臺灣高等法院 - 96年度重上更(三)字第167號（偽造文書等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 96年度重上更(三)字第167號上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第584 號，中華民國93年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第18285 號，原審改依通常程序審理），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。扣案如附表四所示之仿冒「Play Station 2」遊戲光碟片柒拾壹片、「Play Station」遊戲光碟片伍片，如附表五所示之仿冒「Gameboy」遊戲卡匣參佰肆拾柒個、仿冒任天堂電視遊樂器之八位元遊戲卡匣柒拾伍個，及附表六所示之物均沒收。事實一、甲○○於民國（下同）89年8月間，因犯違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院於92年8月21日以90年訴字第982號判決判處有期徒刑3月確定，於93年1月28日因服刑執行完畢出監（於本案不構成累犯）。二、甲○○明知「ＰＳ設計圖」、「Play Station」、「GranTurismo the Real Driving Simulator」及圖、「Gameboy」、「Nintendo」、「瑪莉醫生圖」、「Warioland」、「瑪莉跳躍圖」、「日圖」、「Pocket Monster」、「Pikachu 」及圖、「Mario Bros.」（起訴書漏未記載）、「Super Mario 64」、「薩爾達傳說」（起訴書漏未記載）、「Donkey Kong」（起訴書漏未記載）、「Final Fantasy」（起訴書漏未記載）、「鬼武者」（起訴書漏未記載）、「Tekken」（起訴書漏未記載）等如附表一、二所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）等向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於遊戲光碟、卡匣等如附表一、二所示之商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、名稱、註冊號數、商標專用權人、指定商品、專用期間均詳如附表一、二所示）。另如附表三所示之「鬼武者２」、「夢境歷險」（起訴書漏未記載）、「太空戰士10國際版」、「鐵拳4」、「Warioland3」、「Alleyway」、「Tennis」、「Tetris」、「Super Marioland」、「Baseball」、「Dr. Mario」（起訴書漏未記載）、「口袋怪獸（水晶）」、「口袋怪獸（金）」、「口袋怪獸（銀）」、晶）」、「Golf」等電腦程式著作，亦分別為任天堂公司、卡波光公司、新力公司、思奎爾公司、南歌公司（詳如附表三所示）取得著作財產權之電腦程式著作。甲○○明知姓名年籍不詳、綽號「劉先生」之成年人，所販售之遊戲光碟片、遊戲卡匣，係未經著作權人之同意，擅自以重製之方法侵害著作權之物，而部分遊戲光碟片透過遊戲器之執行，於電視螢幕會顯現新力公司專用之如附表一編號1、編號2所示之商標圖樣（「Play Station 」、「ＰＳ設計圖」），或於遊戲光碟片之背面、包裝紙上有新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、南歌公司等專用如附表一編號3至6所示之商標圖樣（「Gran Turismothe Real Driving Simulator」及圖、「鬼武者」、「Final Fantasy」、「Tekken」）（詳如附表四所載），另於遊戲卡匣之包裝紙盒、說明書及卡匣上有任天堂公司專用如附表二編號1至編號12所示之商標圖樣，且經由遊戲機之執行亦於螢幕出現如附表二編號1所示任天堂公司所專用之商標圖樣（詳如附表五所載）。甲○○仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業之犯意，自90年9月間某日起，多次向該「劉先生」以電話聯絡而訂購仿冒盜版之遊戲光碟片、遊戲卡匣，分別以遊戲光碟ＰＳ系統1片約新臺幣（下同）20元，遊戲光碟ＰＳ２系統1片約80元， Gameboy遊戲卡匣單卡1片約200元，Gameboy遊戲卡匣合卡1 片約500元之價格購入，再以遊戲光碟ＰＳ系統1片約25元、遊戲光碟ＰＳ２系統1片約100元、Gameboy遊戲卡匣單卡1片約230元、Gameboy遊戲卡匣合卡1片約550元之價格，轉售批發予臺北縣市等地夜市攤販暨遊戲軟體商店等不特定之人以賺取差價而牟利，並恃之為常業。嗣於91年4月1日13時30分許，為警在臺北縣三峽鎮○○路222巷166號查獲，並自甲○○所駕駛之車牌號碼8J-3103號自用小客車內，查扣如附表四、五、六所示之物。三、案經被害人任天堂公司、新力公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊移送暨滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、博德曼股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司、思奎爾公司、南歌公司、卡波光公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審判。理由一、訊據上訴人即被告甲○○承認於前揭時、地，向綽號「劉先生」者販入如附表三、附表四、附表五等非法重製、仿冒商標之遊戲光碟片、遊戲卡匣後再予以販售，但否認以販賣仿冒遊戲光碟、遊戲卡匣為常業，辯稱：於90年至91年間任職普懋家具公司，每月底薪2萬元，做了一年，因為景氣不好做不到什麼業績，為了生活才兼職，且是以作合法的主機為主，查獲當時有發還很多合法的機組，違法的這些只是一部分，不是靠賣仿冒品為常業云云。二、經查：（一）前揭被告甲○○販賣仿冒之遊戲光碟及遊戲卡匣之事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審審理時、本院前審及本審審判時承認不諱（見91年度偵字第6320號偵查卷第63頁、第93頁，原審卷第103頁、第104頁、第105頁，本院更一審94年10月31日、94年11月29日筆錄、本院更二審96年5月24日筆錄、本院本審97年1月24日筆錄），並有扣案如附表四、五、六所示之物可資佐證。本案復據告訴人任天堂公司、新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、南歌公司指訴綦詳。扣案如附表四（一）編號1至5所示之遊戲光碟片置入Play Station２電視遊戲器執行，於電視螢幕畫面出現「Play Station」字樣，另附表四（二）編號1所示之遊戲光碟片置入Play Station２電視遊戲器執行，於電視螢幕畫面出現「ＰＳ設計圖」，據此足知該「ＰＳ設計圖」、「Play Station」字樣，顯係經由遊戲光碟內之軟體程式設計所呈現者。又扣案如附表四（一）編號6至12所示之遊戲光碟片於外包裝紙或每片遊戲光碟片之背面印刷分別有「Gran Turismo the Real Driving Simulator」及圖、「鬼武者」、「Final Fantasy」、「Tekken」字樣。再者，扣案遊戲卡匣或於外觀包裝盒、說明書、卡匣上使用如附表五所示任天堂公司專用之商標圖樣，或經由遊戲機之執行而於螢幕出現如附表二編號1 所示任天堂公司專用之商標圖樣等情，亦經原審勘驗屬實（見原審卷第二宗第41頁至第47頁），並拍攝勘驗照片在卷供參。（二）附表一、二所示之商標圖樣，分別為新力公司、任天堂公司、思奎爾公司、卡波光公司、南歌公司向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記，指定使用如附表一所示之商品，且均在專用期間內等節，並有該等商標註冊證、商標註冊查詢資料附卷可稽。另如附表三所示之電腦程式著作財產權分別為新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、南歌公司、任天堂公司所有，依74年7 月10日修正公布之著作權法註冊登記、或於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或因為新力公司等著作權人於91年1月1日之後始發行銷售，斯時我國已正式加入「世界貿易組織」(即WTO；我國加入日期為91年1月1日)，依據「世界貿易組織協定」（WTO Agreement）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4 條第2款之規定，自得受我國著作權之保護（詳如附表三所載），以上亦有告訴人任天堂公司、新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、南歌公司所提出之發行相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票暨內政部著作權執照等在卷足憑。（三）另查，被告甲○○於91年4月2日警詢時陳稱：「（你從何時開始販賣盜版遊戲光碟及卡匣？）我大約從7個月前（即90年9月）開始販賣。」等語（見91年度偵字第6320號偵查卷第62頁）」；於原審審理時亦稱：「（販賣時間到底多長？）被查獲前7個月（即90年9月）開始賣」等語（見原審卷二第105頁），從上被告警詢、原審之供詞，可知被告甲○○於90年9月間某日開始向「劉先生」販入盜版光碟及卡匣並轉售圖利之。被告甲○○於本院準備程序時雖稱：「（本件犯罪，你是從什麼時候開始向劉先生販入盜版遊戲光碟及卡匣，然後轉售圖利？）90年那時候。」「（是否從90年9月份開始向劉先生販入盜版光碟？）時間太久了。」等語（見本院本審卷第34頁），僅表示於90年間開始販賣，對於確實販賣時點則稱「時間太久了」而無法記憶。然被告甲○○雖於本院本審審理時因時隔久遠，無法明確記憶於90年間何時開始販賣盜版光碟及卡匣等物，惟既表示於90年開始販賣，此部分核與被告於警詢、原審所述一致，且被告甲○○於警詢、原審審理時，距事實發生之時較近，記憶當較為清晰，故可認被告甲○○於警詢、原審供承其於90年9月間某日開始向「劉先生」販入本件盜版光碟及卡匣並轉售圖利之供詞，應屬真實。因此，本件被告甲○○於90年9月間某日開始向「劉先生」販入盜版光碟及卡匣並轉售圖利之事實，堪以認定。又被告甲○○自90年9月間某日起至91年4月1日13時30分許，被警方查獲為止，陸續、多次向「劉先生」販入盜版光碟及卡匣，故「劉先生」應係自90年9月間以前即已開始陸續重製非法盜版光碟、卡匣，附此敘明。另依各該權利資料，除附表一編號4所示之「鬼武者」商標，其專用權有效期間自91年1月16日起；附表三所示「鬼武者２」、「夢境歷險」、「太空戰士１０國際版」與「鐵拳４」均係因我國於91年1月1日加入世界貿易組織及「TRRIPS」協定後「首次發行」，始享有我國著作權法上權利之著作外，其餘附表一、二、三所示之商標專用權與著作權等權利取得之日期，均在90年9月前，核與被告自白所供自90年9月間起，即多次向「劉先生」販入侵害此部分商標專用權與著作權之附表四、五所示遊戲光碟片及卡匣等語相符。又本件被告甲○○犯罪期間係為「90年9月間某日起至91 年4月1日13時30分13時30分許，被警方查獲為止」，依一般常情，被告必係在此期間，陸續、多次向「劉先生」販入當時最流行或最新發行之盜版光碟或卡匣，而非僅於90年9月間一次買入，否則扣案物品不可能會有附表三所示「鬼武者２」（91年3月7日發行）、「夢境歷險」（91 年2月14日發行）、「太空戰士１０國際版」（91年1月31日發行）與「鐵拳４」（91年3月28日發行）等90年9月間尚未公開發行之盜版遊戲光碟18片，故上述4款遊戲光碟，當是被告甲○○於91年1月以後才循90年9月間以來之管道，向「劉先生」販入進而轉售圖利。因此，本件被告甲○○於90年9月間某日起開始陸續向「劉先生」販入除附表三所示「鬼武者２」、「夢境歷險」、「太空戰士１０國際版」與「鐵拳４」4款遊戲光碟外之盜版遊戲光碟及卡匣，並自91年1月1日我國加入WTO時起，亦陸續販入上開附表三所示「鬼武者２」、「夢境歷險」、「太空戰士１０國際版」與「鐵拳４」4款遊戲光碟外之盜版遊戲光碟之事實，亦堪以認定。（四）商標法第6條第1項明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而陳列或散布。」並不以行銷於外為必要。又透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。（五）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例意旨參照）。因此，侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，或如本案遭查扣之盜版光碟數量多少，均非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立。被告甲○○雖否認其犯罪有賴以維生之常業犯行，惟查其於警局初詢時供承：車上被查獲盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣，都是賣給一般遊戲商店及夜市小販等語（偵字第 6320號卷第62頁背面）；於檢察官初訊時仍供稱：警詢筆錄實在等語（同上卷第87頁）；並於原審審理時陳稱：任職普懋家具公司，每月底薪2萬元，做了一年，因為景氣不好做不到什麼業績，為了生活才兼職；一個月營業額約20 多至30萬元，淨賺3萬元等語（見原審卷第二宗第104 頁至第106頁）。可知被告為前開犯行時因為生活而兼職（販賣仿冒遊戲光碟及遊戲卡匣）、月營業額在20萬至30萬元，淨賺3萬元等情，且由扣案如附表六所示之遊戲目錄、請款單（估價單）、估價單以觀，被告在台北縣板橋市、台北市（劍潭）等地販賣前開遊戲光碟片、遊戲卡匣之規模非微，被告將之批售予夜市攤販或遊戲軟體商店，且其從事販賣仿冒光碟卡匣長達7個月才為警查獲，足認係反覆以同種類行為為目的之社會活動為違反著作權法犯行，應構成常業犯罪。（六）刑法所謂連續犯，係指有一概括犯意，在接近的時間，以相類似之手段，反覆實施同一構成要件之行為。被告雖於92年間因違反著作權法案件，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第982號判處有期徒刑3月。惟該案犯罪時間在89年8月12日以前，而本案犯罪時間為90年9月間起至91年4月（4月1日13 時30分許為警查獲）間，兩案犯行時間中斷相隔已達一年多，顯係另行起意而再犯，尚難認係基於連續犯之概括犯意。（七）綜上所述，被告所辯，為避重就輕之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。被告行為時，商標法第63條所規定明知前條商品（商標法第62條）而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；惟商標法已於92年5月28日修正公布，條次變更為商標法第 82 條規定明知前條商品（商標法第81條）而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；但修正前商標法第63條與修正後商標法第82條，其犯罪構成要件所指明知前條商品，則以修正前規定意圖欺騙他人，而有左列情形之一者，較修正後規定未得商標權人或團體商標權人同意，而有左列情形之一者，其構成要件較為限縮而嚴苛，自比較有利於行為人；依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於被告之行為時法，即86年5月7日修正公布之商標法第63條規定處斷。又被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95年5月30日、96年7月11日（該次未修正著作權法第94條）修正部分條文，並分別於92年7月9日、93年9月1日、95年7 月1日、96年7月11日施行。其中著作權法關於常業犯之規定，92年7月9日修正前著作權法第94條規定：「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」；92年7月9日修正之著作權法第94條第1項規定：「以犯第91條第一項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」；93年9月1日雖未修正第94條之規定，然該次修正了著作權法第91條、第91條之1、第92條之規定；95年5月30日修正刪除了著作權法第94條有關常業犯之規定。比較92年7月9日修正前（即行為時）著作權法第94條規定，92年7月9日修正著作權法第94條第1項，與93年9 月1日修正之著作權法第94條第1項之規定。依92年7月9日修正前第94條規定「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」，其所指涉為常業犯之行為，依同法第93條3款規定：「所犯明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即87條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；92年7 月9日修正與93年9月1日修正之著作權法第94條第1項，均規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之一、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」，然92年7月9日修正後著作權法就意圖營利而移轉所有權之重製物為光碟部分，增列第91條之1第3項、第1項，其規定「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」；93年9月1日修正後著作權法就意圖營利，明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布販賣之行為，其處罰條文規定於第91 條之1第3項、第2項「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，比較行為時著作權法第94條、第93條、第87條，92年7 月9日修正著作權法第94條、第91條之1第3項、第1項之規定，與93年9月1日修正著作權法第94條、第91條之1第3項、第2項之規定，行為時著作權法與92年7月9日多了「意圖營利」之構成要件，93年9月1日則無「意圖營利」之構成要件，然不論依92年7月9日修正前、92年7月9日修正後、93年9月1日修正後之規定，對本件被告而言，均構成常業犯，詳如後述；另行為時著作權法第94條之法定刑為「1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權法第94條與93年9月1日修正著作權法第94條之法定刑均為：「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，比較修正前後之構成要件及法定刑，以行為時法對被告較為有利。而95年5 月30日刪除了第94條常業犯之規定，依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊法結果，92年7月9日、93年9月1日、95年5月 30日修正著作權法第94條後，仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項，即應適用行為時之著作權法第94條之規定。又修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣罪部分（詳如後述），依行為時即修正前之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。又刑法第38條於94年2月2日（95年7月1日施行）雖亦有修正，惟該條第1項第2款，不論修正前、後均規定：「供犯罪所用或犯罪預備之物」；同條第3項由原所定「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。」，修正為「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。」，為純文字之修正，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕依修正後即裁判時刑法第38條之規定，附此敘明。核被告甲○○所為，係犯行為時商標法第63條之明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣罪、行為時即92年7月9修正前著作權法第94條以犯同法第93 條第3款以同法第87條第2款之以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人著作權為常業罪。其意圖散布而持有侵害著作權之物之低度行為，為意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收而不另論罪。被告先後多次明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣之犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，係連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。附表四 (一) 編號1至8、(二)編號1、附表五 (一)編號14、(二)編號6至14記載，各該部分均僅侵害商標專用權；附表四（一）編號10、附表五 (三)編號2、3 、5、7部分，均僅侵害著作權。惟被告以一常業行為觸犯商標法、著作權法二罪名，是為想像競合犯，應從一重處斷。被告一常業行為觸犯上開數罪名，同時侵害如附表一、附表二等公司之法益，為想像競合犯（最高法院86年度台非字第241號刑事判決意旨參照），應依刑法第55條之規定，從較重之修正前著作權法第94條之以犯修正前著作權法第93條第3款（即以修正前著作權法第87條第2款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權）之罪為常業處斷。五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠商標法業於92年5月28日修正公布，同年11月28日生效施行，修正前商標法第62條第1款之規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，修正後商標法移列為81條第1款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第63條，改列為第82條，雖刑度並無差異，惟經比較新舊法，仍以舊法要件較有利於被告，即應適用舊法即86年5 月7日修正公布商標法第63條規定處斷，已如前述，原審未詳勾稽，徒以新舊法刑度相同而適用修正後商標法第82條論處，容有可議，且被告行為應依刑法第2條本文適用行為時商標法處斷，原審誤為裁判時法；㈡被告無重製仿冒光碟行為，且未能證明其知悉使用仿冒光碟於機器或電腦上，將出現被害公司名稱及授權生產文字等情，是其主觀上應非屬以偽作真之意思而販賣，並不構成行使偽造私文書罪（94台上第4791刑事判決參照），原審認被告另犯行使偽造私文書罪，亦有未合，而無可維持；㈢原判決事實欄記載被告自90年9 月間某日起，即有販賣侵害原判決附表三所示之電腦程式著作犯行。然查原判決附表三記載，日商卡波光股份有限公司發行之「鬼武者２」、新力公司發行之「夢境歷險」、日商思奎爾股份有限公司發行之「太空戰士１０國際版」、日商南歌股份有限公司發行之「鐵拳４」均係因我國於91年1月1日加入世界貿易組織及「TRRIPS」協定後「首次發行」始享有我國著作權法上權利之著作。是被告應自91年一月迄同年4 月1日間侵害上開部分著作權之犯行，原判決事實欄未詳予記載認定；㈣原判決事實欄記載被告係向「劉先生」販入原判決附表四、五之遊戲光碟片、卡匣等情；惟理由欄則援引上訴人之自白，謂被告曾自「劉先生」販入原判決附表三、四之遊戲光碟片、卡匣等語（見原判決第三頁倒數第三至五行），經查，被告所販入應係附表四、五所列之物，原判決事實之認定與理由之說明，顯有齟齬；㈤原判決附表四、五所列之仿冒光碟及合卡均同時侵害附表一、二所列公司之商標專用權與著作權。原判決對於被告就各該部分所為，未詳予論述如何適用法則，而遽認均係一行為觸犯商標法、著作權法二罪名，其適用法則已有未洽；㈥原判決理由欄說明被告同時構成連續犯與常業犯，但未析論如何競合適用；㈦原判決附表四 (一)編號1至5、(二)編號1部分，漏未適用修正前商標法第64條規定宣告沒收，而誤依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收；㈧附表四（一）編號10之「夢境歷險」遊戲軟體，僅侵害新力公司之電腦程式著作，並未侵害他人之商標專用權，原審未察，適用修正前商標法第64條規定宣告沒收，亦有違誤；㈨中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，尚有未合。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞以本案為前案既判力所及，且非常業犯，辯稱：本件販賣盜版光碟及卡匣案件與臺灣板橋地方法院90年度訴字第982號伊違反著作權法之前案，有連續犯之裁判上一罪關係，為前案所及；且本件販賣盜版光碟僅其副業，並非常業犯云云，請求撤銷改判。然查：被告甲○○雖於92年間因違反著作權法案件，經台灣板橋地方法院以90年度訴字第982號判處有期徒刑3月。惟該案犯罪時間在89年8月12日以前，而本案犯罪時間為90年9月間起至91年4月（4月1日13時30分許為警查獲）間，兩案犯行時間中斷相隔已達一年多，顯係另行起意而再犯，尚難認係基於連續犯之概括犯意，已如前述。又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。查扣案如附表六所示之遊戲目錄、請款單（估價單）、估價單以觀，被告在台北縣板橋市、台北市（劍潭）等地販賣前開遊戲光碟片、遊戲卡匣之規模非微，被告將之批售予夜市攤販或遊戲軟體商店，且其從事販賣仿冒光碟卡匣長達7 個月才為警查獲，足認係反覆以同種類行為為目的之社會活動為違反著作權法犯行，構成常業犯罪，均已如前述，縱認被告販賣本件盜版光碟及卡匣同時另兼有其他職業，仍無礙於該常業犯之成立。綜上，被告甲○○上訴意旨，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前於89年8月間即曾因販售仿冒遊戲光碟片被查獲（經臺灣板橋地方法院於92年8月21日90年訴字第982號判決判處有期徒刑3月確定，93年1月28日因徒刑執行完畢出監，本件不構成累犯），仍不思記取教訓，再犯本件之罪，其犯罪之動機、手段、販賣仿冒遊戲光碟片之數量、期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，惟犯後承認犯行，且本件公訴人並未上訴，本院認定之犯罪事實，較原審為減縮，以及被告甲○○與日商任天堂公司已達成和解，有被告與日商任天堂公司之和解契約書一份可稽（見本院更二審卷第81頁至第84頁）等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告甲 ○○所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，依法減為有期徒刑6月又15日。扣案如附表四（一）編號1至9、11、12之遊戲光碟片（部分含外包裝）、（二）編號1、附表五除附表五（三）編號2、3、5、7 外餘所示之遊戲卡匣、說明書、外盒，均係被告犯修正前商標法第63條之罪所販賣之商品，應依修正前商標法第64條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。附表四（一）編號10 、附表五（三）編號2、3、5、7所示之遊戲光碟片、遊戲卡匣、及如附表六所示之遊戲目錄7張、估價單65張（被告進貨紀錄）、請款單（含估價單）（被告銷貨紀錄）33份、及估價單2本（已用26份﹛一式二紙﹜，銷貨紀錄），均供被告犯罪所用之物，且係被告所有，業據其供明無誤，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（行為時著作權法，無第98條特別沒收規定）。至於如附表七所示之遊戲光碟片部分，起訴書記載亦屬侵害新力公司所有如附表一編號1之商標權之仿冒遊戲光碟云云，茲因經原審勘驗或未出現「Play Station」之商標或因毀損無法執行，業經公訴檢察官於原審審理中當庭減縮起訴犯罪事實範圍，此部分不再予以審究，併此說明。六、不另為無罪諭知部分（一）⒈公訴意旨另以：被告明知仿冒新力公司之PS光碟軟體內，有虛偽記載之「Licensed by Sony Entertainment Inc.」文字，以電視遊樂器執行時會在螢幕上顯示，足以表示該等光碟軟體產品係新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書云云，因認被告另涉有刑法第220條、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。 ⒉經查扣案之仿冒盜版遊戲光碟片，並非新力公司所生產或授權生產之遊戲光碟片，經由遊戲主機之執行，在螢幕上顯示偽造之「Licensed by Sony Entertainment Inc.」授權文字，表示該等遊戲光碟片係新力公司所生產或授權生產之一定用意證明，固屬刑法所規範之準私文書。惟上開文書並非被告所偽造，而係被告所購入，此亦為公訴所認定之事實。至販賣仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年第12次刑事庭會議決議參照）。被告供述：有賣正版的遊戲光碟，盜版只是一小部分，正版光碟約一千餘元，卡匣單卡約3至7百元不等，合卡均為盜版。消費者均知是盜版的等語（見本院前審94年10月31日準備程序筆錄）。而核被告所販售盜版光碟數十元至一百元，單卡卡匣二百餘元。被告既同時販售有正版及盜版光碟、卡匣，價格不同，並無以偽作真的意思，揆諸上開最高法院最新見解，自不構成行使偽造私文書罪。因公訴人認與前開有罪科刑之違反著作權法部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。（二）⒈公訴意旨又以：被告甲○○與蕭定宏、王芳榮（另由原審法院審結）三人，明知鄭秀文之「綠光」、蘇永康之「悲傷止步」等音樂光碟片，分別係華納國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司等十家公司享有著作財產權之音樂著作。竟於90年12月間起，未經著作權人之同意或授權，共同基於以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，由王芳榮提供盜版光碟片母片、母源、塑膠原料射出成型機等光碟製造機，再由王芳榮於90年12 月6日，出面向不知情之陳廖澄枝，承租座落於臺北縣三峽鎮○○路222巷166號之房屋，並以蕭定宏為連帶保證人，於上址放置光碟射出成型機等光碟製造機具，作為製造工廠，並聘僱有犯意聯絡之被告甲○○至工廠工作，三人分別於前揭處所，負責管理、包裝、清潔等工作。嗣經警持搜索票於91年4月1日13時30分許，在前揭地址查扣盜版光碟射出成型機1部、盜版音樂光碟母版19片、盜版音樂光碟母源26片、盜版音樂光碟51片、盜版音樂光碟半成品210片、盜版射出成型機控制面板3個、光碟射出成型機小片ＩＣ版3個、光碟射出成型機螢幕1個、光碟射出成型機電腦主機1個、光碟射出成型機套筒2個、光碟射出成型機電源供應器1個、攝影機1組、針孔監視器4個、帳冊及相關單據1批，因認被告甲○○涉犯（修正前）著作權法第94條之罪嫌。 ⒉公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以告訴人華納國際音樂股份有限公司等之指訴，且被告於90年12月間即知王芳榮租上址做為工廠；且該址設置針孔攝影機4具，嚴密監控進出之人員，且光碟射出成型機置於密室夾層中，非一般人所能辨識開啟，而被告卻能自由進出；復有前開扣案物足資佐證等，為其論斷。訊據被告否認有此部分被訴犯行，辯稱：王芳榮為違法之事，我並未參與，係受僱於王芳榮在臺北縣三峽鎮○○路222巷166號之處作塑膠射出成形及打掃之工作，曾於91年3月28日曾前往該處載運垃圾，及於91年4月1日在警方搜索時在場，係前往收取於91年3月28日代墊清運垃圾車資之2,000 元等語。 ⒊經查： ⑴同案被告王芳榮於警訊及原審他案（91年度訴字第1037號刑事案件）審理中雖供承，曾將光碟射出成型機等物移至臺北縣三峽鎮○○路222巷166號內，惟其一再堅決否認有繼續重製盜版光碟片之犯行，辯稱：扣案物均係自原遭查獲地（臺北縣中和市○○路442號）遷至該處等語。而原審向臺灣電力股份有限公司台北西區營業處、台北南區營業處函查臺北縣三峽鎮○○路222巷166號、臺北縣中和市○○路442號之用電情形，據覆：臺北縣三峽鎮○○路222 巷166號－91年1月：120度、91年3月：560度；臺北縣中和市○○路442號－90年8月： 18,400度、90年10月：54,5 20度、90年12月：58,000 度。由用電情形比較，同案被告王芳榮於臺北縣三峽鎮○○路222巷166號之用電情形甚微。又自扣案物以觀，亦未能明確證明該光碟射出成型機等設備已能重製、且同案被告王芳榮並再重製盜版光碟片情事，是公訴意旨認定同案被告王芳榮於臺北縣三峽鎮○○路222巷166號繼續重製盜版之音樂光碟片，尚有存疑。 ⑵證人趙金台於原審結證稱：「有去三峽鎮○○路222巷 166號1樓鐵皮屋清理垃圾，因為蕭定宏打電話給我說有廢棄物要處理，問我可不可以幫他處理。後來我開收垃圾的發財車去，載了半車多，都是一些木板，還有用麻袋裝的東西。費用2,000元，1,000元是廢棄物的進場費，1,000元是我的費用，我們載去台北市○○街那裡倒，被告（指蕭定宏）開車跟我後面一起去。被告（指蕭定宏）當天有給我2,000元。」、同案被告蕭定宏所稱：「（代墊的2,000 元是誰出的？）廢棄物清理及發財車的車資總共2,000元，我和甲○○一人出1,000元。廢棄物清理場的費用是1,000元，發財車的車資是1,000 元」（見原審前卷91年6月19日訊問筆錄）。復有經證人趙金台確認是其所書寫之收據及所交付之名片，該名片係由同案被告蕭定宏於檢察官偵查中所提出，內載：大永清潔事業有限公司趙金台，91年3月28日收取2,000元（偵字第6320號卷第103頁）。而同案被告蕭定宏已經原審法院以91年度訴字第1037號、本院92年度上訴字第3279號刑事判決就此部分認定無罪在案，有判決二份在卷可參。被告所辯尚屬有徵。 ⑶原審前開案件審理時，於91年7 月22日至臺北縣三峽鎮○○路222巷166號履勘，發現該鐵皮屋僅於後方「密室」內有一廁所，有勘驗筆錄及現場照片附卷足稽。被告於檢察官偵查及原審審理中所稱，因上廁所始進入密室等語應堪採信。公訴意旨以被告得進出密室，遽為被告不利之認定，尚有未洽。所舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理懷疑之存在，自不足以形成有罪之確信。此外，復查無何積極證據足認被告甲○○有此部分犯行，因公訴意旨認與前開論罪科刑之犯罪事實有實質上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、行為時商標法第63條、第64條，行為時著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，行為時刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日刑事第四庭審判長法　官　沈宜生法　官　陳國文法　官　周煙平以上正本與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。行為時商標法第64條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。行為時著作權法第94條以犯第91條、92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。行為時著作權法第93條有下列情形之一者處二年以下有期徒刑、得併科新台幣十萬元以下罰金：一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。二、違反第70條規定者。三、以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。

臺灣高等法院96年度重上更(三)字第167號

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