臺灣高等法院96年度重上更(八)字第126號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 96年度重上更(八)字第126號上　訴　人即　被　告　甲○○ 指定辯護人　廖于清律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院七十九年度訴字第二二一四號，中華民國八十年一月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二七八一號、第一三三八五號、第一三八三八號、第一四八八二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年，減為有期徒刑參年肆月，褫奪公權貳年。又違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年，減為有期徒刑參年肆月，褫奪公權貳年，又減為有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年，賄款新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，賄款新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。事實一、甲○○原係財政部臺北關稅局退稅組（現已改編財政部關稅總局保稅退稅處）核算課三股股長，負責廠商申請有關紡織、傢俱、衛浴設備、罐頭食品等雜物外銷品沖退稅案件之承辦、審核及決行事務，為依據法令從事公務之人員。二、甲○○因其弟許得樹於民國六十七年間與林池田（原為茂洛有限公司負責人，平日為廠商辦理外銷品沖退稅、代客記帳報稅、工商登記等服務項目之業務，於九十二年四月十日死亡）合夥經營貿易公司，而與林池田為舊識。林池田於七十九年三月間得悉甲○○調任財政部臺北關稅局退稅組核算課三股股長，乃向甲○○表示因其經濟困難，希望甲○○能就其日後申辦之外銷品沖退稅標準之案件，予以通融，俾能增加收入。甲○○乃應允林池田之請託，答應協助林池田所代辦之外銷品沖退稅案件，以沖退金額在新台幣（下同）十萬元以下者，為股長決行權限，可予通融。嗣於七十九年三月至八月間，林池田接受正德彩瓷工業股份有限公司等十八家廠商委託向財政部臺北關稅局退稅組代辦外銷品沖退稅案共七十六件（廠商名稱及案件收件編號等均詳如附件一所示）時，明知該等廠商之退稅案件，或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期，或原料供應商、進口商名稱不符，或進出口原料不符，或虛報數量或虛列使用原料量等均不符沖退稅標準，竟利用廠商不諳退稅規定之機會，林池田向各廠商索取沖退稅金額之百分之五或百分之十不等之佣金，連續於其業務上所作成之外銷品沖退稅申請書（詳如附件一、二收件號碼之申請書）甲表或乙表上為與所附之原始資料（指進口副報單，出口副報單等資料）不符之不實記載，並持該等文書向財政部臺北關退稅組投件申報沖退稅，足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。甲○○明知林池田所代辦之如附件一、二所示之沖退稅申請案件均不合規定，依法不應准許，竟因受林池田之請託，乃基於概括犯意，於七十九年三月至八月間，利用股長主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，逕行持以行使並核准沖退稅，總計林池田代辦部分溢退金額達五百七十九萬九千一百五十三元（詳如附件一、二溢退金額表，起訴書誤載為六百多萬元），藉以圖利林池田所代辦之各廠商使其獲取不當之佣金，並足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。三、甲○○另於七十九年四月中旬，在臺北市○○○路○段財政部臺北關退稅組核算一課，審核台北縣三重巿威納電子股份有限公司（下稱威納公司）業務經理陳永福（業經原審判決確定）為其公司申報之外銷品沖退稅申請書時，甲○○明知該申請書已逾進口報單之期限，申請書內甲表上所登載放行日期由七十七年十月一日已被更改為同年十月十一日，與所附原始資料亦有不實，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，於七十九年四月中旬某日，主動打電話至威納公司給陳永福，表示可幫忙打通關節，惟須二萬元報酬。經陳永福應允後，甲○○隨即在職務上所掌之公文書（即該申請書）上登載合於退稅規定，持以行使並逕予決行核准沖退稅圖利威納公司，使威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元。迨隔一、二日後，甲○○以電話通知陳永福該退稅案件業已辦妥，雙方乃約定次日下午三、四時許由陳永福至退稅組辦公室附近之餐廳交付二萬元賄款，惟屆時陳永福因事未到。翌日（約同月二十日）下午六、七時許，甲○○親至臺北縣三重巿溪尾街四七號威納公司工廠內，收受陳永福所交付之賄款二萬元。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力自不受影響，先予敘明。二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。「故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有九十四年度台上字第九四八號判決可資參照。揆諸上開說明，本件同案被告林池田之調查局筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，林池田固於調查局訊問時供稱：伊係向廠商收取百分之二十五當作費用，伊自廠商收取之費用約四、五十萬元，而伊支付甲○○約二十二至二十五萬元之報酬云云，然同案被告林池田於檢察官偵查中即供稱：伊沒有送錢給甲○○，調查局一直逼迫伊要講款項的金額，伊隨便講等語，且本院更四審時就同案被告林池田是否確有其所述之情形，經向調查局函調錄影帶結果據覆稱：本案為調查時之錄影帶固因保存期限已久，而無畫面，有法務部調查局台北市調查處八十七年十一月三十日八七肅字第七六四００九號函在卷為憑（見上更㈣卷第六六頁），則同案被告林池田於調查局之供稱，是否有上揭不法取供情事，尚非無疑。又附件一等十八家廠商中，承啟科技股份有限公司以海關退稅金額百分之五至十作為同案被告林池田之佣金（按承啟科技股份有限公司代表人張碧蘭於調查局時固供稱以海關退稅金額百分之三十作為同案被告林池田之佣金，惟該公司於本院更一審時已更正為百分之五至十，並提出承啟科技公司轉帳傳票為憑）；臺灣羅嵐有限公司以海關退稅金額百分之五十作為同案被告林池田之佣金（本院前審多次傳訊均未到）；義英股份有限公司以海關退稅金額百分五至十作為同案被告林池田之佣金（按義英股份有限公司代表人王財福固於調查局時供稱：以海關退稅金額百分之五至四十作為同案被告林池田之佣金，但於本院更一審、更二審時已更正為百分之五至十，並提出發票及請款單佣金百分之五為證）；麥登電腦股份有限公司自七十三年至七十七年九月以海關退稅金額百分之五作為同案被告林池田之佣金，自其七十七年九月至今約定以海關退稅金額百分之二點五作為同案被告林池田之佣金；力申企業有限公司、安垣企業股份有限公司、中國香廠股份有限公司、南金昌企業有限公司、大穗工業有限公司、真準精密有限公司等均以海關退稅金額百分之五作為同案被告林池田之佣金；東亞齒輪機械廠有限公司以海關退稅金額百分之五至十作為同案被告林池田之佣金；協裕拉鍊企業有限公司、林技股份有限公司、正德彩瓷工業股份有限公司、懋鎰實業股份有限公司等均以海關退稅金額百分之十作為同案被告林池田之佣金；正興琺瑯工業有限公司以海關退稅金額百分之十至十五作為同案被告林池田之佣金等情，業經上開公司之代表人張碧蘭、陳崇賢、王財福、馬希雄、詹錦韋、吳春貴、蔡棟雄、邵福、黃美麗、鄭麗卿、闕山鐘吳漢森、李健瑋、吳明洋、林文慶等於調查局、本院更一審、更二審時證述綦詳（見上更㈠卷第四三、九五至九七頁、偵字第一二七八一號卷第七八至七九、九二至一０三頁、上更㈠卷第四五頁、上更㈡卷第一二五至一二七頁、偵字第一三八三八號卷第一六至二六頁），已與同案被告林池田上開於調查局之供述不符，且衡情同案被告林池田代辦如附件一所示十八家廠商沖退稅案件，大部分僅收取退稅金額百分之五至十，僅少數幾件收取退稅金額逾百分之十充作佣金，則同案被告林池田當無自掏腰包支付上訴人即被告甲○○退稅金額百分之二十五充作賄款之理，足見同案被告林池田於調查局之上開供述，顯與事實不符，自不足採。綜上，同案被告林池田於調查局所為之筆錄，既係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。至同案被告林池田雖於七十九年九月四日、同年九月五日二次檢察官偵查中供稱：「（今天被借提否？北市調查處。在調查處所說實在否？實在。」等語；惟觀諸同案被告林池田於同年九月二十五日即具狀指稱：伊被捕時因身體不適，經調查人員非法審問十餘小時，被告精神疲倦，意識不清，所供內容如何不明？代辦費所得均在百分之十以下，收入微薄，不可能賄賂他人等語，有同案被告林池田親書之答辯狀一份在卷為憑（見偵字第一二七八一號卷第一一八頁）。按上開調查局筆錄既有上述之瑕疵，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符。是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。自不得以同案被告林池田於上開檢察官偵查中所為之供述遽認同案被告林池田上開調查筆錄與事實相符，而採為論罪之基礎。三、再被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法之抗辯時，應先於其他事實而為調查，而被告之自白於作成當時，雖未有刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定，然法院非不得援依法理，命公訴人就自白之出於自由意志，指出證明方法。本件同案被告陳永福於調查局之陳述及自白書，同案被告陳永福於本院更一審審理時，就該自白之任意性已為爭執（見上更㈠卷第五０頁），而上開同案被告陳永福於調查局之陳述及自白書，就被告甲○○而言，係審判外之陳述，屬傳聞證據，從而，依上揭說明，於公訴人未就上開陳述及自白書證明係出於同案被告陳永福之自由意志前，難認同案被告陳永福於調查局之陳述及自白書，具有證據能力。又同案被告陳永福於偵查、原審及本院作成於修正刑事訴訟法施行前之供述筆錄，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開刑事訴訟法施行法第七條之三之立法意旨，其效力均不受影響，自均有證據能力（最高法院九十五年台上字第三四八六號判決意旨參照）。貳、實體部分一、訊據被告甲○○固坦承其於擔任財政部臺北關稅局退稅組核算課三股股長時，自七十九年三月至八月間，審核林池田受承啟科技股份有限公司等十八家廠商委託向退稅組代辦外銷品沖退稅案共計七十六件，該等退稅案件，於申請書上登載合於退稅規定，予以核准，使各該廠商溢領退稅金額計達五百七十九萬九千一百五十三元，並另核准陳永福代威納公司申報之外銷品沖退稅申請，使威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元等情，惟矢口否認有收受賄絡或圖利之犯行，並辯稱：因擔任臺北關退稅組核算課三股股長，負責有關紡織等外銷品沖退稅之審核決行，沖退稅金額在十萬元以下者，附件一、二所示沖退稅案件由其審核，因申請案件眾多，無法詳細逐件檢查，僅能以十件抽一件之抽檢方式為之。再本件可依關稅法第四十四條規定辦理，先退後核，況案發後各相關公司溢退稅款均全數繳還海關，對國庫而言已無損失，自屬行政上之疏忽而已。而陳永福有關送禮之人之供述不一，又陳永福之威納公司申請沖退稅案，曾因不合規定遭其審核不符規定駁回，無法退稅一百多萬元，因而懷恨在心，致遭挾怨誣陷；伊未曾向林池田、陳永福收取任何賄賂云云。二、經查：㈠關於林池田代辦即事實欄二部分： ⒈附件一、二所列各廠商之沖退稅案件或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期；或原料供應商、進口商名稱不符；或進出口原料不符；或虛報數量或虛列使用原料量等情，業據證人即財政部臺北關退稅組核算一課副課長喻賢珩於台北市調查處訊問時供述在卷（見偵字第一二七八一號卷第一八頁），並據其在檢察官偵查中及本院歷次審理時到庭結證屬實（見偵字第一二七八一號卷第一三一頁，上更㈡卷第四八頁、上更㈢卷第二二四頁），復有經調閱沖退稅申請書可證，且附件一、二所列各廠商申請沖退稅案件，沖退稅金額均在十萬元以下，應由經辦員審核後，由核算課各股股長核定，亦有財政部台北關業務權責劃分明細表在卷為憑（見偵字第一二七八一號卷第二一頁）。 ⒉再同案被告林池田代理廠商辦理不符合沖退稅要件之案件，經本院更五審及更六審函詢財政部關稅總局涉案廠商溢退金額案，經該局先後二次確認為十八家，計七十六件，違法沖退稅金額總計為五百七十九萬九千一百五十三元，有該局九十一年十二月二十三日台總局保字第九一一０八五五六號函在卷為憑（見上更㈤卷二第一五五頁），並有該局九十二年十二月一日台總局保字第０九二０一０八０四０號函檢附之明細表、溢退金額與繳回明細表等在卷可佐（見上更㈥卷一第四五至五一頁）。至財政部關稅總局八十五年二月二十八日台總局保字第八五二００二００號函固載明：本案經查涉案廠商計二十五家，案件計九十八件，溢退金額七百四十五萬二千二百五十七元（見上更㈢卷第六九頁），且涉案之二十五家廠商中，林池田代辦承啟科技股份有限公司等十八家，其餘五家為陳瑞興代辦、陳永福代辦一家（其中楊正金屬股份有限公司部分何人辦理不詳）等情，亦經該局於八十五年五月七日以台總局保字第八五二００四一二號函覆說明在卷（見上更㈢卷第九九至一三四頁），但上開財政部關稅總局九十一年十二月二十三日台總局保字第九一一０八五五六０號函、九十二年十二月一日台總局保字第０九二０一０八０四０號函係本院更五審及更六審發覺該局八十五年間之函文就本案所查涉案之案件總計，顯有疑義，乃再次發函請該局再為確認，經該局再為確認後始發現同案被告林池田代理廠商辦理不符合沖退稅要件之案件，確認為十八家，計七十六件，違法沖退稅金額總計為五百七十九萬九千一百五十三元，自應以該局再為確認後之函覆，較為可採，附此敘明。⒊又證人即當時負責經辦核算各廠商沖退稅案件之核算員陳瑞容於檢察官偵查中證稱：伊不曾審核附件一、二所示之廠商沖退稅案件，如果是伊承辦，伊會在上面蓋章，這些案件資料清表沒有伊的簽收章，申請書上也沒有伊的章等語（見偵字第一二七八一號卷第二九頁反面、一三０頁反面），證人即財政部臺北關退稅組核算一課副課長喻賢珩於檢察官偵查中亦證稱：在調查局所言實在，第二批（即附件二）查獲之二十二份申請案件退稅金額均在十萬元以下，均由股長甲○○決行，直接登錄電腦帳務課，做帳務處理，承辦人之章均不清楚等語（見偵字第一二七八一號卷第一三一頁反面），且觀諸本案經調閱沖退稅申請書甲表上，均有核算股長甲○○之印章，核算員欄確無陳瑞容印章，且每件核算員欄均蓋以無人名顯示之上半部圓戳職章，顯見被告甲○○在處理過程中確有為虛偽之處理。 ⒋綜上，足認被告甲○○明知同案被告林池田所代辦之如附件一、二所示之沖退稅申請案件均不合規定，依法不應准許，竟利用股長主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，持以行使並逕行核准沖退稅，總計林池田代辦部分金額達五百七十九萬九千一百五十三元（詳如附件一、二溢退金額表），藉以圖利林池田所代辦之各廠商，並足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。 ⒌至被告甲○○雖辯稱：本件可依關稅法第四十四條規定辦理，先退後核，案發後各相關公司溢退稅款均全數繳還海關，對國庫而言已無損失，自屬行政上之疏忽而已云云，但依關稅法第四十四條規定：「短徵、溢徵或短退、溢退稅款者海關於發覺後通知納稅義務人補繳或具領」，此係指海關事後依職權發覺稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之情形，得為補正之規定，至於稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之原因，係包括行政作業錯誤及人為貪瀆等因素，被告甲○○以本案海關方面已依該條規定，通知各該廠商繳還溢沖退稅款，屬行政疏失，顯係飾卸之詞，不足採信。 ⒍又被告甲○○雖於本院更六審及更七審中聲請傳喚證人張碧蘭、王財福、馬希雄、詹錦韋、闕山鐘、吳漢森、吳春貴、吳明洋、邵福、黃美麗、林文慶、蔡棟雄、鄭麗卿等十四人，證明渠等並未與同案被告林池田約定向海關承辦官員行賄等情，但證人即附件一等十八家廠商之代表人員張碧蘭、王財福、馬希雄、詹錦韋、闕山鐘、吳漢森、吳春貴、李健瑋、吳明洋、邵福、黃美麗、林文慶先後證稱：係委託同案被告林池田辦理退稅，對同案被告林池田向海關人員行賄之事並不知情，並未與林池田約定向承辦官員行賄等語（見偵字第一二七八一號卷第五二頁反面、七三頁反面、七六頁反面、七九、九三、九五、九七、九九、一０三頁，偵字第一四八八二號卷第四九至五三頁），足認如附件一所示之公司均係委任同案被告林池田代辦係爭沖退稅案件，衡情證人等所代表之公司既係委託同案被告林池田辦理系爭沖退稅事宜，且均由退稅金額中撥取一定比例予同案被告林池田充作佣金，則同案被告林池田基於為順利完成委辦事務俾增加收入之考量，是否私下以個人情誼或金錢財物賄賂，上開廠商自屬無從得悉，是以上開證人張碧蘭等到庭之證述，尚難據為有利被告甲○○之證據，自無傳喚之必要。㈡關於陳永福代辦部分： ⒈被告甲○○於七十九年四月中旬，因見同案被告陳永福代辦威納公司申報之外銷品沖退稅申請書已逾進口報單期限，本不應核准其申請，被告甲○○竟為圖利威納公司得以溢領沖退稅金而向同案被告陳永福索賄二萬元，經同案被告陳永福應允後，即違法核准持以行使、圖利威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元，並向同案被告陳永福收受二萬元等情，業據同案被告陳永福於偵查中供承不諱（見偵字第一三三八五號卷第一五頁正、反面），並有財政部關稅總局八十九年十月二十一日台總局保字第八九一０六四六七號函檢附之威納公司外銷品沖退稅申請書可按（見上更㈤卷一第四０頁），而上開申請書將放行日期自「七十七年十月一日」更改為「七十七年十月十一日」，亦有該局八十年八月二十九日北普退字第０三五０七號函、九十一年十二月二十三日台總局保字第九一一０八五五六號函覆在卷可稽（見上訴卷第二０四頁、上更㈤卷二第一五五頁），足認同案被告陳永福之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。 ⒉被告甲○○雖辯稱：同案被告陳永福係因曾經申請沖退稅案件不合規定，遭伊駁回，無法退稅一百多萬元，因而懷恨在心，致遭挾怨誣陷云云。但同案被告陳永福任職之威納公司於七十九年二月二十七日申請沖退稅一案，雖經臺北關退稅組以依廠商來電解釋成品原料塑膠約百分之三十，磷青銅帶按成品淨重七折核退，有該收件號碼0000000－00 號外銷品沖退稅申請書甲表、乙表可憑，而觀諸該案退稅之核算員為王兆娟，被告甲○○為核算股長，且係依法核定退稅。況同案被告陳永福於本院更二審時亦供稱：該公司除辦理該案外，並未曾有一百多萬元之退稅案遭退件等語（見上更㈡卷第五一頁），足見被告甲○○辯稱遭同案被告陳永福挾怨誣陷，顯係空言，不足採信。 ⒊被告甲○○雖又辯稱：同案被告陳永福有關送禮之人之供述不一，自不足採信云云。惟：同案被告陳永福於原審及本院更二審、更五審時均證稱：到伊公司之許先生走路有點跛的樣子（見原審卷第二四頁反面，上更㈡卷第一０一頁，上更㈤卷一第二七頁），原審復當庭勘驗被告甲○○確實有跛腳現象，有筆錄可按（見原審卷第二四頁反面），而被告甲○○於本院更二審及更六審時亦自承：伊走路不方便，係因騎機車發生車禍，腳部關節動過手術，所以腳跟部分較緊等語（見上更㈡卷第五０頁，上更㈥卷二第三四頁），則同案被告陳永福所稱收取賄款之人與被告甲○○外觀特徵相符，顯見同案被告陳永福所供尚非虛枉而與事實相符。至同案被告陳永福於原審或本院歷次調查中改稱：伊所稱姓許的人很像甲○○云云，或改稱：以前所供均屬實在，伊不能確定有交二萬元給甲○○云云（見原審卷第二三頁反面、二四頁反面，上訴卷第二七四頁反面，上更㈠卷第四九頁，上更㈤卷一第二六頁），或改稱：伊辦理沖退稅，海關人員應該沒有另外收取費用，伊不能確定於七十七年十月二日給甲○○二萬元，伊認為係海關黃牛。該二萬元係伊逾期聲請，照規定不應准許，有人打電話給伊，說要二萬元手續費才可以辦。拿錢的人到公司，叫公司的小姐拿給他的，伊有稍微看一下，但不清楚。伊忘記二萬元係伊自己送的，還是叫小姐送的云云（見上更㈦卷第一三二至一三三、一三八頁反面），惟均與上開證據不符，顯係迴護被告之詞，委無足取。另同案被告陳永福嗣又改稱：伊所交付為代書費用，而非賄款云云，查威納公司本件外銷品沖退稅案申請書係由同案被告陳永福自行送件，因申請書所登載放行日期與原始資料不符，接獲海關甲○○電話可幫忙核准放行，惟須付酬金二萬元，經同案被告陳永福同意而支付，並未假手代書申請，已據其在本院更七審審理中供述在卷（見上更㈦卷第一三八頁反面），自無代書費用可言，所辯支付代書費用云云，不足採信。同案被告陳永福申請之案件既與規定不符，而被告甲○○確係審核陳永福代威納公司辦理申請案件，且同案被告陳永福確有交付二萬元予被告甲○○等情，均已如上述，則被告甲○○於審核同案被告陳永福申請之案件後，本不應准許竟予核准，其圖利威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元，並收受二萬元之犯行，亦堪認定。㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。三、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：㈠被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，其條次及罪刑均有所變更。嗣貪污治罪條例又先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布、九十二年二月六日、九十五年五月三十日修正公布，被告行為後法律變更，經比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之結果，以八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第四條第一項第五款及第六條第一項第四款之規定最有利於被告，自應適用該修正前之法律。又九十年十一月七日修正公布、同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，固規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，但因本案被告甲○○所為符合新法之明知違背法令圖利，且因而使如附件一所示之十八家公司及威納公司獲得利益，依新法規定亦構成圖利罪，縱如附件一所示之十八家公司及威納公司嗣後將其所得利益繳還國庫，仍無礙於被告甲○○圖利罪之成立，自無犯罪後廢止刑罰之問題。再有罪之判決，關於主刑、從刑（褫奪公權、沒收）或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂，是就本案而言，褫奪公權、沒收或刑之減輕部分，應一律適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例規定（參最高法院九十四年台上字第六四四七號判決，八十七年台上字第四五一七號判決）。㈡刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈣就定應執行刑言之，修正後刑法第五十一條規定，將第五款關於宣告多數有期徒刑，定其應執行刑之規定，修正為合併應執行之刑不得逾三十年，經與修正前不得逾二十年之規定相較，自以修正前之規定較有利於被告。㈤就褫奪公權之宣告言之，修正前刑法第三十七條第二項規定，係針對主刑宣告為六月以上有期徒刑者，於修正後第三十七條第二項則係針對主刑宣告為一年以上有期徒刑者，兩相比較下，自以修正後之規定較有利於被告。㈥至被告行為後刑法第五十七條、第五十八條規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。而刑法第十一條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關，併予敘明。四、按圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，若其圖利行為合於貪污治罪條例其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，最高法院五十一年台上字第七五０號判例參照。核被告甲○○就事實二所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及刑法第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實罪；就事實三之所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪及刑法第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告甲○○先為之要求、期約賄賂及公務員登載不實文書之低度行為，均分別為收受賄賂所吸收及行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後所犯上開圖利罪及行使公務員登載不實罪（即犯罪事實二部分），其各罪之犯罪時間均緊接，手段復亦相若，所犯構成要件均屬相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依被告行為時之刑法第五十六條有關連續犯規定以一罪論。而被告收受賄賂及行使公務員登載不實罪（即犯罪事實三部分），與犯罪事實二部分，構成要件不同且犯意個別，難認具有不可分之關係，為獨立一罪，是自應依數罪併罰之規定分論併罰。被告甲○○因圖利而收受賄賂，依上開判例意旨，應論以收受賄賂一罪，而不再論圖利罪。被告甲○○所犯上開圖利罪及行使公務員登載不實罪間、收受賄賂及行使公務員登載不實二罪間，各有方法行為與目的行為之牽連關係，應分別從一重之八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪處斷。又被告甲○○所收受之賄賂僅新台幣二萬元，情節輕微，應依同條例第十一條第一項規定，減輕其刑。五、原審據以論科，固非無見。惟㈠被告甲○○犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例，先於八十一年七月十七日修正公布施行，並將名稱修正為貪污治罪條例，又先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布、九十二年二月六日、九十五年五月三十日修正公布，被告行為後法律變更，原審未及比較適用，即有未妥。㈡原審論同案被告林池田交付賄賂部分，並無證據證明被告甲○○有收受賄款之犯行（理由詳後）竟併予論罪，亦有未洽。㈢公訴人起訴被告甲○○犯刑法第二百十五條業務上登載不實罪，原審就此部分被告甲○○是否成立犯罪未予敘明，亦有違誤。㈣原審未及適用九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例，亦有未合。被告甲○○上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無可取，但原判決關於被告甲○○部分既有可議，自應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並如主文第二項所示為褫奪公權之宣告。又被告甲○○犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，所犯上開二罪，均應依中華民國八十年罪犯減刑條例第四條之規定，減輕其刑三分之一，如主文第二項所示。復被告甲○○所犯之違背職務收受賄賂罪部分，其犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，且依八十一年七月十七日修正公布施行貪污治罪條例第十一條（即現行貪污治罪條例第十二條）規定減輕其刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第三項、第三條第一項第一款但書之規定，減輕其刑二分之一，如主文第二項所示。被告甲○○收受之賄款二萬元，為其所得財物，並適用主刑所適用之法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告甲○○圖利如附件一、二所示公司之款項，業據如附件一、二所示之公司依法繳還國庫，有財政部關稅總局九十一年十一月十五日臺總局保字第九一一０七七一二號函暨附件在卷可稽（見上更㈤卷二第四六至九二頁），自無庸諭知追繳，附此敘明。六、公訴意旨另以：㈠被告甲○○明知同案被告林池田代辦如附件一所示公司之退稅案件均不合規定，依法不應准許，竟因受同案被告林池田之請託，逕行核准沖退稅，同案被告林池田為答謝被告甲○○，乃以其向廠商收取退稅金額百分之十送予被告甲○○作為行賄款，總計同案被告甲○○收取同案被告林池田所交付之賄款二十二至二十五萬元，因認被告甲○○尚涉犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款之違背職務收受賄賂罪嫌。公訴人認被告甲○○涉犯此部分犯行，無非係以同案被告林池田於調查局自白為論據，然訊之被告甲○○否認有收受賄賂之犯行，經查：同案被告林池田之自白與事實不符，且其於調查局所為之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，復與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，而無證據能力等情，均已如上述。此外，公訴人復未提出其他積極證據足證被告甲○○有公訴人所指之犯行，尚難僅憑同案被告林池田上開有瑕疵之自白，即遽認被告甲○○確有此部分之犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部份有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈡被告甲○○並與陳瑞興（業經判決確定）共同基於犯意聯絡，明知陳瑞興代理中陽食品冷凍股份有限公司、星華鐘錶工業股份有限公司、頭份工業股份有限公司、彥武企業股份有限公司、永達製衣股份有限公司等公司所辦理之沖退稅申請書，係登載不實之文書，竟仍違法核准退稅，獲得不法退稅金額共一百一十四萬四千八百八十五元，因認被告甲○○此部分亦涉有戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利、刑法公務人員登載不實文書罪嫌。惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分圖利陳瑞興代辦沖退稅案件之故意犯行。經查：按貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件。若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪責相繩（最高法院八十三年度台上字第二四一六號判決參照）。本件同案被告陳瑞興於調查、偵查、原審及本院上訴審中，均供稱其係以業務上所作之文書為不實之登載，持向退稅組投件申報，矇混過關，獲得不法退稅金額，業經原審及本院歷審查明無訛，足認被告甲○○並無與同案被告陳瑞興共同謀議，且公訴人復未舉證被告甲○○於事前係與同案被告陳瑞興出於共同謀議，此部分犯行，自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。㈢被告甲○○於受理前揭林池田、陳瑞興、陳永福代辦之退稅案件，另涉有刑法第二百十五條業務登載不實文書罪嫌。惟查：被告甲○○係依法從事公務之人員，雖因處理公務，圖利如附件一、二所示之十八家廠商，並收受陳永福交付之賄賂，且因受陳瑞興之矇混，而准予退稅等情，均已如上述，但與林池田、陳瑞興、陳永福等人，係處於對立之關係，並未參與林池田、陳瑞興、陳永福等之申請書製作，此部分亦不能證明被告甲○○犯罪，惟公訴人認此部分與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第四款、第九條、第十一條第一項、第十六條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十七條第二項、第五十六條（修正前）、第五十五條後段（修正前）、第二百十三條、第二百十六條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款但書、第四條、第七條、第十四條、判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　20　　日刑事第十七庭審判長法　官趙功恆法　官孫惠琳法　官陳憲裕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉育妃中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第四條第一項第五款：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。刑法第二百十三條：（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。刑法第二百十六條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院96年度重上更(八)字第126號

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