘書，經伊同意，他就印了伊擔任秘書的名片及乙○○的宣傳名片放在伊店裡。甲○○是在94年7、8月間將保健箱贈送給伊，他有拜託伊支持乙○○，且乙○○是伊宗親會的顧問，伊當然支持他等語（見94年度選他字第234 號①卷第108頁、第205頁），足見證人張進鋒係被告乙○○服務處之服務幹部即秘書，與被告乙○○關係良好，是以被告甲○○贈送保健箱予證人張進鋒，是否即係約定為投票權之行使，而認二者間有對價關係，即非無疑，參以證人張進鋒證稱「伊當然支持乙○○」等語自明。易言之，被告甲○○贈送保健箱與證人張進鋒，不排除係因該證人為參選服務團隊成員而贈與，而非為投票行賄之目的而交付，尚難遽認被告甲○○此部分構成投票行賄犯行。 (二)公訴意旨另以：被告甲○○係乙○○議員之胞弟及助理，丙○○則為臺北縣板橋市○○街29號1、2 樓房屋所有權人，與其夫丁○○自94年3月間起，在上址1樓經營「楊家小館」，嗣因未經申請、審查許可發給執照，擅自在上址頂樓搭蓋鐵皮遮雨棚遭到檢舉，同年7月4日，丁○○、丙○○接獲臺北縣違章建築認定通知書，認定上開遮雨棚係違章建築，乃委請被告乙○○出面瞭解狀況，詎被告乙○○、甲○○竟承上開行賄之概括犯意，推由被告甲○○至臺北縣違章建築拆除隊關切，因認被告甲○○（被告乙○○部分詳如後述）此部分亦涉範修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。訊據被告甲○○矢口否認有此部分投票行賄犯行，辯稱：楊家小館鐵皮遮雨棚拆除的事情，伊完全不知道，亦未介入。至伊雖於同年4、5月至拆除大隊拜訪，並遞過名片，但並非在94年7、8月，亦非針對楊家小館違建的事等語。經查： ⒈證人即該拆除隊第一組組長馮兆麟於偵查中證稱：「楊家小館屬於A類興建中違建，也就是伊等接到檢舉時，該建物尚在施工，經認定屬違建之程序後就要排拆，但因為之前累積的興建中違建案件量太多，且無公共安全的急迫危險，就按照排隊的次序拆除。本件是先有助理來拜訪，他問伊等本件有無影響公共安全而需要馬上拆除，伊等就把相關情形不屬機密部分告訴他們，他有留下一張名片．．．. 」、「（【提示甲○○名片】問：是名片上的人來拜訪嗎？）是在講這個案子時留下的，伊等才會跟這個案子訂在一起」等語（見94年度選偵字第66號卷第31頁及其背面）；又依該證人所證，上開助理留下之名片上所載之頭銜及姓名為「臺北縣議員乙○○服務處」、「助理甲○○」，有該名片之影本1份在卷可稽（見94年度選他字第357號卷第7頁），足見被告甲○○確曾以被告乙○○議員服務處之助理身分向臺北縣違章建築拆除隊關切前揭楊家小館違建案件，被告甲○○否認上情，無非空言，不足採信。 ⒉惟依目前國內政治環境及社會現象，各級民意代表囿於選舉壓力，對於民間婚喪喜慶之參與或受民眾請託，向各級行政機關關切，時有所聞，且已屬選民服務之重要觀察指標，是在一般社會通念上，除有積極證據證明該項服務工作係作為賄選之對價，否則於授受雙方之認知上，如無以此等服務工作之提供作為具體約為投票權之一定行使或不行使之用意，自不得逕以民意代表提供此等選民服務即認屬於投票行賄之犯行，亦不得遽以選民請託民意代表向行政機關關切，即認該選民有投票受賄犯行。經查：被告甲○○固曾循楊家小館請託，以臺北縣議員乙○○服務處助理身分，出面向臺北縣違章建築拆除隊關切前揭楊家小館之違章建築是否可不予拆除或緩拆，但依與其接洽業務之證人馮兆麟前開所證，被告甲○○僅表示該項疑問與關切，並未言及有其他不法作為。是以被告甲○○所為，僅係一般民意代表接受民眾請託之正常選民服務工作，尚乏確據足資證明授受雙方對此已有賄選對價關係之認知，依上述說明，難認被告甲○○主觀上已有藉此投票行賄之犯意，自不得以投票行賄罪相繩。 (三)此外，復無其他積極證據足資認定被告甲○○涉有前開投票行賄犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有修正前刑法連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。參、上訴駁回即被告乙○○、丁○○、丙○○無罪部分：一、公訴意旨略以： (一)被告乙○○係現任臺北縣議員及94年縣市長、縣市議員及鄉鎮市長三合一選舉之臺北縣第16屆縣議員選舉第一選區候選人，被告甲○○（業經判處罪刑，詳如前述）係被告乙○○之胞弟及助理，二人為使被告乙○○得以順利連任當選，竟基於行賄之概括犯意聯絡，自民國94年4、5月間起開始動員，由被告乙○○先後以新臺幣8萬元之代價向戊○○訂購帝寶牌保健箱（下稱保健箱）共400個，由被告甲○○於如附表一、二所示時間、地點，連續交付如附表一、二所示之具有投票權之選民保健箱各1個，由其等收受，約定於本次三合一選舉投票支持被告乙○○之一定行使，嗣於同年10 月7日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北縣調查站、臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局板橋分局持搜索票前往搜索，分別在臺北縣板橋市○○○街14號、板橋市○○路90號、板橋市○○街136號1樓、板橋市○○路28號等處，扣得贈品貼紙50張、贈品紙條30張、聯絡資料2 冊；保健箱4個、裝盛保健箱紙箱1只；保健箱1個；保健箱1個、乙○○宣傳名片1盒、乙○○秘書張進鋒名片2張，而查獲上情。 (二)被告丙○○為臺北縣板橋市○○街29號1、2樓房屋之所有權人，被告丙○○與其夫即被告丁○○自94年3月間起，在上址一樓經營楊家小館，未經申請、審查許可發給執照，擅自在上址頂樓搭蓋鐵皮遮雨棚，迄同年7月4日，被告丁○○、丙○○接獲臺北縣違章建築認定通知書，內容略謂上開遮雨棚係違章建築，被告丙○○、丁○○乃請被告乙○○出面瞭解狀況，詎被告乙○○、甲○○竟承上行賄之概括犯意，先由甲○○至臺北縣違章建築拆除隊關切（按被告甲○○此部分涉犯投票行賄部分，業經本院不另為無罪之諭知，已如前述）。嗣於同年月11日及22日，被告丁○○、丙○○接獲臺北縣政府行政處分書、臺北縣違章建築拆除時間通知單，科處裁罰18,900元及於同月25日執行拆除，被告丁○○即於同月22日，再委請被告乙○○出面處理，被告乙○○竟承上行賄之概括犯意，於同日在楊家小館，以電話與臺北縣違章建築拆除隊第一組組長馮兆麟聯繫，向其關說「業主同意繳付罰鍰，惟請俟選舉後再執行」，臺北縣違章建築拆除隊乃同意暫緩拆除，被告乙○○即以此方式交付得以暫緩拆除違章建築之不正利益予具有投票權之被告丙○○，約定其於前開三合一選舉投票支持乙○○之一定行使。嗣被告丁○○、丙○○為感念被告乙○○解決上開違章建築拆除事宜，復與被告乙○○共同基於行賄之犯意，由被告丁○○、丙○○於9 月2日在楊家小館設宴，免費提供清蒸馬頭魚、青椒牛肉、羊肉、炒米粉、貢丸湯、牛肉冷盤、炸雞塊、炸排骨、滷白菜、啤酒、飲料、瓜子等餐飲，招待具有投票權之孫綉蓉、蕭重文、陳建忠、陳汶濱與其子陳祈安、王兆華及其妻徐秋柑、盛邱梅桂、林新添等人（均由檢察官另案偵辦），被告乙○○則攜同其妻郭文琴（另由檢察官偵辦）及一箱具有被告乙○○人形，頭戴消防帽、底座印有之「民眾心中永遠的119乙○○」字樣之消防寶寶（下稱消防寶寶）至現場，交由被告丁○○發送給上開投票權人，其中孫綉蓉收受消防寶寶一個、蕭重文收受消防寶寶一個、徐秋柑收受消防寶寶一個、盛邱梅桂收受消防寶寶二個，約定其等於前開三合一選舉投票支持被告乙○○之一定行使。 (三)因認被告乙○○、丁○○、丙○○均涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌，被告丙○○則另涉犯刑法第143條之投票受賄罪嫌云云。二、訊據被告乙○○、丁○○、丙○○均堅決否認有前揭投票行賄或投票受賄犯行，其等辯稱如下： (一)被告乙○○辯稱：伊根本不知道前揭保健箱的事，保健箱並非伊訂的，是在調查局約談時，才知道是甲○○訂購，伊不知道他訂購保健箱要作什麼，亦不知這些保健箱有交付給如附表一、二所示之選民。伊和丁○○、丙○○原本不認識，是他們的朋友陳汶濱打電話給伊，說他們有一個違建遮雨棚要被拆，可否幫忙，當時是伊或服務處的人員打電話到拆除大隊去瞭解，問是否屬於可以緩拆的違建，拆除大隊並未馬上答覆，伊商請拆除大隊如果可以緩拆，就請緩拆，後來就沒有繼續參與，所以後續情形並不瞭解，而一般而言，民眾如果馬上被拆除，會再打電話跟伊聯絡，如果緩拆，就不會再聯絡。本件陳汶濱後來並未再跟伊反應，伊每天事情很多，也就沒有再多管。丁○○、丙○○是在94年8月20日（即農曆7月16日）在楊家小館設宴，並非是9月2日，伊是當天晚上8點多臨時接到陳汶濱的電話，說他們有一些朋友在那邊聊天，請伊過去一下，伊是晚上9點半、10點才過去，過去時已經沒有什麼人，只剩下一些小孩。伊不知道他們設宴的目的，也不知道他們是免費招待具有投票權的選民。伊去時有用禮餅手提袋帶了7、8個消防寶寶過去，伊是想說到人家家裡去有小孩，就送給小孩，但並沒有請丁○○幫王忙發送，伊去時只有小孩，就直接發給小孩，當時係與太太郭文琴一起去，至於是否有選民收到消防寶寶，伊不知道，且這些選民都不認識伊等語。 (二)被告丁○○辯稱：當時拆除大隊要拆伊的遮雨棚，伊請朋友陳汶濱幫忙處理，當時陳汶濱說要找臺北縣議員出面處理，但伊不知道他找哪個議員，後來在收到罰單之後，才知道是找乙○○出面處理。這些拜託人家的事都是由伊在處理，太太丙○○並未出面。楊家小館是伊在經營，伊太太負責洗碗、洗菜，餐會不是在94年9月2日，而是在8月20日，也不是「設宴」，只是順便泡茶聊天，屬於例行性的活動，也不一定是在楊家小館，有時會在鄰居家，當天因為伊等剛好正在吃飯，且當天拜拜菜色比較多，鄰居剛好過來一起吃飯泡茶聊天，並不是因為要感謝乙○○的關切。當天乙○○有過來，伊記得是陳汶濱找他過來的，他過來時已經很晚，已經有一些人走了，小孩子就在那邊玩，伊等泡茶聊天時，並沒有談到選舉的事，是鄰居問到遮雨棚的事情，伊才想到要請乙○○過來，所以陳汶濱才臨時打電話找乙○○過來。乙○○過來時，他太太郭文琴有拿東西放在桌上，小朋友把東西打開，就被伊等罵，後來郭文琴說小孩子要就給他們，伊才看到裡面是消防寶寶，這些東西是送給小孩子，不是送給鄰居。伊不知道乙○○夫妻帶消防寶寶來的用意，應該與選舉無關，因為只是娃娃而已。當天伊招待的人，除了林新添是伊太太的胞兄之外，其餘都是鄰居等語。 (三)被告丙○○辯稱：本件係伊先生丁○○出面請陳汶濱出面處理遮雨棚的事情，伊沒有參與，也不知道陳汶濱如何處理，，伊只是聽先生丁○○說，但伊先生並沒有講得很詳細。楊家小館是伊先生在經營，伊負責洗菜洗米等。至設宴之事並非在94年9月2日，而是在同年8月20日，那天是中元節拜拜後的隔天，所以會有一些拜拜的菜料，設宴是因為伊等小孩就讀板橋國小，鄰居偶爾會來聚會，不一定是在楊家小館，有時是在鄰居家，也不一定是每個星期都有。當天除了伊胞兄林新添外，其餘都是鄰居。當天只是單純聚會，沒有其他目的，也不是為了感謝乙○○。鄰居來店內所吃的不用花錢，都是伊等店內提供的，後來乙○○在9點半過後有過來，但他聲音都沙啞，所以很快就走。他有沒有帶東西過來，伊沒有看到，伊等請他過來，是因為之前遮雨棚的事情有請他幫忙，所以才請他過來感謝一下。當時在聚會時，伊都在整理店務，都沒有坐下一起吃，也沒有講到選舉的事情等語。三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。四、經查： (一)被告乙○○被訴以保健箱投票行賄部分： ⒈被告甲○○被訴交付保健箱各1個給如附表二所示之有投票權之人部分，本院認定尚難構成投票行賄犯行，已如前述，是以被告甲○○此部分既不構成犯罪，被告乙○○亦無成立共同投票行賄罪之可言。 ⒉依前開證人之證詞，如附表一所示之有投票權人於調查局調查、警詢或偵查中證稱：本件前往伊等店內拜訪且交付其等保健箱各1個之人係被告甲○○或機車公會之人，被告乙○ ○則均無拜訪或交付保健箱情事，是以被告乙○○是否與被告甲○○有犯意聯絡或行為分擔，已屬有疑。至被告甲○○交付之前揭保健箱，其中部分在箱內貼有「臺北縣議員乙○○賀」之貼紙，但被告甲○○於本院供稱係自己購買，因本身亦擬競選公職，故利用被告乙○○名義建立關係等語，且衡情姑不論被告甲○○前開所言是否屬實，被告被告甲○○因係乙○○胞弟及服務處助理，亦不排除其係自行出面為被告乙○○從事宣傳或從事公關（即如附表二所示）或擅為被告乙○○賄選（即如附表一所示），尚難以部分保健箱內貼有上開字樣之貼紙，即遽認被告乙○○與被告甲○○有投票行賄之犯意聯絡或行為分擔。 ⒊調查局人員於94年10月7日至臺北縣板橋市○○路90號臺北縣板橋市立體育館執行搜索，扣得裝載保健箱所用之紙箱乙只，其外側貼有「板橋市○○○街17號乙○○收」、「寄件人大輝」字樣等情，固經證人即該體育館館長陳建興及被告甲○○於調查局調查中分別陳述無訛（見94年度選他字第234號①卷第106頁、第111頁背面），並有調查局製作之搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份附卷（同上開卷第59至63頁）及該紙箱乙只扣案可稽。惟查：被告乙○○於調查局調查、檢察官偵查、原審及本院審理時，均一再供稱不知被告甲○○購買前揭保健箱之事，而被告甲○○亦否認被告乙○○知情，並堅指該保健箱係伊自行向戊○○陸續購買等語。再者，上開紙箱外側所貼之收件人固為「乙○○」，但收件地址係在「板橋市○○○街17號」，而該地址僅係被告乙○○「老家」，現由被告乙○○另一胞弟王國同居住，並非被告乙○○住居地或服務處，被告乙○○住所為臺北縣板橋市○○○街7號，實際居所及服務處則為臺北縣板橋市○○○街14號等情，迭經被告乙○○、甲○○於調查局調查、檢察官偵查及原審審理時供明在卷，並有原審搜索票影本2份及其等之年籍資料在卷可稽（見上開卷第49頁、第56 頁及各該筆錄），是該紙箱上雖載明收件人為「乙○○」，但既非寄往被告乙○○住居所或服務處，而係寄往被告乙○○「老家」，則該等保健箱是否確係被告乙○○購買，或認定被告乙○○必定知情，即非無疑；衡以被告甲○○自始堅稱該等保健箱是伊個人購買，而被告甲○○又係被告乙○○之胞弟及助理，非無可能擅自以被告乙○○之姓名直接訂貨送往其老家，自難推定身為議員之被告乙○○亦當然知悉其助理（胞弟）之相關作為。故由上以觀，尚難僅憑上開紙箱外側載有收件人為「乙○○」字樣，即遽認前揭保健箱係被告乙○○購買或認被告乙○○知情並參與犯罪。 ⒋調查局人員持原審法院核發之搜索票前往「臺北縣板橋市○○○街17號」即被告乙○○老家對被告甲○○執行搜索時，固係由被告乙○○之妻郭文琴陪同在場並簽認，有原審搜索票影本、搜索扣押筆錄影本各1份在卷可稽（見94年度選他字第234號①卷第55至57頁）。但被告乙○○之妻郭文琴係因被搜索人即被告甲○○並不在現場，郭文琴復係被告甲○○之兄嫂，乃於調查局人員前往被告乙○○老家對被告甲○○執行搜索時配合在場，此觀諸上開搜索扣押筆錄自明，況郭文琴與被告乙○○係同住緊臨搜索地點之「臺北縣板橋市○○○街14號」（即服務處），是以其於搜索時配合在場，要屬人情之常，亦難以被告乙○○之妻郭文琴於調查局人員搜索被告乙○○之老家時配合在場，即認前開保健箱係被告乙○○所購買或認被告乙○○對於購買保健箱事先知情。 ⒌被告甲○○係自94年8月間始對如附表一所示之有投票權人投票行賄，並非於94年3、4月間購入保健箱初始即起意以之投票行賄，足見被告甲○○購入保健箱之目的，並非意在賄選（按被告甲○○被訴贈送保健箱予如附表二所示之人部分，尚難認定有投票行賄犯行，已如前述）。易言之，被告甲○○交付保健箱，或係為被告乙○○從事選民服務，或係替被告乙○○從事宣傳，自不能遽認被告甲○○於購買保健箱之初，有投票行賄之意思，是以即令被告乙○○對於被告甲○○購買前揭保健箱乙事知情或有所參與，但其等購買之初迄至94年8月間以前，既無投票行賄行為，且被告乙○○亦有可能僅以該等保健箱作為選民服務或宣傳之用，是雖被告甲○○自94年8月間起以發送保健箱作為投票行賄之用，但是否有經被告乙○○同意或授權，尚乏任何證據資料足以證明，自難認定被告乙○○對於該部分投票行賄行為有犯意聯絡或行為分擔。 ⒍公訴意旨雖認前揭保健箱均係被告乙○○向戊○○購買，並聲請傳訊詰問證人戊○○。惟查：被告乙○○已否認上情，且被告甲○○均供稱係伊向戊○○購買，與被告乙○○無關等語。此外，遍查卷附資料，復無證據足以證明前揭保健箱均係被告乙○○向戊○○購買作為賄選之用，自難遽為不利於被告乙○○之認定。至檢察官固聲請傳訊詰問證人戊○○，但原審及本院按址傳喚及拘提證人戊○○，已因遷移不明而傳拘無著，自無從到案並行交互詰問，併此敘明。 (二)被告乙○○被訴向拆除大隊關說之投票行賄部分及被告丙○○被訴投票受賄部分： ⒈前開登記被告丙○○名義，坐落臺北縣板橋市○○街29號楊家小館，因二樓係違章建築，經臺北縣政府於94年7月4日認定係施工中之增建，屬A類違建，乃於同年月11日裁處被告丙○○罰鍰18,900元，並於同年月20日發函通知被告丙○○定於同年月25日執行拆除之事實，有臺北縣政府違章建築勘查紀錄影本、違章建築認定通知書影本、行政處分書影本、違章建築拆除時間通知單影本各1份及楊家小館違建照片影本2幀在卷可稽（見94年度選他字第357號卷第7頁背面至第 11頁），且證人馮兆麟於偵查中證稱：「本件是先有助理來拜訪．．．（即如前述）．．．，之後，隊長室秘書有接到乙○○的電話，做了留言登錄單後將留言單交給伊處理，且議員還親自打電話給伊，問伊為何已罰錢了，還一定要拆除，會不會太強硬了，後來就協調，由議員協調屋主自拆，伊等在議會期間暫不排拆」等語（見94年度選偵字第66號卷第32頁），另卷附查扣之留言登錄單影本1紙（見94年選他字第357號卷第7頁）亦登載：「日期：94年7月22日、留言者：乙○○議員、內容：7/22，議員來電，業主同意繳付罰鍰，繳清俟檢舉後再執行」等語，又臺北縣政府嗣亦未於94 年7月25日對楊家小館執行拆除，而係至94年11月3日始執行拆除並結案，亦有臺北縣違章建築拆除隊95年3月16日北縣拆認字第0950008096號函1份附卷為憑（見原審卷第98頁），固見被告乙○○確有受「楊家小館」請託，向臺北縣違章建築拆除隊關切楊家小館違建拆除事宜，嗣並達成由被告乙○○協調楊家小館自行拆除，臺北縣政府則暫緩執行拆除（即暫不排拆）之協議，殆無庸疑。 ⒉惟依前開論述，各級民意代表受民眾請託，向各級行政機關關切，在一般社會通念上，除有積極證據證明該項服務工作係作為賄選之對價，否則於授受雙方之認知上，如無以此等服務工作之提供作為具體約為投票權之一定行使或不行使之用意，自不得逕以民意代表提供此等選民服務即認屬於投票行賄之犯行，亦不得遽以選民請託民意代表向行政機關關切，即認該選民有投票受賄犯行。經查：被告乙○○雖受楊家小館請託，以臺北縣議員身分，向臺北縣違章建築拆除大隊關切前揭楊家小館之違章建築是否可不予拆除或緩拆等事宜，但依上開證人馮兆麟所證，被告乙○○僅係以前開疑問表示關切，並未涉及不法作為；而楊家小館之違建雖有緩拆情事，惟依證人馮兆麟前揭所證，係因該違建屬於興建中違建，而因先前累積之興建中違建案件量太多，且楊家小館之違建並無公共危險之急迫性，乃與乙○○議員協調緩拆，是以關於楊家小館之違建是否緩拆，要屬上開拆除大隊合法之行政裁量權範違，且並無任何裁量權濫用之情形，亦未涉及任何不法情事，或認授受雙方對此已有賄選對價關係之認知，揆諸上述說明，即難認定被告乙○○主觀上已有藉此投票行賄之犯意，或認被告丙○○主觀上有投票受賄之犯意，自不能分別繩以投票行賄罪或投票受賄罪名。 (三)被告乙○○、丁○○、丙○○被訴設宴投票行賄部分： ⒈被告丁○○、丙○○於楊家小館設宴，提供餐飲，招待具有投票權之孫綉蓉、蕭重文、陳建忠、陳汶濱與其子陳祈安、王兆華及其妻徐秋柑、盛邱梅桂、林新添等情，固經被告乙○○、丁○○及丙○○於原審審理時坦承不諱，惟其等均辯稱設宴（或稱聚餐）之時間並非在94年9月2日，而係在同年8月20日（即中元節翌日），核與被告丁○○、丙○○於調查局調查中敘述之情節大致相符（見94年度選他字第357號卷第19頁背面、第24頁背面）；且上開設宴（或稱聚餐）之日期確係在94年8月20日，亦經證人孫綉蓉、陳建忠、盛邱梅桂、蕭重文、林新添於原審審理時分別證述明確（見原審95年9月28日審判筆錄第10頁、第17頁、第20頁、第37頁、第42頁），並經被告乙○○之妻郭文琴、證人陳汶濱於調查局調查中證述無異（見94年度選他字第357號卷第43頁、第 76頁背面）。由此以觀，公訴意旨認前開設宴（或稱聚餐）之日期係在94年9月2日，尚屬有誤，合先敘明。 ⒉經查：證人即被告丁○○於原審審理時證稱：「（問：聚餐前二、三天是何人打電話請乙○○過來吃飯？）我沒有打，要問陳汶濱有沒有打。我跟陳汶濱聊天時有講到樓上違建的事情有拜託過乙○○，請他有空的時候約乙○○過來坐一下，但他後來有沒有打我不知道」、「（問：【94年8月20 日】當天乙○○有沒有去？）後來有來，晚上10點多時」、「（問：是誰通知他去的？）應該是陳汶濱」、「（問：為何會請他去？）我們在聚餐聊天時有提到伊等樓上違建的事情，就有人提議叫乙○○過來看看」等語（見原審95年12 月 14日審判筆錄第23、28頁）；證人陳汶濱於偵查中證稱：「（問：乙○○在你之前到？）在我之後，因為我到楊家小館後，丁○○才拜託我聯繫乙○○過來一趟，他怕請不動他」、「（問：那天聚餐的目的？）就是要謝謝議員幫楊家小館處理違建拆除的事情」、「（問：你是當天第一次通知乙○○有這個聚餐，還是之前有跟他說過？）我之前有跟他說過，議員回答我時間訂出來，只要晚上9點過與民有約時間後他就可以來」等語（見94年度選他字第357號卷第107頁）；於原審審理時證稱：「（問：乙○○是你到了楊家之後才打電話聯繫的嗎？）我還沒有到楊家之前，我有先請被告楊打電話聯絡乙○○，問他有沒有空過來，我之前有跟乙○○提過這個事情，說如果我們有聚餐的話，他如果方便就過來。被告楊有打，我在9點20左右到楊家小館，問被告楊議員到了沒，他說還沒有到，所以我又打電話聯絡乙○○」、「被告楊有打，我到了之後又打」、「問：你們當天請乙○○過去，是否要感謝乙○○處理違建之事？）是的」等語（見原審95年9月28日審判筆錄第29頁）；被告乙○○於原審亦供稱：伊於聚餐當天晚上8點多臨時接到陳汶濱的電話，說他們有一些朋友在那邊聊天，請伊過去一下，伊始於是日晚上9點半、10點以後過去等語。是依上開證人及被告乙○○所辯勾稽以觀，本件聚餐確係由被告丁○○自己舉辦，並非被告乙○○通知或指示辦理，而證人陳汶濱雖於聚餐前二、三天即有向被告乙○○邀約，但當時僅確認被告乙○○有無意願前往，並未確定聚餐日期，迨被告丁○○舉辦本件聚餐時，始臨時由被告丁○○及證人陳汶濱先後電話聯絡被告乙○○前往，是以被告乙○○無論係因先前曾替被告丁○○處理楊家小館違建之事，或為順便從事宣傳而同意赴約，但是否有與被告丁○○、丙○○共同舉辦聚餐而藉此投票行賄之犯意聯絡，已難遽以認定。 ⒊按為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬（最高法院92年度台上字第2773號判決意旨參照）。經查： ⑴被告丁○○與鄰居等人平常即有聚餐之習慣，聚餐費用或由被告丁○○出資，或由鄰居等人出資，或眾人平分出資，而本件聚餐並非為特別目或情事等，業經證人孫綉蓉、陳汶濱、蕭重文、陳建忠於調查局調查、檢察官偵訊或原審審理時分別證述明確（見94年度選他字第357號卷第36頁背面、第 48頁背面、第97頁、第106頁、原審95年9月28日審判筆錄第8頁、第14頁、第26頁），核與被告丁○○、丙○○所辯大致相符，參以當日聚餐之花費至多僅一、二千元，亦經被告丁○○、丙○○、證人徐秋柑於調查局調查時分別供述在卷（見94年度選他字第357號卷第20頁背面、第26頁、第119 頁），尚難謂有異於一般鄰居間之聚餐情狀；況當日到場之證人盛邱梅桂、孫綉蓉、蕭重文、王兆華、徐秋柑、陳建忠於調查局調查、偵查或原審審理時亦大致證稱：證人丁○○事先並未告知其等關於被告乙○○到場之事，至被告乙○○出現時，始知被告乙○○有來等語（見94年度選他字第14 頁、第36頁背面、第48頁背面、第51頁、第56頁、第63頁、第98頁、原審95年9月28日審判筆錄第8頁、第14頁、第20 頁、第34頁、第38頁），是以被告丁○○、丙○○舉辦聚餐（或設宴）尚符合其等與鄰居間平常之習慣，並無特別異常之處，且鄰居等人到場後即行用餐，而非等候被告乙○○遲至晚上9時30分許至10時間到場後始行用餐，顯見無論主客雙方，均未認知本件餐飲之提供，目的係在約使對被告乙○○年底縣議員選舉為一定投票權之行使，當無所謂投票行賄之對價關係可言，自難認被告丁○○、丙○○舉辦本件聚餐有投票行賄之犯意。 ⑵再者，被告丁○○、丙○○因楊家小館違章建築問題，曾請託被告乙○○出面處理，嗣並獲得緩拆之結果，業如前述，是如被告丁○○、丙○○因此對被告乙○○心存感謝，而欲藉舉辦前揭聚餐之時，特別邀請被告乙○○前來，對其表示謝意，且考量被告乙○○係民意代表之身分，而特別介紹參與聚餐之鄰居等人給被告乙○○認識，甚至為被告乙○○向在場之人拉票或拜票，是否足以認定被告乙○○與被告丁○○、丙○○係以舉辦餐會為約使有投票權人為投票權一定之行使，而參與聚餐者，亦認知被告乙○○；丁○○、丙○○係以交付餐飲之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，即有可議。蓋在舉行選舉之民主國家，民意代表為求順利當選，自有盡其所能向選民介紹、宣傳自己之必要，並希望選民得以投其一票，此乃正常合法之舉，而此種宣傳、介紹之「拉票」或「拜票」方式，並非等同於賄選「買票」之行為，其理灼然。故被告丁○○、丙○○等人雖免費提供鄰居等人餐飲，但與約使投票權為一定行使或不行使並無所謂之對價關係，前已述及，自難謂其等在餐會席間有所「拉票」或「拜票」之行為，即認有投票行賄可言。另被告乙○○應被告丁○○等邀請，前往被告丁○○、丙○○舉辦之聚餐中致意，而被告丁○○等確有向在場之鄰居等人介紹、宣傳被告乙○○，甚至替被告乙○○拉票或拜票，亦與投票行賄之犯行有間，參以在場之鄰居等證人前開所供：大多未認知其等參與該次聚餐與投票支持被告乙○○之間有何關係（見94年度選他字第357號卷第14頁、第37頁背面、第48 頁背面、第51頁、第58頁、第62頁、第109頁、第112頁、原審95年9月28日審判筆錄第11頁、第17頁、第20頁、第29頁、第34頁、第38頁、第41頁），適足證明。 ⑶證人林新添於調查局調查時固證稱：本件聚餐應該是丁○○夫妻請客，請客原因應是丁○○為乙○○拉票，並感謝乙○○幫忙處理楊家小館的違建案云云；於檢察官偵查中證稱：丁○○夫妻的意思可能就是要幫乙○○，因為乙○○之前有幫過他們忙云云（以上見94年度選他字第357號卷第40頁、第103頁），但要屬個人揣測之詞，已難採信，況被告丁○ ○、丙○○因感念被告乙○○幫忙處理楊家小館違建之事，遂利用聚餐之便，而為被告乙○○拉票，亦屬人情之常，至被告丁○○、丙○○雖提供鄰居等人免費餐飲，但提供餐飲之目的並非係約使鄰居等人投票權為一定之行使，自難認其等有藉此提供餐飲而投票行賄之意。另證人陳汶濱於調查局調查中固證稱：因乙○○曾幫忙丁○○處理好違建拆除之事，所以丁○○選擇在楊家小館設宴，並邀請左右鄰居到館內餐敘，再邀請乙○○前來，讓乙○○向在場眾人拜票致意，藉此感謝乙○○幫忙處理違建之事云云（見上開案卷第43 頁），惟證人陳汶濱嗣於偵查及原審審理時已否認上情（見上開案卷第107頁、第109頁、原審95年9月28日審判筆錄第 27頁、第29頁），且其所述內容，不乏個人主觀想法，已難採為不利於被告丁○○、丙○○之認定。況如前揭述，被告丁○○、丙○○藉餐會之便表達感謝被告乙○○之意，並進而容由被告乙○○拜票，亦難謂「餐會」與約定投票權之一定行使，有對價關係，自不該當投票行賄犯行。又證人陳建忠雖於調查局調查時證稱：議員乙○○有來楊家小館一陣子，在吃飯的時候，他與他太太一起向伊說拜託，請支持乙○○年底選舉，伊當然說好云云（見94年度選他字第357號卷第63頁），於原審證稱：調查員問伊時，伊是說如果人家有拜託伊，伊當然會說好，事實上當天乙○○沒有出聲，而伊也喝醉酒了，所以他有無拜託伊，伊記不太清楚等語（見原審95年9月28日審判筆錄第15頁），前後不一，是以被告乙 ○○有無在聚餐時向該證人拜票，已難認定；況如前述，被告乙○○即使有拜票行為，亦與投票行賄之要件不符，自不足遽採為斷罪資料。 (四)被告乙○○、丁○○、丙○○被訴以消防寶寶投票行賄之部分： ⒈被告乙○○係應被告丁○○等之邀請，於前開聚餐時到場致意，有如前述，而衡情，受邀參加他人聚餐，禮貌上攜帶價格合宜之禮物回禮，要屬一般酬祚往來，況被告乙○○係民意代表，對於此等禮節特別注意，亦不足為奇。故被告乙○○雖有攜帶消防寶寶至本件聚餐現場發放，但其於原審審理時堅稱：伊是想說到人家家裡去，有小孩子，就送給小孩子等語，與常情為無違，已難認定係賄選，參以證人即被告乙○○之妻郭文琴於調查局調查時證稱：人家請伊等吃飯，伊們送個消防寶寶給對方作為紀念品是禮貌上的考量，沒有其他意思等語；於檢察官偵訊時證稱：因為那天他們要請伊等吃飯，所以禮貌上就帶禮物回送等語自明（見94年度選他字第357號卷第78頁、第130頁）。再者，依被告乙○○、丁○○、丙○○及證人郭文琴於調查局調查、檢察官偵訊或原審審理時歷次所言（見上開案卷第19頁背面、第25頁背面、第73頁、第77頁、第85頁、第87頁、第126頁、第130頁、原審95年1月25日準備程序筆錄第3頁、95年12月14日審判筆錄第8頁、第24頁），被告乙○○帶至本件聚餐現場之消防寶寶之數量並未超過10個，而本件扣案之消防寶寶數量及公訴意旨所指蕭重文等人收受消防寶寶之數量亦未超過10個，足見被告乙○○並非攜帶大量之消防寶寶至本件聚餐現場發放，且該消防寶寶之價值，依證人郭文琴於調查局調查時及被告乙○○於原審審理時所證（見94年度選他字第77頁背面、原審95年12月14日審判筆錄第7頁），每個至多約僅1百餘元，價格亦非至鉅；另該等消防寶寶之材質並非昂貴之陶瓷材料或其他昂貴材料，而僅係合成之化學材料，且該等消防寶寶係以被告乙○○之卡通化模樣製作，基座前方並刻有「民眾心中永遠的119乙○○」等文字，有扣案之消防寶寶可稽，以一般人而言，此等消防寶寶並無任何實用價值，充其量僅能作為擺飾使用，則被告乙○○有無以贈送該等消防寶寶作為投票行賄之用，更非無疑。被告乙○○辯稱：因基於禮貌性之回禮，始攜帶消防寶寶前往聚餐現場贈送，與事實相符，參諸該等消防寶寶上刻有被告乙○○宣傳字樣，足見被告乙○○係透過消防寶寶之贈送，加深選民對其之印象，故其交付消防寶寶之用意，僅係作為民意代表宣傳之用，尚難逕認其有藉此約使收受者為投票權一定行使之用意，自難以投票行賄之罪相繩，而被告丁○○或丙○○即使有代為發放該等消防寶寶，亦難認其等有投票行賄之犯意聯絡可言。況依前揭最高法院判決意旨，行為人之行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。是以被告乙○○僅因受邀前往本件聚餐現場，並致贈數個具有宣傳效果而價值非高之消防寶寶，即認定其該當投票行賄罪，亦已悖離國民之法律感情與認知，難謂屬的論。 ⒉再者，投票行賄罪之成立，在受賄者之一方亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，前已述及。是倘受賄者並無上述之認知，即無對價關係之可言，仍難以投票行賄罪相繩。經查：⑴證人盛邱梅桂於調查局調查中證稱：當天伊帶兩個孫子進去後，看到楊家小館內很多人，而且桌上有放二個消防寶寶，因為小孩子喜歡，所以就把玩偶拿起來玩，並且要帶回家，而在楊家小館聚餐的人就說不要緊，可以送給小孩子玩，所以伊就把消防寶寶帶回去等語；於檢察官偵訊時證稱：那天伊帶了兩個孫子去丁○○夫妻他們店裡拿米粉，伊孫子看到消防寶寶很可愛，就吵著要，他們店裡有人回應說「梅桂姐，沒關係，小孩子要就讓他們拿回去」，之後就拿了兩個消防寶寶離開等語；於原審審理時證稱：伊不知道消防寶寶的來源，因為伊孫子看到桌上有五、六個消防寶寶就吵著要，不知道是誰說「梅桂姐，沒關係，小孩要就讓他們拿回去」，所以伊就拿回去等語（以上見94年度選他字第357號卷第 13頁、第81頁、原審95年9月28日審判筆錄第20、21頁）。依證人盛邱梅桂所證，其並未認知該等消防寶寶係何人贈送或交付，自不可能認知交付該等消防寶寶之目的係用以約定投票權為一定之行使。 ⑵證人孫綉蓉於調查局調查中證稱：伊只認為是單純的鄰居聚餐吃飯，乙○○是在吃飯時來向伊等拜票，並順便贈送伊們消防寶寶作為小禮物，伊不知這樣是否構成賄選等語；於檢察官偵訊時證稱：伊有拿了一個消防寶寶，就是去楊家小館時，丁○○拿給伊一個東西，那時乙○○夫妻已離開，丁○○跟伊說那是消防寶寶，說是一個年底要競選連任的現任議員送的等語；於原審審理時證稱：是伊叫丁○○拿消防寶寶給伊的，他拿給伊時，並沒有說什麼，只說這是要給小孩子玩的而已，伊並沒有在調查局及偵查中說是乙○○送的等語（以上見94年度選他字第357號卷第37頁背面、第94頁、原審95年9月28日審判筆錄第9、10頁），或證稱消防寶寶係被告乙○○在拜票時順便贈送消防寶寶作為小禮物，或證稱是被告丁○○交付，並告知是一個年底要競選連任的現任議員贈送，或證稱是被告丁○○交付，但被告丁○○只是表示該消防寶寶是給小孩玩的，並無其他言語，前後不一其詞，尚難遽認屬實。況依本院前揭說明，被告乙○○致贈該等消防寶寶，已難認有投票行賄之犯意，亦難逕認證人孫綉蓉認知被告乙○○交付該等消防寶寶係用以約使其為投票權之一定行使。 ⑶證人陳汶濱於調查局調查中固證稱：被告丁○○藉舉辦餐會為年底臺北縣議員候選人乙○○尋求投票支持，再加上當時乙○○夫婦餽贈在場眾人消防寶寶之行為，伊認為其間似有賄選嫌疑等語（見94年度選他字第357號卷第45頁），惟其證言不失個人主觀意識，且其於原審審理時已供稱：「（問：【乙○○】紙箱拿給誰？）是伊帶他進來，紙箱放在進門的桌子上，他只跟伊說紙箱內是消防寶寶，送給小孩玩的」、「（問：是否知道乙○○帶消防寶寶到場的用意？）不知道，他只跟伊說送給小孩」、「（問：是否為了選舉才贈送？）伊不瞭解，可能沒有」等語（見原審95年9月28日審判筆錄第28、30頁），是以得否逕採其於調查局調查時之陳述，已非無疑。況被告乙○○贈送消防寶寶之數量甚少、價格非鉅。材質普通，且係宣傳用而較無實用價值等情，實難認定被告乙○○有藉此投票行賄之意思，自亦不足認定證人陳汶濱認知被告乙○○交付消防寶寶係作為投票行賄之用。 ⑷證人蕭重文於調查局調查時證稱：當晚伊準備離席回家時，丁○○拿了裝有消防寶寶玩偶的盒子給伊，並向伊表示這是消防寶寶，拿回家擺飾很好看，伊拿回家後即置於客廳電視櫃下面，迄未拆開擺置，伊不知道該消防寶寶係乙○○所贈等語；於檢察官偵訊時證稱：當天伊要走時，丁○○有給伊一個消防寶寶，要伊帶回家給小孩玩，伊不知道是誰送的，丁○○沒跟伊說等語（以上見94年度選他字第357號卷第49 頁、第113頁）。是以證人蕭重文雖收受前揭消防寶寶，但未被告知係何人所贈，或與被告乙○○選舉有關，自難認證人蕭重文主觀上認知被告丁○○交付該消防寶寶係用以投票行賄之意。 ⑸證人徐秋柑於調查局調查時固證稱：伊印象中是丁○○將消防寶寶交給伊，然後好像有聽到乙○○說到年底要選縣議員，希望伊等支持他云云（見94年度選他字第357號卷第57 頁）；但關於「印象中」、「好像有聽到」等，語意並不明確，且證人徐秋柑於原審審理時證稱：「（問：到場後，乙○○夫妻有無說何話？）因為乙○○聲音沙啞，沒有說什麼話」、「（問：被告楊有無發消防寶寶給你們？）有，他拿給伊的小孩一個消防寶寶，只說這個消防寶寶拿去玩，其他沒說什麼」、「（問：你在調查局說，楊老闆有將消防寶寶交給你，然後你好像有聽到王議員說到年底要參選縣議員，希望你們支持他，是否如此？）當時已經很晚了，或許我講話不是很清楚，實際上我沒有聽到」、「我沒有印象聽到，是因為調查員跟我說我去那麼久，難道都沒有聽到談選舉的事情，所以我才這樣模糊的回答」等語（見原審95年9月28日審判筆錄第34至36頁），足見證人徐秋柑（或其小孩）收受之消防寶寶係被告楊振交付，而被告丁○○僅告知該消防寶寶係給小孩玩，並未言及選舉之事，從而證人徐秋柑收受該消防寶寶，主觀上是否認知該消防寶寶之交付係作為投票行賄之意，亦非毫無疑問。 ⑹證人陳建忠於調查局調查時證稱：伊印象中好像是乙○○夫婦要離開時，請丁○○拿消防寶寶給伊，但伊覺得沒什麼用途，伊就沒拿等語；於檢察官偵訊時證稱：那天伊有看到丁○○從盒子裡拿出消防寶寶展示給伊看，但是伊那天喝很醉，不記得有沒有拿，印象中他好像有要給伊，伊應是認為沒什麼用就沒有收等語；於原審審理時證稱：丁○○當天有將消防寶寶拿出來，說消防寶寶美美的，喜歡可以帶回去等語（以上見94年度選他字第357號卷第63頁、第99頁、原審95 年9月28日審判筆錄第16頁）。是依證人陳建忠所證，該消防寶寶係被告丁○○交付，而被告丁○○交付該消防寶寶時並未言及與選舉有關之事，且證人陳建忠實際上亦未收受該消防寶寶，是其主觀上究否認知該消防寶寶係作為投票行賄之用，亦有疑義。 ⑺證人林新添於偵查中證稱：伊沒有看到乙○○帶禮物來，也沒有拿到他送的消防寶寶等語；證人王兆華於調查局調查、檢察官偵訊及原審審理時證稱：伊有看到丁○○的餐桌上擺了一個消防寶寶，但伊沒有收到任何人送的消防寶寶等語（以上見94年度選他字第357號卷第52頁、第53頁、第103 頁、第115頁、原審95年9月28日審判筆錄第39頁）。足見其等並未收到被告乙○○或其他人交付之消防寶寶而約定投票權之一定行使。五、綜上所述，被告乙○○、丁○○、丙○○被訴投票行賄之犯行及被告丙○○被訴投票受賄之犯行，本院認為均尚存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告乙○○、丁○○、丙○○均成立前開犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告等確有公訴意旨所指投票行賄或投票受賄之犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告乙○○、丁○○、丙○○犯罪。六、原審就此部分諭知被告乙○○、丁○○、丙○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：（一）按法院自依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；又證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；又證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配（最高法院31年上字第1312號、45年臺上字第1172號、53年臺上字第2067號判例意旨參照）。次按證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由（最高法院26年渝上字第8號判例參照）。次按審理事實之法院，對於按內之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院94年臺上字第5450號判決參照）。經查：本件查獲裝載及運送保健箱使用之紙箱上記載有收件人「乙○○」之姓名，且郵寄地址係臺北縣板橋市○○○街17號即被告乙○○、甲○○之老家，又上開郵寄地點係在被告乙○○服務處對面，難認與被告乙○○無關，且本件保健箱之出賣人係戊○○，檢察官於原審聲請傳喚及拘提均未到庭，事實上保健箱之買受人究為何人，買受保健箱之目的何在，於認定被告乙○○、甲○○間有構成投票行賄罪之犯意聯絡及行為分擔，至關重要。原審判決以無從傳喚其到庭並行交互詰問，即未再予傳拘，有應調查之證據而未予調查之違誤。（二）原判決固認定本件「消防寶寶數量、價格均非至鉅，材質亦難謂精緻，且該等消防寶寶均係以被告乙○○之形貌製作，並佐以被告乙○○之上開宣傳字樣，對一般人而言，此等消防寶寶並無任何之實用價值，充其量僅能作為擺飾使用」，但依證人郭文琴於調查局調查時及被告乙○○於原審審理時所證（見94年度選他字第77頁背面、原審法院95年12月14日審判筆錄第7頁），前開消防寶每個價值至多約僅1百餘元等語，且該等消防寶寶係以被告乙○○之卡通化模樣製作，基座前方並刻有「民眾心中永遠的119乙○○」字眼，有扣案之消防寶寶可稽，衡情前開消防寶寶若非製作精緻，如何從外觀辨識即為乙○○本人，況該消防寶寶價值亦顯逾法務部所定宣傳品之價格，而競選宣傳品之公告價格，歷年來亦經廣為宣傳並為民眾所周知，是以該等消防寶寶每個價值既仍值1百餘元，且屬製作精美之擺飾品，如有贈送之舉，自足以動搖或影響有投票權人之投票意向，原審判決為上開認定，亦有違誤云云。惟查：（一）本件保健箱之出賣人係戊○○經本院按址傳喚及拘提無著，有個人基本資料查詢結果及傳票、拘票在卷為憑，已無法到庭說明，自亦不足遽為不利於被告乙○○之認定。（二）按為維護選舉之公平性，端正不法賄選風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。經查：被告乙○○僅因受邀前往本件聚餐現場，致贈數個具有宣傳效果而價值及實用性非高之消防寶寶，依一般酬祚往來及交際禮節，是否合於投票行賄罪，已非無疑。至該消防寶寶是否因製作精緻，而得從外觀辨識為乙○○本人，亦與本身價格無必然關係，難認與約為投票權之行使具對價關係，又該消防寶寶價值雖逾法務部所定宣傳品之價格，而競選宣傳品之公告價格，亦為一般民眾所周知，但查本件「受賄者」之一方，對於被告乙○○贈送消防寶寶，是否為約使其為投票權一定之行使，並無認知，揆諸前開說明，被告乙○○自難以投票行賄罪相繩。（三）至關於公訴人其餘上訴部分，並未具體指摘原判決不當，亦無足取。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1項、公職人員選舉罷免法第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第37條第2項、刑法第37條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　17　　日刑事第十七庭審判長法　官　趙功恆法　官　陳憲裕法　官　高明哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官梁淑時中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　15　　日┌────────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├──┬────────┬─────────────┬─────┬────┤ │編號│時間 │地點 │有投票權人│備註 │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │一 │民國94年8 月間某│臺北縣板橋市○○路285 號「│陸宗良 │ │ │ │日 │翔隆機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二 │94年8 月間某日 │臺北縣板橋市○○路○段158 │鄭印舜 │ │ │ │ │號「永興機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三 │94年8 月間某日 │臺北縣板橋市○○路○段29號│程樹欉 │ │ │ │ │「建榮機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │四 │94年9 月間某日 │臺北縣板橋市○○路○段76號│詹振榮 │ │ │ │ │「錦龍機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │五 │94年9 月初某日 │臺北縣板橋市○○路○段47巷│蔡清煌 │ │ │ │ │29號「達源機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │六 │94年9 月間某日（│臺北縣板橋市○○路○段128 │陳岳瑤 │ │ │ │中秋節前幾日） │號「仟松車業有限公司」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │七 │94年9 月間某日（│臺北縣板橋市○○○路○段10│黃漢星 │ │ │ │中秋節前幾日） │5 號「隆運機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │八 │94年9 月間某日 │臺北縣板橋市○○街39號「金│郭銘堂 │ │ │ │ │山機車行」內 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │九 │94年9 月初某日 │臺北縣板橋市○○街63號「環│廖斯隆 │ │ │ │ │球銀樓」內 │ │ │ └──┴────────┴─────────────┴─────┴────┘ ┌────────────────────────────────────┐ │附表二 │ ├──┬────────┬─────────────┬─────┬────┤ │編號│時間 │地點 │有投票權人│備註 │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │一 │民國94年3 、4 月│臺北縣板橋市○○路307號 │林榮屘 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二 │94年4 、5 月 │臺北縣板橋市○○路136 號1 │張益彰 │ │ │ │ │樓 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三 │94年4 、5 月 │臺北縣板橋市○○○路○段19│詹清南 │ │ │ │ │5 號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │四 │94年4 、5 月 │臺北縣板橋市○○街45巷2 弄│楊文興 │ │ │ │ │17號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │五 │94年4 、5 月 │臺北縣板橋市○○路○段133 │李清池 │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │六 │94年5 月 │臺北縣板橋市○○路○段90號│李伯祥 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │七 │94年6 月 │臺北縣板橋市○○路60號 │鄭勝傳 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │八 │94年7 月 │臺北縣板橋市○○○路175 號│胡銘松 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │九 │94年7 月 │臺北縣板橋市○○街138 巷1 │陳暹如 │ │ │ │ │弄11號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十 │94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○街91號 │林春福 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十一│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○街19號 │梁明村 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十二│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○○路193 巷│陳禮 │ │ │ │ │89號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十三│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○路○段60號│邱紹源 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十四│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○路198 號 │李昆霖 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十五│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○○路○段23│李家宏 │ │ │ │ │7 號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十六│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○路118 號 │喬福成 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十七│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○街106 號 │蘇政南 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十八│94年8 月 │臺北縣板橋市○○路○段262 │陳清榮 │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │十九│94年8 月 │臺北縣板橋市○○路○段60號│朱武雄 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二十│94年8 月 │臺北縣板橋市○○路7 之2 號│王世豪 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二一│94年8 月 │臺北縣板橋市○○○路○段18│范世文 │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二二│94年9 月初 │臺北縣板橋市○○街42號 │廖炳煌 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二三│94年8 、9 月 │臺北縣板橋市○○路21號 │陳世昌 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二四│不詳 │臺北縣板橋市○○街138 巷1 │陳世鎧 │ │ │ │ │弄5 號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二五│不詳 │臺北縣板橋市○○○路○段74│邱愽輝 │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二六│不詳 │臺北縣板橋市○○路59號 │官有寶 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二七│不詳 │臺北縣板橋市○○路112 號 │范陽鑑 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二八│不詳 │臺北縣板橋市○○路55號 │陳傳生 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │二九│不詳 │臺北縣板橋市○○街27號 │張吉杉 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三十│不詳 │臺北縣板橋市○○路○段150 │雷智傑 │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三一│94年7 、8 月 │臺北縣板橋市○○路28號 │張進鋒 │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三二│94年9 月底 │臺北縣板橋市○○路○段99巷│廖清涼 │ │ │ │ │35弄7 號 │ │ │ ├──┼────────┼─────────────┼─────┼────┤ │三三│94年9 月下旬 │臺北縣板橋市○○路33號 │曹盛文 │ │ └──┴────────┴─────────────┴─────┴────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。

臺灣高等法院96年度選上重訴字第45號

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