臺灣高等法院96年度重上更(三)字第218號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 96年度重上更(三)字第218號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃柏彰　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃俊六　律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度重訴字第42號，中華民國92年8月8日第一審判決（起訴案號：86年度偵字第23942號、24119號、24350號及移送併辦：臺
灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第25095號、臺灣臺中地方法
院檢察署86年度偵字第20279號、22496號、87年度偵字第1928號、86年度偵字第21127號、92年偵字第22991號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○、乙○○販賣毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表二所示之物沒收銷燬之（不含包裝袋）、如附表二之毒品海洛因包裝袋叁拾柒只及附表三所示之物均沒收、販賣毒品所得新臺幣貳佰貳拾貳萬元沒收（其中貳拾壹萬元應連帶沒收）。
乙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表四所示之物沒收銷燬之（不含包裝袋）、如附表四之毒品海洛因包裝袋貳拾陸只及附表五所示之物均沒收、販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬元應連帶沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意聯絡，於如附表一編號1所示之
時間、地點，以附表一編號1所示之次數、數量、價格，販
賣海洛因予如附表一編號1所示之丙○○，另甲○○單獨並
基於概括之犯意販賣海洛因予附表一編號2、3、4所示之丁
○○、戊○○、己○○等人（時間、地點、次數、數量、價格均如附表一編號2、3、4所示）。嗣經警於㈠八十六年九
月二十七日二十一時至二十一時二十五分許，在臺中市○○路○段四二八號八樓之三甲○○租屋處查獲研磨機一台、毒品壓模具一組；㈡八十六年九月二十七日二十三時十分許，在臺中市○○路○段四二０號十七樓之三乙○○租屋處扣得海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、安非他命二包（淨重一千二百八十公克）、手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一臺、毒品壓模具二組；㈢八十六年十月二十日，在臺北縣三重市○○路○段二十號前查獲甲○○、庚○○駕駛、乘坐ＯＯ－Ｏ０００號自用小客車，並於車內扣得海洛因十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一臺、玻璃吸食器三個、斜口吸管一支、變造之辛○○身分證、駕駛執照；㈣八十六年十月二十二日，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室甲○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一臺。㈤八十六年十月二十七日十九時許，在臺中市○○路○段一六五號丙○○哥哥住處樓梯間扣得海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克）；隨即在乙○○駕駛之ＯＯ－ＯＯＯＯ號自用小客車上扣得海洛因二包（驗餘淨重二三點四九公克、包裝重二公克）、電子秤一臺、分裝袋十一個；並以乙○○身上之鑰匙，於八十六年十月二十七日二十時許，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室甲○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七公克）、電子秤一臺、研磨器一組、分裝袋二百個。
二、案經台北市政府警察局信義分局及內湖分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由該署及台灣台中地方法院檢察署併案審理。
理 由
甲、程序事項：
證人丁○○、戊○○、丙○○、癸○○、庚○○、壬○○於警詢或偵查中之供述證據是否具證據能力：
㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本案證人丙○○、壬○○、癸○○、丁○○及庚○○於審判中之證言與警詢之供述不符，經查：證人等於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告二人之行為內容，事後於警局、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且據證人即偵辦本案之司法警察官子○○、丑○○、寅○○、卯○○證稱證人等之警詢均一問一答，出於自由意志所製作（見本院更二審卷）。綜上情況判斷，本院認證人等於警詢時之陳述均出於自由意志，並無出於不正方法，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，已無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人等於警詢之陳述本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本條之立法意旨乃認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人丙○○於八十六年十月二十八日偵查中雖改口證稱其供述向被告乙○○購買毒品海洛因係因為求交保而故為不實之陳述，惟查，證人丙○○、壬○○於警詢時坦承向乙○○購買毒品，且其於原審九十一年五月二十三日、九十一年八月十三日原審準備程序均坦承其警詢時所為之證言並無受到警察人員刑求逼供，證人壬○○於當日偵查中亦坦承確看過丙○○向乙○○買過海洛因，且查本件證人等於檢察官偵訊時均已具結為真實之陳述，渠等於檢察官偵訊時所為之證述並無顯不可信之情形，依此當可認證人等於檢察官、法官面前所為之陳述，具有證據能力。
乙、實體事項
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有前揭販賣毒品海洛因予丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，雖辯稱未與乙○○共同販賣海洛因給丙○○云云；另訊據上訴人即被告乙○○亦矢口否認有共同與甲○○販賣海洛因予丙○○之犯行云云。
二、經查：
㈠警員於八十六年九月二十七日二十三時十分許，在臺中市○○路○段四二０號十七樓之三扣得白粉一包（驗餘淨重一百二十．六公克、包裝重二．七六公克）；八十六年十月二十日，在臺北縣三重市○○路○段二十號前ＯＯ－Ｏ０００號自用小客車內扣得白粉十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）；八十六年十月二十二日，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室扣得白粉八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）；八十六年十月二十七日十九時許，在臺中市○○路○段一六五號樓梯間扣得白粉八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克）、同日在ＯＯ－ＯＯＯＯ號自用小客車上扣得白粉二包（驗餘淨重二三點四九公克、包裝重二．○八公克）；於八十六年十月二十七日二十時許，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室扣得白粉八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七公克），其中扣得之白粉部分均為海洛因、結晶部分為安非他命，此有法務部調查局鑑定通知書五份在卷可稽。
㈡被告乙○○雖否認有販賣海洛因予丙○○之事實，惟八十六年十月二十二日下午十七時三十分許，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室該址內為警查獲海洛因八包、電子秤一臺、分裝袋四百五十個，當時丙○○及其女友壬○○在場等情，業據丙○○、壬○○於警詢、偵訊、原審審理時陳述綦詳，丙○○於八十六年十月二十二日警詢中陳稱上開房屋係甲○○所承租，我會與壬○○住在該處係因綽號「阿昌」之乙○○叫我暫時住在該處等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四一一九號偵查卷第三頁反面、第四頁），於八十六年十月二十八日偵訊中復陳述我向被告乙○○買過海洛因，每次拿七萬至十萬元左右之貨等語（見同上偵查卷第五十八頁反面）；壬○○亦於偵查中陳述我有看過丙○○向乙○○買過海洛因，約十次左右一詞（見同上偵查卷第五十八頁反面），於原審審理中亦陳稱：（問：丙○○有無向乙○○綽號阿昌的人買過海洛因？）．．．曾看過丙○○拿錢給阿昌，阿昌拿海洛因給丙○○，看過一次，約在被查獲前一個禮拜，在臺中市○○路○段一六五號，多少錢不知道，是一大包海洛因；（問：何以在偵查中說看過丙○○向乙○○買過海洛因十次）次數不太記得了，旅順路有二次，被查獲地點一次等詞（均見原審八十七年二月二十日訊問筆錄），均明確指陳被告乙○○販賣海洛因予丙○○以圖利之事實，雖於原審中對於被告乙○○販賣予丙○○之次數，僅陳稱三次，次數不太記得，則其既僅親見確定之三次，其餘被告乙○○是否確有販賣海洛因予丙○○，尚無法證明，依罪證不足有利被告之原則，自應為有利被告之認定。乙○○有夥同甲○○共同販賣毒品海洛因三次予丙○○（甲○○與乙○○共同販賣毒品海洛因之證據詳如後述），且丙○○為警查獲後，經警於八十六年十月二十七日借提外出帶同警員至臺中市○○路○段一六五號二樓丙○○哥哥住處尋找上線即被告乙○○，由丙○○打電話予乙○○，當日遂於上開處所樓梯間經警查獲被告乙○○、癸○○二人，並在樓梯間扣得海洛因八包，且在被告乙○○駕駛懸掛ＯＯ－ＯＯＯＯ號車牌之自用小客車上扣得海洛因二包、分裝袋十一個，再以被告乙○○身上之鑰匙至臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室查獲海洛因八包、電子秤一臺、研磨器一組、分裝袋二百個等事實，為丙○○及被告乙○○、同案被告癸○○均供承在卷，並有扣押證明筆錄附卷可參，同案被告癸○○於八十六年十月二十八日警詢中亦供述丟棄於臺中市○○路○段一六五號二樓樓梯間之海洛因八包為乙○○所有，乙○○於十月二十七日下午十七時許駕駛ＯＯ－ＯＯＯＯ號自用小客車在臺中市○○路、黎明路交叉口載我上車，之後言明至丙○○處．．．等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三五０號偵查卷第十五頁）；被告乙○○且陳述當天丙○○打電話給我，叫我帶海洛因過去一詞（見原審八十六年十二月二十六日、八十七年四月二十四日訊問筆錄），足認當日在樓梯間查扣之海洛因八包確為乙○○攜往欲交付予丙○○。被告乙○○雖辯稱我只是要去向丙○○解釋不是我告發報警云云，惟被告辰○○僅因丙○○打電話要求即攜帶數量甚多價值不菲之海洛因擬交付予丙○○，與因為朋友情誼攜帶少量之海洛因供朋友無償吸用之情形迥然不同，反之，適與丙○○陳述每次購買七萬元至十萬元數量之海洛因情節相符，是以八十六年十月二十七日查獲之過程佐以丙○○、壬○○之上開陳述，堪認丙○○證稱向乙○○購買海洛因等語應可採信。至於丙○○、壬○○於原審審理中雖改稱乙○○無販賣海洛因予丙○○云云，另丙○○復於本院上訴審調查時陳稱係是為求交保才供稱向乙○○購買云云；同案被告癸○○於原審及本院上訴審審理時亦改稱八十六年十月二十七日樓梯間查獲之毒品為供我自己施用之用，係我所放云云，惟丙○○、壬○○、同案被告癸○○均自承上開被告乙○○販賣海洛因予丙○○或被告乙○○攜帶海洛因至臺中市○○路欲交付予丙○○之陳述未遭刑求且係出於自由意識陳述，再參酌若如同案被告癸○○所述當日在臺中市○○路樓梯間查獲之八包海洛因係我自己要施用非交付予丙○○，則當日被告乙○○有駕駛自用小客車前往該處，同案被告癸○○大可將海洛因放置於車上即可，又焉有攜帶至上開處所之必要，況如前所述，丙○○供出被告乙○○販賣海洛因予我後，果於臺中市○○路查獲被告乙○○至該處，並扣得欲交付予丙○○之海洛因，足見丙○○、壬○○、癸○○事後改稱未向乙○○購買海洛因，無非係為迴護被告乙○○之詞，顯不可採信。
㈢被告甲○○販賣海洛因予丁○○之犯行，已經丁○○於警詢、偵查中證稱：從八十五年底開始向甲○○購買，共買四次，海洛因一兩二十萬元，交易地點在臺中市○○路上；八十六年十一月七日查獲之毒品是在十一月七日前三星期某日向甲○○買的，八十六年十月十五日買的等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０九五號偵查卷第二十二頁、第一九０頁）。而被告甲○○販賣海洛因予己○○之行為，亦據己○○於警詢、偵查中證述：自八十九年五月至九月間在臺中市○○路○段甲○○住處及臺中市○○路、英才路口以一次一錢一萬五千元之價格，向甲○○購買十餘次海洛因等詞在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一二七號偵查卷第四十一頁、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０二七九號偵查卷二第一百十六頁）。被告甲○○販賣海洛因予戊○○之事實，已經戊○○於警詢、偵查中證稱：經己○○之介紹，向甲○○購買海洛因，八十六年五月間至九月間止，在臺中市○○路四二八號八樓之三甲○○住處或其臺中市○○路三號和平商店內，以一錢一萬二千元、十八點七五公克六萬元或八萬元，或一百萬元三百公克之價格購買等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０二七九號偵查卷一第十二頁、第一百三十四頁、卷二第十三頁反面），核與羅培均證述：經我介紹，甲○○於八十六年五月間在戊○○臺中市○○路三號和平商店內，將海洛因十八點七五公克以八萬元成交，第二次是在八十六年六月間，在上址將海洛因十八點七五公克以八萬元成交，第三次是八十六年七月間在甲○○臺中市○○路○段四二八號八樓之三住處將十八點七五公克以六萬元成交等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一二七號偵查卷第十頁）互核相符。丁○○、己○○固於原審審理時及本院上訴審調查時均證述並未向被告甲○○購買海洛因等語，惟丁○○復證稱上開警詢、偵查中指認被告甲○○之照片並陳述被告甲○○販賣海洛因予我之筆錄記載實在一詞（見原審九十一年五月二十三日訊問筆錄），其猶空言爭執當時指認被告甲○○為販賣海洛因予我之人，係因指認之甲○○照片與販賣海洛因予我之人外貌相似，但販賣海洛因予我之人身高較被告甲○○矮，與己○○推諉當時身體不舒服，寫筆錄時不清楚之吱唔言詞，均顯屬迴護被告甲○○之詞，不可採信。
㈣上開證人所證稱販賣之地點臺中縣ＯＯ路ＯＯＯ號八樓之三處所，被告乙○○供述係被告甲○○所居住一詞（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０二七九號偵查卷第一二七頁），互核相符。再警員於八十六年九月二十七日二十一時至二十一時二十五分許，在臺中市○○路○段四二八號八樓之三房屋內查扣研磨機一台、毒品壓模具一組；於八十六年十月二十二日在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室房屋內查扣海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一臺；於八十六年十月二十七日，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室房屋內扣得海洛因八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七公克）、電子秤一臺、研磨器一組、分裝袋二百個；於八十六年十月二十日，在臺北縣三重市○○路○段二十號前甲○○駕駛之ＯＯ－Ｏ０００號自用小客車內扣得海洛因十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一臺、分裝斜口吸管一支；於八十六年九月二十七日二十三時十分許，在臺中市○○路○段四二０號十七樓之三房屋內扣得海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、安非他命（淨重一千二百八十公克）、手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一臺、毒品壓模具二組。其中臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室、二０三室房屋被告甲○○自承為其承租使用，而臺中市○○路○段四二０號十七樓之三房屋雖為被告乙○○之女友巳○○所承租，業經巳○○證稱在卷，惟戊○○證述該處是被告甲○○居住等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０二七九號偵查卷二第十三頁反面），又臺中市警察局警員於八十六年九月二十七日二十二時十五分至三十三時十分許，在臺中市○○路段四二０號十七樓之三房屋內執行搜索時亦扣得甲○○兒子午○○之臺灣彰化地方法院少年法庭受保護管束人生活情況自述表，有該自述表在卷可考（見上開偵查卷第七十六頁），足見戊○○證稱該址為被告甲○○居住為可採。則上開被告甲○○租用之處所及使用之車內，均查獲大量之海洛因、分裝袋、電子秤，甚至是一般施用毒品者不會購買使用之研磨機、壓模具，實難認僅供被告甲○○自己施用海洛因之用，益徵證人己○○、戊○○、丁○○證述向被告甲○○購買海洛因等語應堪採信。
㈤又臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室、二０三室房屋分別於八十六年十月二十二日、十月二十七日被警查獲大量之海洛因及磅秤等物，上開二房屋係被告甲○○承租已如前述，然觀之丙○○陳述被告乙○○帶我及壬○○至二０一室居住，且八十六年十月二十七日被告乙○○為警查獲時身上亦扣得二０三室房屋鑰匙可知，上開二房屋固為被告甲○○所承租，被告辰○○卻持有鑰匙可自由進出，再參酌丙○○、同案被告癸○○復均供承被告乙○○與甲○○一起在販賣毒品等詞（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三五０號偵查卷第十六頁、八十六年度偵字第二三九四二號偵查卷第四十二頁），被告庚○○亦供述知道甲○○及阿昌共同承租臺中縣中沙路九十一之四號二０一室房屋，並將海洛因藏在該址做為藏毒據點等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二號偵查卷第六十六頁），被告乙○○於附表一編號1所示之時間既與被告甲○○同
住一處，且又被查獲大量之海洛因及磅秤、分裝袋等物，再觀之被告乙○○復供承所有毒品上線都是甲○○在接觸等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三五０號偵查卷第四十三頁），堪認被告乙○○販賣之海洛因應係由被告甲○○所提供，則有關被告乙○○販賣海洛因予丙○○部分，丙○○雖僅指陳係向被告乙○○購買海洛因，惟被告甲○○就此部分當有提供海洛因予被告乙○○販賣之犯意聯絡及行為分擔，足認被告乙○○與甲○○有共同販賣海洛因犯行甚明。
㈥綜前開所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○犯行均堪予認定，應依法論科。
三、法律修正之比較適用：
㈠查海洛因原為肅清煙毒條例之毒品，販賣海洛因係觸犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，惟肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並將海洛因列為第一級毒品，該條例第四條第一項規定，販賣海洛因處死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下之罰金，經比較新、舊法之規定，適用舊法顯然對被告較為有利。
㈡被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於九十五年
七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人以一罪論之刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒉就共同正犯部分，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第5971號判決）。本案被
告二人共同販賣毒品之犯行，適用修正前後刑法第28條規定，亦有行為後法律變更之比較問題。
⒊又刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項對死刑及無期徒刑，均不得加重之規定未為修正，然對各該第二項減輕部分，死刑之減輕由「無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑」；無期徒刑之減輕由「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前均較有利於被告，並為不割裂適用，是加重、減輕均應適用修正前第六十四條第一、二項及第六十五條第一、二項之規定。
⒋綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7 月1日修正生效前之刑法規定。
㈢另修正前刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議參照），附此敘明。
四、核被告甲○○、乙○○所為，係犯肅清煙毒制條例第五條第一項販賣毒品罪。被告甲○○與乙○○如附表一編號1所示
時地販賣海洛因予丙○○部分互有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人因販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至二人先後如附表一編號1所示三次販賣第一級毒品海洛因犯行，及被告甲○
○所為附表一編號2、3、4所示犯行，均時間緊接，犯罪構
成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前連續犯之規定，從重論以一連續販賣毒品罪，除其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不予加重外，就罰金刑部分加重其刑。公訴意旨以被告丙○○夥同甲○○有共同販賣毒品海洛因十餘次，每次共約七萬元至十萬元，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，本院認被告乙○○與甲○○販賣毒品海洛因予丙○○有三次，依證人壬○○於偵查中之證言，可資確認者僅三次，其餘不能證明，已詳如前述，公訴人認前揭論罪部分因與不能證明犯罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另移送併辦部分即臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０九五號、臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二０二七九號、二二四九六號、八十七年度偵字第一九二八號、八十六年度偵字第二一一二七號，其中被告甲○○販賣海洛因予丁○○、己○○、戊○○部分與本件有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審酌；又台中地檢署併案該署九十二年偵字第二二九九一號部分與附表一（4）部分為同一事實，本院對
此併案事實亦得併予審理，附此敘明。
五、原審對被告甲○○、乙○○就販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠被告甲○○、乙○○共同販賣海洛因予丙○○部分，僅能確定有三次，原審遽認被告二人共同販賣毒品予丙○○總計十餘次，容有未當；㈡肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，而八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並將海洛因列為第一級毒品，該條例第四條第一項規定，販賣海洛因處死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下之罰金，經比較新、舊法之規定，適用舊法顯然對被告較為有利，原審疏於詳酌，遽認新法較有利於被告，而依毒品危害防制條例予以論罪科刑，尚有未合；㈢對販毒所得不問是否扣押，均依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，原審未併予宣告沒收，亦有未當；㈣查獲之海洛因包裝袋，僅應宣告沒收，原審一併宣告沒收銷燬，容有違誤；㈤又刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，原審亦未及比較新修正之刑，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認有與乙○○共同販賣，被告乙○○上訴亦否認有販賣毒品之犯行，而指摘原判決未當，雖均無理由，惟原判決關此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於甲○○販賣毒品及定其應執行刑部分暨乙○○販賣毒品及定其應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均有犯罪前科，二人販賣毒品，擴散毒品來源，對他人及社會治案均戕害甚大，及二人販賣之方法、數量、次數，惟甲○○業已坦承不諱，犯罪後態度尚稱良好，乙○○雖仍飾詞否認犯行，然其與甲○○販賣毒品僅三次且僅販賣予丙○○一人，其犯行與被告甲○○相較尚屬輕微，因交友不慎，與甲○○交往期間觸犯重法，如課以極刑或判處終身監禁，情輕法重，其犯罪情節尚有可堪憫恕之處，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，就被告甲○○依法宣告褫奪公權終身。
六、扣案如附表二所示之海洛因及附表四（即附表二⑵、⑶、⑷、⑸）所示之海洛因，不問屬於犯人與否，均應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收銷燬之；又附表三及附表五（即附表三之⑵、⑶）所示之物（不含分裝袋）其中⑴、⑵、⑶部分為被告甲○○所有，業據其供承在卷，而⑷、⑸部分，被告甲○○雖否認為其所有，然如前述，上開臺中市○○路○段四二八號十七樓之三、八樓之三房屋為被告甲○○所居住，客觀上堪認上開房屋內之物品為其所有，應均為其供犯罪所用之物，ＯＯ－ＯＯＯＯ號自用小客車上查獲之電子秤一臺、分裝袋十一個部分，其中ＯＯ－ＯＯＯＯ號自用小客車上查獲之物為被告乙○○所有，亦據其供承在卷，均應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。另附表三之分裝袋（合計二大包及七百四十五只）及附表五之分裝袋（計六百六十一只），則係供犯罪預備之物，且分別為共同被告甲○○或乙○○所有，業據被告甲○○、乙○○供明在卷，併應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。至被告甲○○販賣毒品所得二百二十二萬元、其中與乙○○共同販賣毒品所得二十一萬元，雖未扣案，然應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收（其中被告二人共同販賣予丙○○之二十一萬元部分應連帶沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，肅清煙毒條例第5條第1項、第12條前段、第13條
第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、（修正前）第28條、（
修正前）第56條、第59條、第38條第1項第2款、第37條第1項，
判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　15　　日刑事第九庭審判長法　官 劉景星
法 官 周盈文
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　15　　日附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│編號│出賣人 │時　　　間│地　　　點│次數、數量│買受人 │
│　 │ │ │ │、價格（新│ │
│　 │ │ │ │臺幣） │ │
│　 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│　　│甲○○、乙│自八十六年│臺中市ＯＯ│三次，每次│丙○○ │
│１　│ＯＯ │八月間起至│路Ｏ段ＯＯ│約七萬元 │ │
│　　│　　　　　│同年十月止│Ｏ號二樓（│　 │　　 │
│　　│　　　　　│　　　　　│兩次）、臺│ │　　　　│
│ │ │ │中縣ＯＯ鄉│ │ │
│ │ │ │ＯＯ路九十│ │ │
│ │ │ │一之四號二│ │ │
│ │ │ │０一室（一│ │ │
│ │ │ │次） │ │ │
│ │ │ │　 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│　　│　　　　　│八十五年底│臺中市ＯＯ│共四次，每│丁○○　│
│２　│甲○○ │起至八十六│路等地 │次一兩二十│　　　　│
│　　│　　　　　│年十月間止│ │萬元　 │　　　　│
│ │ │ │ │　 │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│　　│　　　　　│八十六年五│臺中市ＯＯ│共十次，一│己○○　│
│３　│甲○○ │月間起至同│路、ＯＯ路│次一錢價格│　　　 │
│　　│　　　　　│年九月間 │口、臺中市│一萬五千元│　　　　│
│　　│　　　　　│　　　　　│ＯＯ路等地│　 │　　　　│
│ │ │ │ │　 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│　　│甲○○　　│八十六年七│臺中市ＯＯ│一錢一萬二│戊○○　│
│４　│　 │月間某日二│路ＯＯＯ號│千元，六萬│　　　 │
│　　│ │十三時許至│八樓之三、│元或八萬元│　　　　│
│ │　　　　　│同年八月二│台中市ＯＯ│購買十八點│ │
│ │ │十二時凌晨│路Ｏ號和平│七六公、一│ │
│ │ │一時許止 │商店 │百萬元購買│ │
│ │ │ │　　 │三百公克　│ │
│ │ │ │ │　 │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘
附表二：
⑴八十六年十月二十日，在臺北縣三重市○○路○段二十號前Ｒ五－八０００號自用小客車內扣得之海洛因拾包（驗餘淨重貳壹叁點壹伍公克、包裝重柒點陸陸公克）。
⑵八十六年十月二十二日，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室房屋內扣得之海洛因捌包（驗餘淨重壹拾柒點零壹公克、包裝重貳點捌貳公克）。
⑶八十六年十月二十七日十九時、二十時許，在臺中市○○路○段一六五號樓梯間扣得之海洛因捌包（驗餘淨重壹拾叁點玖陸公克、包裝重貳點肆玖公克）。
⑷Ｊ五－八七０九號自用小客車上扣得之海洛因貳包（驗餘淨重貳叁點肆玖公克、包裝重貳點零捌公克）。
⑸在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室房屋內扣得之海洛因捌包（驗餘淨重陸叁點肆柒公克、包裝重叁點柒貳公克）。
⑹八十六年九月二十七日二十三時十分許，在臺中市○○路○段四二０號十七樓之三房屋內扣得海洛因壹包（驗餘淨重壹佰貳拾點陸公克，包裝重二．七六公克）。
附表三：
⑴八十六年十月二十日，在臺北縣三重市○○路○段二十號前Ｒ五－八０００號自用小客車內扣得之分裝袋捌拾個、電子秤壹臺、斜口吸管壹支。
⑵八十六年十月二十二日，在臺中縣中沙路九十一之四號二０一室房屋內扣得之分裝袋肆佰伍拾個、電子秤壹臺。
⑶八十六年十月二十七日，在臺中縣中沙路二０三室房屋內扣得之電子秤壹臺、研磨器壹組、分裝袋貳佰個。
⑷八十六年九月二十七日二十三時十分許，在臺中市○○路○段四二０號十七樓之三房屋內扣得之手動磨粉機壹組、分裝袋貳大包、電子秤壹臺、毒品壓模具貳組。
⑸八十六年九月二十七日，在臺中市○○路○段四二八號八樓之三房屋內扣得之研磨機壹台、毒品壓模具壹組。
附表四：（即附表二⑵、⑶、⑷、⑸）
⑴八十六年十月二十二日，在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０一室房屋內扣得之海洛因捌包（驗餘淨重壹拾柒點零壹公克、包裝重貳點捌貳公克）。
⑵八十六年十月二十七日十九時、二十時許，在臺中市○○路○段一六五號樓梯間扣得之海洛因捌包（驗餘淨重壹拾叁點玖陸公克、包裝重貳點肆玖公克）。
⑶Ｊ五－八七０九號自用小客車上扣得之海洛因貳包（驗餘淨重貳叁點肆玖公克、包裝重貳點零捌公克）。
⑷在臺中縣龍井鄉○○路九十一之四號二０三室房屋內扣得之海洛因捌包（驗餘淨重陸叁點肆柒公克、包裝重叁點柒貳公克）。
附表五：
⑴八十六年十月二十二日，在臺中縣中沙路九十一之四號二０一室房屋內扣得之分裝袋肆佰伍拾個、電子秤壹臺。
⑵八十六年十月二十七日，在臺中縣中沙路二０三室房屋內扣得之電子秤壹臺、研磨器壹組、分裝袋貳佰個。
⑶八十年十月二十七日，在Ｊ五－八七０九號自用小客車上查獲之電子秤壹臺、分裝袋壹拾壹個。
附錄：本案論罪科刑法條全文
肅清煙毒條例第5條第1項
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。