臺灣高等法院96年度重上更(三)字第7號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度重上更(三)字第7號上　訴　人　　台灣台北地方法院檢察署檢察官被　　　告　　乙○○ 選任辯護人　　林衍鋒律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服台灣台北地方法院89年度訴字第1011號，中華民國89年11月29日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第10979號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、乙○○係「台揚建設有限公司」（下稱台揚公司）（址設：台北縣新店市○○街27號1樓）之董事長，為公司之負責人，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，於民國（下同）85年9月間為籌組台揚公司，因其與股東杜權哲、鄭玉春、杜貞慧及杜志穎等5人僅籌足新台幣（下同）100萬元，欠缺資金，明知該公司之股東對於入股應繳之股款，並未有為實際繳納，竟均基於辦理公司設立登記，虛以取得資本額之犯意，委託知情之長城法律會計代書事務所（起訴書誤載為王美玲會計事務所）王美玲（業據臺灣臺北地方法院簡易庭以93年度簡字第495號判處罰金新台幣6萬元確定），2人基於共同犯意之聯絡，由王美玲負責所需短期資金之籌措，而於85年9月9日，將籌措之3,600萬元存入台北區中小企業銀行西門分行，以台揚公司籌備處名義開立之活期存款第00000000號帳戶，用以虛偽表示台揚公司之股東均有繳納股款，以此方式取得公司驗資所需之資本股款證明文件，再委請不知情之金叔安會計師事務所會計師金叔安出具該公司業已收足股款之查核簽證證明文件後，向台灣省政府建設廳申請公司設立登記，而於同年月26日獲准。惟該筆款項實際早已於同年月11日自前開帳戶內提出並分別轉入同銀行之豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司之帳戶內。二、案經經濟部移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文，下列所引各項證據既未經被告或辯護人於審理時聲明異議或爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力，合先敘明。二、又按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正後刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而所謂「其效力不受影響」，係指法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響之謂。故而本件原已依法定程序調查之有關證人於偵查、原審中之證言，其效力不受影響，併此指明。貳、實體部分：一、訊據被告乙○○坦承其為台揚公司之負責人，並委由王美玲代借3,600萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶等事實，惟辯稱：⑴於王美玲代向不知名之第三人借得3,600萬元充作公司資本後，適台揚公司於 85年9月11日與擁有台北市○○區○○路五小段第255地號土地所有權應有部分20,000分之13,216及同小段第256地號土地所有權全部之地主即其本人和股東杜權哲、鄭玉春等人簽訂合建契約，而取得台揚公司所給付之合建保證金3,500萬元，乃將該筆款項委由王美玲代為返還予不知名之貸與人。且台揚公司嗣後並於上開土地上興建大樓，更因而獲得高達1億3,981萬元之公司資產，足徵台揚建設公司本無虛設行號或經濟犯罪情事之發生，而與修正前公司法第9條第3項前段（詳後述）規定之立法意旨相符，並未與整體法規範有對立衝突，自不具備實質違法性。且從其與杜權哲、鄭玉春等人自87年起即按年陸續返還履約保證金予台揚公司觀之，更不得否認台揚公司確有給付履約保證金之事實，並進一步擬制台揚公司全體股東均未實際繳納股款，而僅以申請文件表明收足。⑵再者，其係因不諳法律故未以現物出資之方式繳納股款，然因其確已與股東杜權哲提供前開2筆土地與台揚公司，即已實際繳納股款，自無資本不實，當不構成公司法第9條第3項之違反。⑶又台揚公司與地主股東即被告乙○○及案外人杜權哲、鄭玉春等人間確實於85年9月11日簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」、「預定提供土地合作興建房屋契約書」，是台揚公司負有給付合建保證金3,500萬元予地主股東即被告乙○○及案外人杜權哲、鄭春玉等人之契約債務，換言之，地主股東即被告乙○○及案外人杜權哲、鄭春玉等人取得向台揚公司請求給付合建保證金3,500萬元之契約債權，依經濟部91年3月6日經商字第0910206150號令頒公司申請登記資本額查核辦法第2條第1項第2款規定，地主股東即被告乙○○及案外人杜權哲、鄭玉春等人自得將前揭契約債權抵繳台揚公司股款。⑷縱使台揚公司之前委請會計師金叔安辦理設立登記手續時，就公司股款是否預先動用，抑或股東債權抵繳股款，未曾詳加查核說明，甚或未記載股款財產抵繳及提出抵繳資料證明，致申請文件記載表明收足與實際繳納情形不符，實乃為申請方便，不得謂台揚公司所為業已該當公司法第9條第3項前段規定。⑸況縱認其並未實際繳納股款，然其自始認為該3,600萬元乃合建保證金3,500萬元及溢借之100萬元之返還，而非台揚公司資金之返還，自應阻卻公司法第9條第3項前段之構成要件故意，且已向第三人給付之方式清償債務，亦不違法云云。二、惟查：㈠被告坦承其為台揚公司之負責人，並委由王美玲代為籌措3,600萬元充作公司資本以取得公司存款存摺之記載而申請設立登記，並於獲准設立登記前即將該筆款項領出後分別轉入第三人之帳戶之事實，而證人即台揚公司股東杜權哲、杜貞慧和杜志穎於本院前審調查中證稱：台揚公司全部股東所為現金出資總額共為100萬元等語（見本院上訴卷第38頁），復有財政部台灣省北區國稅局89年3月15日北區國稅二字第 89015685號函檢送之台揚建設公司設立登記資本額查核報告書、股東繳款明細、台揚建設公司籌備處存摺明細、資金流向表、取款憑條、存款憑條等件附卷（見89年度他字第1161號卷第2至30頁）可稽，足認被告辦理公司設立登記時，股東並未實際繳足股款。被告雖辯稱不足部分，伊向王美玲借貸云云，證人王美玲及股東即被告之家人杜權哲亦附和其詞。惟被告自承與王美玲不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保（見本院上更㈠卷第109頁），王美玲焉有任意出借鉅款3千多萬元予被告做為股款之理。況該款項並非王美玲所有，而係王美玲向案外人葉素琴所調（見原審卷第152頁），王美玲焉有於無足額擔保之情形下即出借其向他人貸來之鉅款？而證人王美玲對法官質以「被告如何還錢？」，竟答以「好像由我將存摺、印章交給那個借錢的人，不太記得了」等語（見原審卷第153頁），對鉅款之償還收受，竟直接將「存摺、印章交給那個借錢的人」，其不合理甚明。亦顯見證人王美玲及杜權哲所證係事後迴護被告之詞，不足為採。㈡被告雖辯稱：王美玲代向不知名之第三人借得3,600萬元充作公司資本後，適台揚公司於85年9月11日與擁有台北市○ ○區○○路五小段第255地號土地所有權應有部分20,000分之13,216及同小段第256地號土地所有權全部之地主即其本人和股東杜權哲、鄭玉春等人簽訂合建契約，而取得台揚公司所給付之合建保證金3,500萬元，乃將該筆款項委由王美玲代為返還予不知名之貸與人云云，並提出台北市土地謄本、經濟部公司執照、提供土地合作興建房屋契約書、受款證明書、財務報表暨會計師查核報告、建造及使用執照等文件為佐。然按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。」、「違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有2人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」，被告行為時之公司法第19條定有明文，是以台揚公司核准設立登記日期為85年9月13日，有上開經濟部公司執照可稽，被告等人焉可能於設立登記前之85年9月 11日即違法與上開地主簽約，已非無疑。又依上開土地謄本（見原審卷第22頁、第90頁），可知台北市○○區○○路五小段第255、256地號土地所有權人及各持有面積分別為：被告乙○○409.25606㎡、杜權哲417.74498㎡、普羅汽車股份有限公司264.16896㎡，此與上開「提供土地合作興建房屋契約書」前2份記載相符，惟第3份原應為「普羅汽車股份有限公司」所有之土地及持有面積，卻記載為乙○○、鄭玉春所共有，益見其虛妄之情。再者，依上開財務報表暨會計師查核報告亦載明「十三‧‧‧本公司為於台北市○○區○○段興建房屋，分別與地主乙○○、杜權哲簽訂合建契約及『承受鄭玉春與地主普羅汽車公司之合建契約』，其契約條件如下：⑴履約保證金：乙○○1,240萬元、杜權哲1,260萬元、普羅汽車公司『－』元‧‧‧」等語，顯見台揚公司實際於該建案僅支付2,500萬元之履約保證金。此外，上開查核報告復記載「五、其他資產：‧‧‧87年度存出保證金係為興建內湖文德段於『86年度』支付地主乙○○之保證金1,240萬元、地主杜權哲保證金1,260萬元，而86年度保證金除上述2筆保證金外，餘數1千萬元係原支付他人之合建保證金，因未能達成協議，並已收回全數款項」等語，亦表明該履約保證金係於86年度支出、而非85年度；且其餘1千萬元保證金並非用以支付台揚公司本身與地主間之合建契約，再者，證人即會計師甲○○於本院審理時到庭證稱：「（問：第5 項提到，餘數1,000萬元係原支付他人之合建保證金，因未能達成協議，於87年解約並已收回全數款項，原支付他人，是指何人？）答：我們做查核報告，是針對87年作查核，86年我們沒有接受委託，查核87年帳載有收回1,000萬元，至於86年以前付給何人不在我們查核範圍內，因此沒有作查核，到底是支付給何人，我們並不清楚。」等語，是本院參酌合建保證金給付之時間、且保證金應係給付予地主（參證人甲○○之證詞，見本院前審95年9月12日審判程序筆錄、本院96年5月22日審判筆錄第3頁），及卷附永晟聯合會計師事務所所出具之台揚建設有限公司查核報告中所查核之時間僅為87年1月1日至同年12月31日台揚公司之經營成果及現金流量，而不及於87年度之前之會計查核，則以上開財務報表暨會計師查核報告內容以觀，本件既均與鄭玉春全然無涉，堪認被告、杜權哲、鄭玉春等人並未於85年9月11日取得3,500萬元履約保證金，以供委託王美玲代為返還予不知名之貸與人。至證人即經濟部中部辦公室科員楊銀珠於本院更㈡審審理時雖結證稱：「〔本件台揚建設公司補正資本程序是否為你辦理（提示95年度台上字第3909號卷第41至46頁）？〕是的。（就這個函是否認定台揚公司已補足設立當時之資本額程序？）台北地方法院93年度簡字第495號王美玲簡易判決在法院確定後，我們有去函公司補足資金，92年就已補足。（這個函台揚公司以何財產補足資本額程序讓你們核准？）因這流程是2個階段，第1個階段是提出存出保證金，對台揚公司合建對象產生返還保證金債權，第2階段是以資金流入的銀行對帳明細核對，從資金補正及動用明細表，每一個股東的錢有流入公司，然後公司又花掉，流入公司的部分，是有檢附銀行的存款明細，還有錢流出去的相關交易憑證，例如發票、繳電話費的收據等資料」等語，然顯係基於被告所提上開事證，而認台揚公司有第1階段3,500萬元之存出保證金債權補足資本額，惟上開事證確有虛構之情，顯無以認定被告、杜權哲、鄭玉春等人已於85年9月11日取得3,500萬元履約保證金，以供委託王美玲代為返還予不知名之貸與人；且使台揚公司得以對被告、杜權哲、鄭玉春等人3,500萬元之存出保證金債權，認列該公司設立登記應收之股款，故證人楊銀珠上開證詞，尚不足為被告有利之認定。再者，本件台揚公司於設立登記之初既尚未收足公司所需股款之情形下，且契約兩造是否均能依照約定履行，或甚至不能履行而違約，所涉變數猶多，則又如何能預見日後合建保證金會確實並準時受返還以充足公司資本？準此，自無從以日後不確定返還日期及金額之合建保證金債權作為代替股款之繳納方式，所辯尚無足採信。況經濟部91年3月6日經商字第0910206150號令頒公司申請登記資本額查核辦法第5條第2項及第6條第2項分別規定：「債權抵繳股款明細表，應載明股東姓名、債權發生之原因、日期、金額及抵繳股款之金額，經債權人同意簽名或蓋章，並檢附債權發生之主要證明文件。股款如已動用應加附資金動用明細表，說明其用途；必要時主管機關得要求加附主要動用憑證影本。」、「現金股款，應查核股款繳納情形，其有送存銀行者，應核對存款憑證；如係以票據等方式存匯轉撥者，應查核已否兌現；以對公司所有之貨幣債權抵繳股款者，應查核債權發生之原因是否確實；股款如已動用，應列表說明其用途，並核對各項憑證；股款轉存定期存款者，會計師查核報告應載明是否有質押、解約、轉讓情事。」，依上規定，以債權抵繳股款時，需於債權抵繳股款明細表上載明股東姓名、債權發生之原因、日期、金額及抵繳股款之金額，並經債權人同意簽名或蓋章，並檢附債權發生之主要證明文件。且股款如已動用應加附資金動用明細表，說明其用途；必要時主管機關得要求加附主要動用憑證影本。而若係以對公司所有之貨幣債權抵繳股款者，則應查核債權發生之原因是否確實；股款如已動用，應列表說明其用途，並核對各項憑證，本件被告雖辯稱係以台揚公司之保證金債權抵繳股款，然被告並未依上開公司申請登記資本額查核辦法第5條第2項及第6條第2項所要求之法定程式，說明係以債權抵繳股款，並檢附證明文件，而係直接以王美玲代調之現金款項充作股款，自難謂符合上開以債權抵繳股款等規定。且台揚公司以3,500萬元之存出保證金債權補足資本額乙節為不可採，已如前述，被告雖事後有陸續補足台揚公司所需之公司資本，然此係屬事後彌縫之舉，而無礙於其違反公司法第9條第3項前段之規定。㈢按公司於設立之時與甫設立之際，一般言之均尚未由營運中獲利，則為公司設立而募集之公司資本即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，除違反公司法第100條第1項：「公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募。」所揭示之資本確定原則，公司法第9條更設有處罰規定。被告徒以台揚公司成立後營運狀況良好、獲利頗鉅等語置辯，尚不足採。且查被告既自承其與股東杜權哲所有之前開2筆土地，係與台揚公司合建之用，則該2筆土地即非屬被告於台揚公司設立時以現物出資之方式移轉予台揚公司而為台揚公司之資產甚明。況查被告為公司之負責人，並實際處理公司之業務，亦據被告自承在卷，更難以不諳公司設立之相關法令等語以圖卸責。再者，被告雖辯稱向王美玲借款3,600萬元做為公司股款云云，惟被告自承與王美玲不熟，借款時並未設定抵押或提供其他擔保，已如前述（見本院上更㈠卷第109頁），再參以台揚公司股款資金來源係於85年9月9日當日分自宏觀文化事業股份有限公司、友益有限公司、炬城工程有限公司、于銳有限公司、豪邁克股份有限公司及謝萬益之帳戶內轉入（前5家是自台北區中小企銀南門分行，最後者則係自台北區中小企銀西門分行），然甫隔2日即同年月 11日，即再提出分散轉入豐維實業有限公司籌備處、上富國際企業有限公司籌備處、翌家資訊管理顧問股份有限公司籌備處、國際通旅行社有限公司籌備處、翔富旅行社股份有限公司、宏鎰機電工程有限公司台北區中小企銀西門分行之帳戶內，亦有前開財政部台灣省北區國稅局函所附資金來源流向表及相關存取款憑條附卷可稽（見89年度他字第1161號卷第10頁以下），除出資者與嗣後取得資金者未見重複外，原借予之金額與返還之金額亦不相符；又此等款項在取得台揚公司所需之資本股款證明文件，並經金叔安會計師事務所查核驗證後，即迅速將上開股款轉移至其他公司帳戶或籌備處，有台揚建設公司設立登記資本額查核報告書及台揚建設公司籌備處存摺明細可稽，且被告、杜權哲、鄭玉春等人實無以履約保證金返還之情，已如前述，在在證明籌措本件借款之證人王美玲，係明知被告為台揚公司應收之股款，股東並未實際繳納，而為以申請文件表明收足，乃匯入上開款項，查核簽證後旋即轉移至其他公司帳戶及籌備處，其為以偽作真，只是作表面功夫以應付主管機關之查核甚為灼然。另證人王美玲復因本案經臺灣臺北地方法院簡易庭以93年度簡字第495號判處罰金新台幣6萬元確定，亦據證人即經濟部中部辦公室科員楊銀珠於本院更㈡審審理時結證明確，並提出上開判決書及臺灣臺北地方法院檢察署函文各1份附卷為憑，堪認本件證人王美玲確屬知情作假而共犯。故被告此節所辯，顯屬推諉之詞而不足採。又本件既非真正借款供作股東繳納之股款，自與所謂事後「向第三人給付之方式清償債務」無何關連。至當初受託辦理台揚公司已收足股款文件查核簽證之金叔安會計師事務所會計師金叔安於本院更㈡審審理時結證稱：「我不知道他的資金來源，我們只看公司設立當天有無銀行存款，數字與資本額相符，我們就作簽證。‧‧‧會計師不負責調查資金來源」等語，而稽核台揚公司登記資本額查核報告書所載簽證時間及內容，與上開台揚建設公司籌備處存摺明細亦屬相符，即難認證人金叔安係明知虛偽而仍為簽證，故顯乏積極證據證明證人金叔安為本件共犯，併此敘明。㈣綜上所述，被告上開所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯86年6月25日修正前之公司法第9條第3項之罪（詳後述）。又王美玲雖非台揚公司之負責人，但與具有該身份關係之被告乙○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍應以共犯論（詳後述）。被告利用不知情之金叔安會計師實施犯罪行為，為間接正犯。四、又公司法第9條第3項於86年6月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，將原規定處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金，修正為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金新台幣6萬元，僅將罰金由銀元改為新台幣，法定刑實無改變，惟90年11月12日再修正公布，並於同年月14日生效，原第9條第3項改列同條第1項，其法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金，顯提高其罰金刑部分，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，被告行為後修正之公司法對其並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用86年6月25日修正前之公司法第9條第3項之規定。又被告行為後，刑法於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告下手「實行」而共犯公司法第9條第3項之罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第5589號判決意旨參照）；又被告行為後，刑法業於90年1月10日修正，並自同年月12日起生效，原刑法第41條規定「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」，惟刑法第41條復於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。依修正前刑法第41條第1項前段規定易科罰金，得以1元以上3元以下折算1日（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，至多以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日）。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定易科罰金，得以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日。故綜合上開行為時法、中間時法及裁判時法規定比較結果，應以中間時法較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用90年1月 10日修正，並自同年月12日起生效之刑法第41條規定諭知易科罰金之折算標準。又刑法第31條有關身分犯之用語亦經修正變更，雖無「有利或不利」影響，惟新增但書「但得減輕其刑」，對該非身分犯較有利，但本件被告係身分犯，尚無有利或不利情形，無庸比較，應逕適用裁判時法，併此指明。五、原判決以被告行為雖已合致公司法第9條第3項之構成要件，但因無實質違法性而為被告無罪之諭知，固非無見，惟查：修正前公司法第9條第3項之立法意旨乃在落實資本確定原則，以保障公司設立時之股東之債權人，而與公司嗣後之營運優劣無涉，已如前述，被告前開所為顯與法規範有所牴觸，且查本案被告所未實際繳納之股款幾達台揚公司之登記資本額為3,600萬元之全額，亦與原審法院所援引之最高法院74 年台上字第4225號判例所述侵害之法益及行為均極輕微之情形有間。原審不察，遽為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官以被告應構成上開罪責為由提起上訴為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌建設公司建案所涉金額龐大，若無穩固之財產基礎，如建案一但失敗，將造成巨大的資金缺口，嚴重損及下游營建商、包商等，而被告自建分割繼承之土地（即台北市○○區○○路五小段第255、256地號），卻另成立台揚公司以合建方式為之，然公司成立時應收之股款，股東卻未實際繳納，形同空殼公司，將可能導致建案失敗後，下游營建商、包商求償無門，自難認無惡性，惟於本院審理時坦認犯錯，尚知悔悟，及本件未實際造成公司股東及債權人財產損害，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、公訴意旨另以：被告經由王美玲委託不知情之會計師金叔安向公司登記機關台灣省政府建設廳申請設立登記，而使該管公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於該管機關核發公司執照之正確性等情，因認被告另涉有刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又修正前公司法第388條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，修正前公司法第412條第1項（已刪除）規定「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第101條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地，最高法院著有89年度台非字第46號判決可資參照。故被告所為除單純觸犯行為時之公司法第9條第3項之罪外，自不構成刑法第214條之罪。是此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、86年6月25日修正前之公司法第9條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　12　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官沈宜生法　官蔡聰明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官楊麗雪中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 86年6月25日修正前公司法第9條：公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。

臺灣高等法院96年度重上更(三)字第7號

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