臺灣高等法院96年度重上更(四)字第103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 96年度重上更(四)字第103號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

上一人選任辯護人

廖威淵 律師

上訴人

即被告

戊○○

即被告

丁○○

上一人選任辯護人

王東山 律師

　　　　　　李美寬　律師

　　　　　　林孝甄　律師

上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院85年度訴字第394號，中華民國86年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第7540號、第7687號、第7713號、第7761號、第9518號），提起上訴，本院判決後經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（前於民國80年3月11日因侵占案件，經臺灣板橋地方法院以80年度訴緝字第20號判處有期徒刑7月，同年6月28日經本院以80年度上訴字第1917號判決駁回上訴，並宣告緩刑3年確定）與丙○○、戊○○（乙○○、丙○○及戊○○3人所犯共同違反醫師法部分，業經原審分別判處有期徒刑1年6月、1年4月及1年4月，於87年8月19日經本院以87年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定，嗣分別於89年12月8日、同年10月9日及同年10月17日縮刑假釋付保護管束，並分別於90年4月16日、同年2月9日及同年2月25日縮刑假釋期滿執行完畢），3人均未具合法中醫師資格，於83年10月間合夥在桃園縣中壢市○○路313號開設「正生中醫診所」，並向具有合法中醫師資格之蕭錦勝（已於83年7月30日死亡）租用醫師執照為掩飾。彼等3人均明知涂楊鉗（所涉違反醫師法部分，業經原審判處有期徒刑1年2月，於87年8月19日經本院以87年度上訴字第1611號判決駁回上訴，同年10月2日確定，因涂楊鉗於89年8月9日死亡而未經執行）、杜益順（所涉違反醫師法部分，於88年2月19日經本院以86年度上訴字第1515號判處有期徒刑1年2月，於89年3月16日確定，嗣於90年6月13日縮刑假釋付保護管束，於91年5月5日縮刑假釋期滿執行完畢）均未具合法中醫師資格，竟與涂楊鉗、杜益順共同基於概括犯意之聯絡，先自83年11月間起僱用涂楊鉗，嗣於84年7月6日起，以月薪新臺幣（下同）5萬元僱用杜益順，在上開中醫診執行為病患看診之醫療業務，乙○○、丙○○及戊○○3人就診所收入分取紅利。

二、丁○○於83、4年間擔任桃園縣衛生局第3課課長，負有查緝轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之職責，為依據法令從事公務之人員。

（一）丁○○明知乙○○、丙○○、戊○○3人合夥開設之「正生中醫診所」平日係由未具合法醫師資格之密醫涂楊鉗（自83年11月間起）、杜益順（自84年7月6日起）為病患看診而擅自執行醫療業務。乙○○為免「正生中醫診所」遭查緝取締，乃與丙○○、戊○○共同基於行賄之概括犯意聯絡，自84年1月（20日）起至同年7月（18日）止，由乙○○按月命丙○○以信封袋裝置現金1萬元賄款，攜至桃園縣中壢市○○路○段442號2樓丁○○住處（其中84年4或5月份該次，係由丙○○與戊○○共同前往）交予丁○○收受（1萬元賄款部分先後於84年1月20日、2月23日、3月16日、4月15日及5月8日交付時，正生中醫診所日記簿帳冊係以「交際費」名目記載，84年6月29日、7月18日則改以「出差費」名義記載，詳如附表一、1所示）。丁○○明知乙○○等人於上述期間按月交付之1萬元賄款，意在使其不予取締「正生中醫診所」之違法僱用密醫行為，竟基於概括犯意，就此違背職務之行為，於附表一、1所示時間連續收受賄款（其中1次賄款由不知情之丁○○配偶薛幸收受），總計丁○○先後共收受「正生中醫診所」賄款7萬元，因而違背職務，對於「正生中醫診所」僱用未具合法醫師資格之密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締。

（二）又乙○○係朱仁傑（違反醫師法及行賄部分另案審理）開設於桃園市縣○路136號「大和中醫診所」廣告業務代理商，該診所亦僱用未具中醫師資格之許溪（另案審理）從事醫療業務，朱仁傑為免「大和中醫診所」僱用未具中醫師資格之許溪執行醫療業務之行為遭查緝取締，遂透過乙○○介紹許溪與丁○○認識，丁○○乃基於同前違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，自83年3月起至84年7月止，按月收受許溪交付之1萬元賄款，先後共計收受17萬元（詳如附表一、2所示），因而違背職務，對於「大和中醫診所」僱用未具合法醫師資格之密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締。

三、嗣於84年8月16日上午，經法務部調查局北部地區機動工作組調查人員持檢察官簽發之搜索票，分別至「正生中醫診所」及「大和中醫診所」搜索，查獲許溪在大和中醫診所正為病患曾福清診療，及扣得正生中醫診所診療記錄1冊、收支出統計日報表1冊、文件資料1冊，大和中醫診所帳冊9本、診療記錄1本等物。

四、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即被告戊○○之妻許湘萍於偵查中之陳述；涂楊鉗於法務部調查局桃園縣調查站之供述；杜益順於法務部調查局北部機動組及偵查中之供述；曾福清於法務部調查局桃園縣調查站之陳述；均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告等及辯護人於本院準備及審判程序中，對上開證據之證據能力均表示無意見，迄本院言詞辯論終結前，復未就彼等之證據能力聲明異議，本院審酌上開人等於調查局及偵查筆錄作成之情況，彼等陳述均本於自由意志，而認為適當，依上開規定，彼等之言詞陳述，均有證據能力。

二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。證人即大和中醫診所聘僱之中醫師翁錦水，於法務部調查局桃園縣調查站之陳述，與其在原審之證述不符；許溪於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中之供述，亦與其在本院上訴審之陳述有異。惟查翁錦水於桃園縣調查站陳稱該日所言實在，調查筆錄經其確認無訛後簽名蓋章，筆錄增刪塗改處亦經翁錦水蓋章確認（第10520號偵查卷第10-12頁）；許溪於桃園縣調查站亦稱該日所言實在，調查筆錄經其確認無訛後簽名捺指印，筆錄增刪塗改處亦經許溪捺指印確認（第7540號偵查卷第307-309頁），其於偵查中所言與調查站一致，並稱調查站所言實在（第10520號偵查卷第18-19頁），彼2人於調查站或偵查中所言既出於自由意志，具有可信之特別情況，且本院認所述內容與本案客觀事證吻合，為證明犯罪事實所必要，應有證據能力。

三、又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本院更三審準備程序時，被告丁○○聲請勘驗其於85年8月23日在法務部調查局北部機動組製作筆錄時之錄音帶內容，經勘驗結果，詢問之調查站人員確有以：「乙○○被收押，丙○○也被收押」、「戊○○承認，我們請檢察官准交保」、「我辦案的人，測謊都通不過」、「你逼我們翻臉很簡單」、「你今天一定收押禁見」、「你逼我這樣做，我們明天找你太太來，你們夫妻檔在看守所比較好的話，無所謂」等有脅迫、利誘之情形（本院更三審卷第90-91頁），被告丁○○該次自白筆錄自難採為證據。

四、至於被告乙○○於本院更三審辯稱其於84年8月16日在調查局北部機動組遭調查員以威脅、利誘及欺騙方式取供云云，經本院向調查局北部機動組函調該日乙○○之詢問錄影帶，因時日已久，已不復保存，致調閱未果，有該組93年7月12日電廉字第09378030390號函可參（本院更三審卷第162頁），然卷附該日調查筆錄係經被告乙○○確認無訛後簽名蓋章，筆錄內容增刪塗改處亦經其蓋章確認（第7540號偵查卷第107頁背面-109頁），被告乙○○於偵查、原審及本院上訴審、更一審均不曾抗辯調查局北部機動組有何非法取供情事，且證人即調查局北部機動組人員高聰明、甲○○於本院更二審亦結證稱：筆錄係出於被告乙○○自由意志所製作，乙○○原係記者，不可能被誘導，調查該案時，檢察官也在調查局，不需要威脅或誘導被告等語（本院更二審卷第92-94頁）。本件被告乙○○上開調查筆錄既查無違法取供之積極事證，被告乙○○所辯自難採信。

貳、實體方面：

一、被告之供述及辯解：經訊據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均矢口否認前述犯行：

（一）被告乙○○辯稱：正生中醫診所有僱請合格之蕭醫師看診，診所帳冊上記載每個月1萬元交際費，是我與丙○○去喝花酒或與同業交際之費用，因不想讓戊○○知道，所以用交際費名義入帳，非行賄丁○○之款項。我與丁○○認識1、20年，有時候會聚餐，純屬私人情誼，我未告訴丁○○開設中醫診所之事。先前與丁○○餐敘時，丁○○曾替我代墊1萬元，事後我請丙○○將1萬元還給丁○○，丁○○又將1萬元退還給我，並非交付賄款。本案依桃園縣衛生局函覆內容稱，稽查密醫案件是否要複查，須由首長決定，本案並無證據證明丁○○有何偏袒正生中醫診所情事云云。

（二）被告丙○○辯稱：我僅單純投資正生中醫診所，未參與經營，印象中乙○○曾有2次要我拿1萬元去給丁○○，1次係與戊○○去，另1次以送會錢名義給黃的太太收，診所每月1萬元交際費是與乙○○喝酒應酬的花費，向診所會計領取，並登記為交際費，因股東戊○○之妻在診所擔任會計，不能說是酒錢。先前調查站人員說，送1次錢與送7次錢是一樣的，所以我才對檢察官稱送過7次錢，我未行賄丁○○云云。

（三）被告戊○○辯稱：我僅投資正生中醫診所，沒有參與經營，診所業務均由乙○○管理，有1次在不知情之情形下，陪丙○○送一包東西去給丁○○，我未行賄丁○○云云。

（四）被告丁○○辯稱：我未收受賄款，曾有1次與乙○○喝酒吃飯，花了1萬元，由我墊付，事後乙○○交代別人將1萬元送到我家，由於當時我不認識丙○○，所以將1萬元退還，丙○○有將該款取回。之後丙○○又另送1萬元到我家，當時我太太薛幸在家，丙○○向我太太表示是會錢，我太太才收下，但後來我仍將該1萬元送還給乙○○。我未拿正生中醫診所一毛錢，該診所有違規情事，我也有去查緝告發，且取締密醫工作，是由衛生局任務編組之稽查隊負責查緝，衛生局在84年3月21日曾去正生中醫診所查過1次，同年5月9日由我帶隊再去查1次，當時正生中醫診所蕭醫師在現場，但無病人，未查獲有密醫行為，但該診所有違規醫療廣告行為，我有將其告發，此可證明我無包庇情事，關於衛生局在何種情況下要進行複查，並無標準，是否要進行複查，是由衛生局長決定。乙○○以前曾擔任記者，跑衛生局的新聞，因而與乙○○認識10餘年，乙○○並未告訴我與人合夥開設診所之事，我與乙○○認識10餘年，朋友之間來往有送禮，當初乙○○送禮物來我家時，禮物上名片係中國時報「陳淮」之名義，我當時尚不知乙○○的本名云云。

二、本院查：

（一）正生中醫診所僱用密醫從事醫療行為部分：

１、⑴被告乙○○於84年8月16日在調查局北部機動組調查調查、檢察官偵查及原審，均坦承杜益順、涂楊鉗2人未具醫師資格而於事實欄一所述時間，在正生中醫診所執行醫療業務之事實（第7540號偵查卷影本第121頁、第156頁背面、原審卷第28頁背面）。⑵被告丙○○於84年8月21日在調查局北部機動組調查時供承：正生中醫診所實際業務與醫生之僱用均由乙○○負責，除蕭錦勝有中醫師執照外，涂楊鉗與杜益順2人均無中醫師證書。涂楊鉗與杜益順係由乙○○僱用，我與戊○○是在涂楊鉗與杜益順2人至診所上班後，始知2人並無中醫師執照等語（第7687號偵查卷第19頁背面、第20頁）。其於偵查中復供稱：杜醫師係於84年7月，涂醫師係於83年11月即至診所上班，蕭醫師實際上並無為病患看診做診療行為，杜醫師看鼻科，涂醫師看腦、腎科，杜醫師有為病患鼻部擦藥，而涂醫師為病患把脈、開藥等語（第7687號偵查卷第29頁背面、第30頁）。⑶被告戊○○於84年8月22日在調查局北部機動組調查時陳稱：83年9月間我與乙○○、丙○○商議成立「正生中醫診所」，曾簽立合營契約書，由我們3人為股東，診所申請設立時，我等3位股東去找蕭錦勝中醫師商借他的執照，乙○○要我與蕭醫師簽立合約，每月付給蕭5萬元，蕭醫師的執照僅係為了申請設立用的，他並不在本診所看診，本診所另外聘請周明國、涂楊乾（按係涂楊鉗之誤）及杜益順看診，其中僅周醫師有執照，其餘2位皆無中醫師執照，涂、杜2人係由乙○○聘用等語（第7713號偵查卷第3頁背面、第4頁）。其於檢察官偵查中亦供稱：涂楊鉗是從83年11月任職迄今，周明國是今（84）年6月到，只做1星期就走了，杜益順於今（84）年7月份任職，涂、杜2人為乙○○僱用，負責為病患擦藥處理及開藥方，蕭錦勝醫師實際上並無在診所為病患看診，診所是向蕭醫師借牌，蕭醫師於任職期間只到診所2、3次等語（第7713號偵查卷第19頁、第21頁）。⑷證人即「正生中醫診所」職員許湘萍（被告戊○○之妻）於偵查中亦證稱：杜醫師於今（84）年7月中旬在該診所看診，幫病患鼻部擦藥，開藥給病患吃，涂醫師為病患把脈、問症狀、開藥，他們2人均無中醫師資格等語（第7687號偵查卷第25頁背面、第26頁）。

２、涂楊鉗未具合格中醫師資格，於83年11月間經蕭錦勝醫師（於84年7月30日歿）介紹進入「正生中醫診所」，受被告陳永錄、丙○○、戊○○等人僱用，從事腦神經衰弱、睡眠不足、腰背酸痛等診療工作。病患至該診所掛號後，如病症屬腦腎科或酸痛科，即由涂楊鉗看診，經診斷後，由涂楊鉗於患者診療紀錄上記載用藥處方，診所內服務人員再依涂楊鉗所開立之處方進行配藥讓患者服用等情，業據涂楊鉗於法務部調查局桃園縣調查站調查時，供述明確（第7540號偵查卷影本第313-314頁）；其於原審亦承稱有直接替病患看診並開藥方之事實（原審卷第67頁），復有診療記錄1冊（法務部調查局北部地區機動工作組扣押物編號001-1；外放於該局北部地區機動工作組卷宗夾內，裝置於公文袋內；診療記錄影本另見第7540號偵查卷影本第338-370頁）可稽。

３、杜益順於84年8月16日在調查局北部機動組調查與偵查初訊時供稱：我於84年7月6日至被告乙○○所開設之正生中醫診所任職，擔任蕭錦勝中醫師之助手，嗣蕭醫師於84年7月底亡故後，由我為患者看診，如把脈、寫藥單、擦藥等醫療行為，每月薪資5萬元等語（第7540號偵查卷影本第102頁、第105頁、第150頁背面）。惟被告戊○○於84年8月22日在調查局北部機動組調查時供承：正生中醫診所申請設立時，我等3位股東去找蕭錦勝中醫師商借執照，乙○○要我與蕭醫師簽立合約，每月付給他5萬元，蕭醫師的執照僅係為了申請設立用，他不在本診所看診，本診所另外聘請周明國、涂楊鉗及杜益順看診，其中僅周醫師有執照，其餘2位皆無中醫師執照；其於偵查中亦供稱：蕭錦勝醫師實際上並未在診所為病患看診，診所是向蕭醫師借牌，蕭醫師於任職期間只到診所2、3次等語（第7713號偵查卷第3頁背面、第4頁、21頁）。而證人許湘萍於偵查中亦證稱：蕭醫師並未每日至診所，實際上很少在診所看診等語明確（第7687號偵查卷第26頁背面）。顯見杜益順自84年7月6日至「正生中醫診所」任職起，即有從事看診把脈等醫療行為至明。

４、涂楊鉗所涉共同違反醫師法犯行，業經原審於86年12月16日以85年度訴字第394號判處有期徒刑1年2月，於87年8月19日經本院以87年度上訴字第1611號駁回上訴，同年10月2日確定（涂楊鉗嗣於89年8月9日死亡而未經執行）。杜益順所涉共同違反醫師法部分，亦經本院於88年2月19日以86年度上訴字第1515號判處有期徒刑1年2月，於89年3月16日確定，嗣於90年6月13日縮刑假釋付保護管束，於91年5月5日縮刑假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。而本案被告乙○○、丙○○、戊○○因僱用密醫共同違反醫師法部分，亦經原審以85年度訴字第394號分別判處有期徒刑1年6月、1年4月及1年4月，於87年8月19日經本院以87年度上訴字第1611號駁回上訴，嗣分別於89年12月8日、同年10月9日及同年10月17日縮刑假釋付保護管束，並分別於90年4月16日、同年2月9日及同年2月25日縮刑假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告乙○○、丙○○、戊○○3人合夥開設「正生中醫診所」，並僱用密醫杜益順、涂楊鉗為病患看診從事醫療行為之事實至明，被告等3人於本院審理時否認僱用杜益順、涂楊鉗從事看診治病之醫療行為云云，洵不可採。

（二）被告乙○○、丙○○、戊○○行賄被告丁○○部分：１、被告丁○○於84年8月23日在檢察官偵查時供稱：我當時擔任桃園縣衛生局第3課課長，負責轄區內各醫療院所醫政人員管理登記、巡迴醫療、救護，查緝密醫亦係職掌事項，認識自稱「陳淮」之乙○○10餘年，自84年初開始，乙○○有囑咐1個人按月將1萬元放置於信封袋內拿到我家，其中有1次我出差不在，送錢的人向我太太表示係代繳會錢，我與乙○○無互助會關係，剛開始有推託，後來又送來，以後就沒退等語（第7761號偵查卷第19-20頁、第22頁）。

２、被告乙○○於84年8月16日在調查局北部機動組調查時陳稱：因正生中醫診所在報上刊登之廣告，部分已逾越醫療廣告的尺度，為避免遭縣政府衛生局第3課處罰，另本診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作，遂有按月支出1萬元交際費給丁○○等語（第7540號偵查卷影本第108頁背面）。被告乙○○於本院更三審雖辯稱：該日筆錄倒數第4行以括弧加註「另本診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作」部分，是事後加上去的云云。惟查該日筆錄上開以括弧增加字句之部分，均蓋有被告乙○○之印文，表示筆錄內容係經被告乙○○閱覽後，於增刪處蓋章確認，自難認該筆錄之製作有何不法之處，而被告乙○○嗣於檢察官訊問時，亦供承：先前為聯絡感情請吃飯，後來因吃飯比較乏味，且耽誤大家時間，股東決議改以每月撥出交際費1萬元，由股東丙○○去處理，丙○○告訴我錢送給課長丁○○，扣案帳冊上所載交際費1萬元，是丙○○處理的沒錯，我在調查局所述實在等語（第7540號偵查卷影本第157頁背面-158頁）。

３、被告丙○○於84年8月21日在調查局北部機動組調查時陳稱：84年元月起，乙○○指示我每個月向診所櫃檯小姐許湘萍拿取1萬元，送至桃園縣衛生局第3課黃課長住處，親交予黃課長或他太太（若是他太太拿取，則稱係陳（永祿）記者之會錢，他太太才會收），總計我從1月至7月，共送7萬元予黃課長，黃課長未退還過，我是向許湘萍稱這是乙○○交待要交際用的，要許女以交際費之名義記帳，但84年6月及7月，乙○○交待不要再以交際費之科目記帳，改以出差費名義登載，乙○○與黃課長間無債務或會款往來，我每用送1萬元之日期並不固定，所以不會是會款，扣案正生中醫診所日記簿自84年1月至7月，在備註欄上記載1萬元交際費（6、7月改為出差費）之記錄，即係致送給黃課長之禮金等語（第7687號偵查卷第21頁、第22頁背面）；其於偵查中供稱：從84年1月起，每月向診所會計許湘萍拿1萬元現金，乙○○叫我拿1萬元送到衛生局黃課長家中，在他家車庫碰面交給他，有1次沒碰到他，就交給他太太，之前乙○○有說如果是碰到他太太，要說是陳記者給黃課長的會錢，乙○○沒有跟黃課長的會，向許湘萍拿1萬元，她在帳上先記載交際費，後來6、7月改為出差費等語（第7687號偵查卷第30頁背面-31頁）；其於原審及本院上訴審亦承稱：1萬元每個月都由我送，共送5至7次，帳目上是7次，其中1次由我和戊○○一起去，乙○○有交待，若碰到丁○○的太太，則說是會錢等語（原審卷第164頁背面、本院上訴審卷第59頁）。

４、被告戊○○於84年8月22日在調查局北部機動組調查時供稱：84年3、4月間某日我到正生中醫診所，丙○○要我陪他出去送錢，當時是晚上，丙○○向診所櫃檯拿1萬元，騎機車載我到中壢市○○路某住所，丙○○按門鈴，出來1個男的，丙○○將1萬元交給他，丙○○告訴我，每個月乙○○都要他送1萬元給衛生局黃課長‧‧‧84年8月間，乙○○與我預備在桃園市成立正生中醫診所的分院，乙○○帶我到黃課長家裡向他請教設立分院之情形，黃表示同一縣市不能用同一名稱，要改名稱才能設立登記，且問我們要新成立的診所是否係有牌醫師執業，我太太許湘萍在診所負責記帳，她知道診所每個月都有送黃課長1萬元之事等語（第7713號偵查卷第4頁背面-5頁）。證人許湘萍於偵查及原審亦證稱：扣案正生中醫診所日記簿帳冊是我製作，所載交際費1萬元是交給衛生局，聽乙○○說要給黃課長，每月固定1筆，每個月給衛生局的錢是給丙○○轉交，都是給黃課長，後來乙○○叫我不要寫交際費，改寫出差費，實際上不是作為出差之用，交際費或出差費丙○○拿去後，沒有退還給我入帳等語（第7687號偵查卷第26頁背面-28頁、原審卷第195頁）。被告丙○○上揭於調查站及偵查中之供述；被告乙○○、戊○○於調查站之供述，互核一致，並與證人許湘萍於偵查中之證言相符，此外復有「正生中醫診所」日記簿帳冊1本、營收支統計日報表1冊（6張）扣案可資佐證（第7687號偵查卷第9-18頁），該等帳冊上確有如附表一、1所示每月1萬元之交際費或出差費之記載，被告乙○○、丙○○及戊○○3人合夥開設正生中醫診所，自84年1月起至同年7月確有於附表一、1所示時間，按月致贈被告丁○○1萬元之事實甚明。被告乙○○、陳偉明事後辯稱每月1萬元係對外交際應酬之用，被告陳偉明並改稱僅送1次代墊款給丁○○，被告丁○○辯稱未按月1萬元云云，顯係事後避重就輕飾卸之詞，無足採信。被告乙○○等3人既違法僱請密醫從事醫療行為，彼等按月致贈1萬元給被告丁○○之動機，顯非禮尚往來之餽贈，其目的無非為避免遭受桃園縣縣政府衛生局第3課取締，所致贈之賄款。而被告丁○○負有查察取締轄區內診所違反醫師法之職責，其與乙○○認識已有10餘年，彼此間既無互助會款，亦無其他債權債務關係，之前未聞被告乙○○有何餽贈現金之行為，竟於被告乙○○等人開設正生中醫診所後，於附表一、1所示時間，無端按月收取被告乙○○等致贈之1萬元，期間於84年8月間某日，被告乙○○與戊○○至其住處請教開設診所分院事宜時，復積極提供意見，被告丁○○知悉被告乙○○等開設正生中醫診所，並附表一、1所示時間，按月收取1萬元現金之事實甚明。被告丁○○事後臨訟否認知悉被告乙○○等人開設上開診所，並否認按月收受1萬元之事實，即與上述客觀事證不符，其所辯自不足採。

５、桃園縣衛生局衛生業務聯合稽查小組曾於84年3月21日由該局第4課課長陳義雄領隊至正生中醫診所稽查之緣由，係因民眾檢舉該診所租照看診，且有收費過高情形，此有桃園縣衛生局業務聯合稽查小組衛生稽查工作報告附卷可稽（原審卷第93頁）。而84年5月9日被告丁○○領隊至正生中醫診所稽查，乃因民眾另行向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，指稱被告丙○○等人開設正生中醫診所，有僱用無照中醫師從事醫療行為，涉嫌違反醫師法，法務部調查局桃園縣調查站乃函轉桃園縣衛生局辦理，由承辦查緝密醫業務之衛生局第3課課長即被告丁○○擬辦，簽請秘書轉呈局長批示「應予密件處理」，由被告丁○○於84年5月9日至該診所查緝，亦有法務部調查局桃園縣調查站84年5月3日 (84)園法字第840266號函、桃園縣衛生局業務聯合稽查小組衛生稽查工作報告等附卷可稽（原審卷第95頁、本院更一審卷第244-252頁），足見上述2次查緝原因不同，84年5月9日之查緝應非同年3月21日之複查。證人即桃園縣衛生局稽查員黃振樺，雖於本院更二審證稱：84年5月9日依其個人認定算是複查等語；然其亦自承84年間尚未調任在衛生局第3課，故當時情形不知道，其係於86年10月1日調至第3課，當時課長是被告丁○○，故其所指複查意思係只以其目前立場說明等語（本院更二審卷第46頁、第43-44頁）。證人黃振樺於84年間既未任職於衛生局第3課，自不明瞭上述2次查察之始末詳情，其上述證言，無從據為對被告丁○○有利之認定。至於被告丁○○於84年5月9日至正生中醫診所查察時，雖當場無密醫從事診療之行為，僅查獲該診所有違反刊登不實醫療廣告情事，而予以行政裁罰銀元5千元（處分書見原審卷第92頁）。惟被告丁○○既已按月收取被告乙○○等人致贈之賄款1萬元，復知悉該診所確有僱用密醫從事醫療行為之事實，竟隱而不宣，未揭露該診所違反醫師法之行為，復未另行查處，自屬有悖於職務之行為。雖本院更一審卷附桃園縣衛生局88年12月28日衛政字第0282號函稱：取締密醫稽查人員係採臨時任務編組等語（本院更一審卷第62頁）；該局89年2月14日桃衛二字第8902003號函稱：本局依各業務稽查重點及民眾檢舉案件為稽查案件之來源，另依據本局集中機動執行衛生稽查工作實施辦法執行稽查作為，稽查方式由本局暨衛生所稽查員按排定日程表出勤，並依各組組長之業務重點辦理當日之稽查案件並分派組員任務等語（本院更一審卷第99頁），然此係主管機關稽查工作之一般性作為，且該局89年5月1日桃衛政字第1146號函稱：該局對於民眾檢舉違規案件，於列管加強查察外，另依醫療法第23條規定，每年定期主動對轄區內醫院、診所業務實施督導考核，而密醫、違規醫療廣告取締為其中之重點工項目（本院更一審卷第121頁）；該局同年9月18日89桃衛三字第8918676號函並明確表示，有關密醫檢舉案件，本局接獲檢舉後，交由業務單位（第3課）會同本局聯合稽查小組前往稽查，並視案情需要，會同轄區派出所員警處理或函請地檢署支援，對於初步派員查察而未查獲具體違規事證者，則擇期再查或函請轄區衛生所列管就近加強查察（本院更一審卷第213頁）。是以主管機關除例行性之醫事檢查工作外，並負有主動查緝轄區醫院、診所有無違反醫師法之義務，其查緝來源自不限於民眾舉報一途。本件卷附資料，桃園縣衛生局雖僅曾於84年5月9日查獲正生中醫診所刊登不實醫療廣告情事，並予處分，此外未查獲正生中醫診所或大和中醫診所僱用密醫看診，然被告丁○○既身負查緝密醫之職責，其於84年5月9日至正生中醫診所查察時，既知已有民眾檢舉該診所僱用密醫情事，該次雖未當場查獲密醫看診，然被告黃嘉既不主動揭發該診所及大和中醫診所違反醫師法之行為，復未另行查處，並繼續按月收取該2診所饋贈之金錢，自屬有違職守。是以卷附桃園縣衛生局檢送之相關資料，與證人即查緝小組成員陳義雄、陳政彥、陳文哲、林庭筠等人於本院之證詞，尚不足以阻卻被告丁○○之犯行。

６、證人黃茂勇於本院更三審93年9月13日審理時雖到庭結證稱：我於84年8月16日受僱於正生中醫診所當開業醫生，至於診所換照的時間，我已忘記，上班前就已將證照交給診所去申請負責人變更，薪資比照前任醫生，底薪5萬元，另就現金部分抽兩成，診所業務係替病患診斷、開藥，去上班之後，不知道什麼事，又叫我不要去等語（本院更三審卷第172-173頁），足認證人黃茂勇雖曾提供醫師證照予正生中醫診所作負責人變更登記，然實際並未在該診診所看診，自亦無從採為有利於被告等人之認定。

７、至於被告丙○○、戊○○2人於本院更三審辯稱：彼2人違反醫師法部分業已判決確定，被訴行賄部分與違反醫師法部分有牽連犯關係，被訴涉犯行賄罪部分應為免訴判決云云。惟按違反醫師法，並非必以行賄手段為之，而行賄亦非必然意在遂行違反醫師法。本件被告丙○○、戊○○2人共同違反醫師法時，並非必須行賄始能為之，彼2人所犯違反醫師法與行賄2罪，客觀上顯然不具不可分離之密切關係，亦無方法或結果之必然牽連關係，自不構成修正前刑法第55條後段之牽連犯，彼等所犯本件行賄罪部分，自非先前違反醫師法之確定判決效力所及，不得為免訴之判決。

（三）「大和中醫診所」部分：

１、被告丁○○於偵查中供稱：我於83年2、3月間認識許溪，同年3、4月開始，1個月1次，每次1萬元，是許溪本人拿到我家去，說是他們診所（大和中醫診所）朱老闆（朱仁傑）交待等語（第7761號偵查卷第22頁）；另案被告許溪於84年8月23日於調查局北部機動組調查時亦陳稱：我於83年3月到診所工作即有這筆費用支出，而後由我親自將1萬元現金送到丁○○住處交給他本人親收等語（第7761號偵查卷第15頁背面），核2人所述大致相符。

２、⑴朱仁傑於「大和中醫診所」僱用未具合法醫師資格之許溪為病患進行診療行為乙節，業據許溪於84年8月16日在法務部調查局桃園調查站調查及偵查中供稱：我於83年3月間再度受僱於朱仁傑開設之桃園市「大和中醫診所」，擔任鼻科診療醫生，月薪3萬元，我無中醫師執照，扣案大和中醫診所診療紀錄（扣押物編號003），其中有些病歷及處分簽確係由我登載，我是先詢問病患病症後，再詳載於診療記錄中，若病患須從外科之治療，則由我觀看患者鼻部患病之情形，再進行外科之藥物治療，內科把脈則由翁錦水負責，我將洗鼻棒（棉花棒）沾上洗鼻水後，刺入患者鼻腔內，將藥粉塗抹於患部，以達治療之效果，有時病患不需拿藥，只需以外科塗抹患部，我便自行幫病患從事外科之治療等語（第7540號偵查卷影本第307-308頁、第10520號偵查卷影本第18頁背面-19頁）。⑵證人即病患曾福清同日於桃園調查站調查時指稱：許溪係為我看診之人，他看完診後有開立藥方，交領藥處小姐幫我抓藥等語，並有卷附曾福清診療紀錄可參（第7540號偵查卷影本第316-318頁）。⑶證人即上開診所聘僱之中醫師翁錦水同日於調查局桃園調查站調查時亦陳稱：我在診所負責腦、腎及神經科，診所尚有1位無醫師資格之許溪負責鼻科‧‧‧每當衛生局派員查緝，許溪皆會走避，所以未被查到等語（第10520號偵查卷影本第11頁、第12頁）。⑷許溪所涉違反醫師法及貪污治罪條例案件，於88年2月19日經本院以86年上訴字第1515號判處有期徒刑1年2月及1年6月，褫奪公權1年，應執行有期徒刑2年6月，褫奪公權1年並經確定，嗣於90年6月22日縮刑假釋付保護管束，於91年12月2日縮刑假釋期滿執行完畢，有該案判決書及本院被告前案紀錄表在卷可參，顯見大和中醫診所僱用密醫許溪從事醫療行為之事實至明。證人翁錦水嗣於原審否認大和中醫診所有僱用密醫，並稱許溪僅為其助手云云（原審卷第102頁），證人許溪於本院上訴審時亦翻異前供，改稱未交付賄款予丁○○云云（本院上訴審第1611號卷第119頁背面），顯均係事後迴護被告之詞，尚不足以推翻已明確之前證。

３、如前所述，被告丁○○案發當時係桃園縣衛生局第3課課長，負有查緝轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之職責。朱仁傑開設大和中醫診所，僱用未具醫師資格之許溪從事診療業務，並由許溪於附表一、2所示時間，按月致贈現金1萬元給被告丁○○之事實，已如上述。被告丁○○與朱仁傑或許溪，既無任何債權債務關係，竟按月收取1萬元饋贈，依卷證資料，大和中醫診所雖未曾經人檢舉有密醫執業或違規廣告情事，桃園縣政府衛生局亦無任何查辦資料，業經證人即桃園縣政府衛生局人員黃振樺於本院更一審證述明確（本院更一審卷第236頁），而本院前審迭次向桃園縣政府衛生局函詢「大和中醫診所」查察資料亦毫無所獲，然此尚不足以阻卻被告丁○○收受前開款項後，消極不予查緝取締該診所違反醫師法之行為。被告丁○○收取附表一、2所示款項，與其不查緝取締大和中醫診所違反醫師法之違背職務行為，應具對價關係。

（四）綜上所述，本件被告被告丁○○於附表一、1所示時間，按月收受被告乙○○、丙○○及戊○○致贈之賄款1萬元，復於附表一、2所示時間，按月收受許溪致贈之賄款1萬元，因而違背職務，不為查緝正生中醫診所及大和中醫診所僱用密醫從事執行醫療業務之行為，事證明確，被告丁○○否認收賄，被告乙○○、丙○○及戊○○均否認行賄，要屬事後圖卸之詞，所辯均不足採，被告等人犯罪事證確，應依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）被告等人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（二）被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，修正前規定連續犯以1罪論，得加重其刑至2分之1，修正刪除後，原則上採數罪併罰。修法刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，依被告等行為時之法律論以連續犯，於被告等人較為有利。

（三）被告等人行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告等人行為時之修正前刑法較有利於被告等。

（四）被告乙○○、丙○○及戊○○行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，2者之意義及範圍固有不同，但本件被告乙○○等3人之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定對彼等並無所謂「有利或不利」之情形（最高法院95年度臺上字第5669號判決參照）。

（五）被告等行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例亦於95年5月30日修正第2條規定，將原條文：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告丁○○之違背職務收受賄賂行為，雖在上開法律修正前所為，惟不論依修正前、後之規定，其均係屬刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條所稱之公務員，上開修正，對被告丁○○不生影響。

（六）被告等行為後，刑法第36條、第37條第2項關於褫奪公權之規定均經修正，第36條刪除原條文第3款「行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格」之規定；第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」。又81年7月17日修正之貪污治罪條例第16條、92年2月6日修正之貪污治罪條例第17條有關褫奪公權之規定，均係刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用，然關於褫奪公權被褫奪之資格與褫奪期間，上開貪污治罪條例並未規定，自應回歸適用刑法之規定。比較刑法修正前後關於褫奪公權被褫奪之資格，以修正後規定較有利於被告，而褫奪公權之期間規定，修正前後則無不同。惟褫奪公權係從刑，依從刑附屬於主刑原則，應依主刑規定為整體適用。

（七）被告等人行為後，貪污治罪條例先後於85年10月23日、90年11月7日、92年2月6日及95年5月30日經修正公布施行。

１、關於違背職務之行為收受賄賂部分，被告丁○○行為時（即81年7月17日修正公布）之貪污治罪條例第4條第1項第5款規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者」。同條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」。嗣貪污治罪條例第4條第1項第5款之法定刑於85年10月23日經修正公布為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」；同條例第8條於85年10月23日修正為第8條第2項：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」；於95年5月30日第8條第2項再經修正為：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法適用結果，以適用被告丁○○行為時貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，及同條例第8條後段，在偵查中自白者，得減輕其刑之規定，對其較為有利。核被告丁○○所為，係犯修正前（即81年7月17日修正公布）之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，其於附表一、1所示時間，關於違背職務之行為，先後多次收受賄賂之犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，除法定最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分加重其刑。又被告丁○○於偵查中曾自白犯罪，並依同條例第8條後段規定減輕其刑。再被告丁○○有上述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。公訴意旨雖未就被告丁○○於84年1至2月收賄部分起訴，惟此部分既與被告丁○○上述有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。

２、有關對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪部分，被告乙○○、丙○○及戊○○行為時（即81年7月17日修正公布）之貪污治罪條例第10條第1項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；同條第3項規定：「犯前2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，免除其刑；逾6個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。該條文嗣於85年10月23日經修正公布，改列為貪污治罪條例第11條，其中第1項法定刑部分修正為：「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；同條第3項一併修正為：「犯前2項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。該條文嗣於92年2月6日再經修正公布，將該條第3項修正為第4項，內容修正為：「犯前3項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。本件被告乙○○、丙○○、戊○○行為後，貪污治罪條例有上述修正變更情形，彼等於偵查中自白犯罪，綜合比較新舊法適用結果，以適修正後得減輕或免除其刑之規定，較有利於被告乙○○等人，應適用92年2月6日修正公布之貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段規定論處。核被告乙○○、丙○○、戊○○所為，均係犯92年2月6日修正公布之貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員違背職務之行為行賄罪。被告乙○○等3人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又彼等3人於附表一、1所示時間，先後多次行賄被告丁○○之時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又彼等3人於偵查中均曾自白，並均依同條例第10條第4項後段規定減輕其刑。公訴意旨雖未就被告乙○○等3人於84年1至2月行賄部分起訴，惟此部分既與彼等3人上述有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。又查被告乙○○等3人之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，均應減其宣告刑為2分之1。再被告乙○○等3人有上述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

（八）原審以被告乙○○等4人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，原判決未及比較刑法修正前後之相關規定，自有未洽。⑵被告乙○○、丙○○、戊○○等人行為後，貪污治罪條例經數次修正，就彼等有關違背職務之行賄罪部分，比較新舊法適用結果，應以適用92年2月6日修正公布之貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段規定論處，對被告乙○○等較為有利，詳如前述。原審認貪污治罪條例於85年10月23日經修正，有關違背職務之行賄罪，法定刑中之罰金刑經修正提高，比較新舊法，以舊法較有利於被告，依（修正前）刑法第2條第1項但書規定，適用修正前（即81年7月17日修正公布）之貪污治罪條例第10條第1項規定論處，自有未當。⑶被告乙○○、丙○○、戊○○3人對於被告丁○○行賄之確實日期，如附表一、1所示，詳見前述，原判決未就被告乙○○等3人之行賄日期確實載明，亦有未洽。⑷被告乙○○、丙○○、戊○○3人行賄之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，亦有未合。⑸被告丁○○所收受之賄款共24萬元，因屬金錢，依法應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，不生追徵價額之問題（最高法院73年度臺上字第6284號、77年度臺上字第3957號、77年度臺上字第4187號判決參照）。原判決主文及理由欄未區分被告丁○○所收賄款及金錢以外之其他財物，分別諭知追繳或追徵，亦有未當。本件被告4人上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○、戊○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂暨定執刑行部分及被告丁○○部分，予以撤銷改判。

（九）本院審酌被告被告乙○○、丙○○、戊○○合夥開設正生中醫診所，不思提供良善醫療服務品質，反為節省成本，僱請無照密醫看診，危害就診病患健康，且為免遭稽查裁罰，竟由被告乙○○主導，3人共同連續向被告丁○○行賄。被告丁○○身為縣衛生局第3課課長，職掌密醫之查緝取締，竟為圖個人不法利益，連續收受被告乙○○等3人及許溪交付之賄款共計24萬元，放任「正生中醫診所」及「大和中醫診所」僱用密醫執行醫療業務，被告等人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、賄款金額及犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年6月，被告丙○○、戊○○各有期徒刑1年2月，被告丁○○有期徒刑8年，並依92年2月6日修正之貪污治罪條例第17條規定（該條為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用），宣告被告乙○○褫奪公權1年2月，被告丙○○、戊○○各褫奪公權1年，及依81年7月17日日修正之貪污治罪條例第16條規定（該條為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用），宣告被告丁○○褫奪公權4年。再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條之規定，就被告乙○○部分，減為有期徒刑9月，褫奪公權1年，被告丙○○、戊○○各減為有期徒刑7月，均褫奪公權1年。另按收受賄賂之罪，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質，即交付賄賂與收受賄賂互有密切關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人，法院對於貪污案件，如依上開法條論處被告罪刑，只能追繳沒收賄款，繳交國庫，而不能追繳發還交付賄賂之人（最高法院78年度臺上字第1571號、80年度臺上字第1546號判決參照）。又犯修正前（81年7月17日修正公布）貪污治罪條例第4條至第6條各款之罪者，其所得財物，應予追繳並沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第9條定有明文。依該規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院73年度臺上字第6284號、77年度臺上字第3957號、77年度臺上字第4187號判決參照）。本件被告丁○○收受如附表一所示賄款共計24萬元，依上開規定應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○為免正生中醫診所僱用密醫遭查緝取締，乃與被告丙○○、戊○○基於同前行賄之概括犯意聯絡，由乙○○連續多次於桃園宴請被告丁○○，並致贈茶葉及酒類禮盒。又朱仁傑為免大和中醫診所僱用密醫遭查緝取締，乃委託被告乙○○逢年過節時，致贈茶葉及酒類禮盒給被告丁○○，被告丁○○收受上述財物及飲宴之不正利益，因而違背職務，未查緝上開2診所違法僱用密醫從事醫療之行為，因認被告乙○○、丙○○及戊○○共同連續涉犯修正前（81年7月17日修正公布）貪污治罪條例第10條第1項之對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪嫌，被告丁○○則係涉犯同條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、本件公訴意旨僅泛稱被告乙○○經常宴請被告丁○○，並致送茶葉、酒類禮盒，被告乙○○並受朱仁傑之委託，逢年過節代為致贈茶葉、酒類禮盒給被告丁○○云云，然就飲宴之次數、時間及費用；餽贈茶葉、酒類禮盒之次數、時間及價值等，公訴意旨並未明述。原判決則認被告乙○○有於附表

二、1及2所示時間先後致贈禮盒給被告丁○○收受之事實。經查：被告乙○○於原審供稱：我與丁○○是10幾年的朋友，經常相互宴請吃飯，從未以正生中醫診所名義邀宴，有以診所名義送茶葉給黃3、4次，是過節時送，價值都在1千元左右‧‧‧因為與丁○○很熟，會請來請去，有時我出錢，有時他出錢，我出錢每次幾千元至1、2萬元，都在春日路的台菜海鮮餐廳，送茶葉、酒類禮盒是幫朱仁傑送的，從83年端午、中秋節，84年中秋節，酒類禮盒每次2千餘元，茶葉每次1千元左右等語（原審卷第28頁背面、第163頁背面至第164頁）。朱仁傑於原審陳稱：有請乙○○送茶葉、酒類禮盒給丁○○，我請乙○○於83、4年端午節送禮，2次都交1萬元給陳，他說要買5份禮物送衛生局的人，禮物由陳去買等語（原審卷第157頁背面）。被告丁○○於原審供稱：我有收過乙○○送的禮盒，但上面是中國時報記者陳淮的名片，沒有收過正生或大和中醫診所的禮盒等語（原審卷第32頁）。而依扣案之正生中醫診所日記帳簿記載，84年1月18日、同年5月30日各有7千5百元及1萬1千2百之禮金記載，足見被告乙○○確有致贈禮品及宴請被告丁○○之事實。

四、惟按收受年禮或送禮，如未表明為何種具體特定之職務上之行為情事，尚難認為有違背職務上之行為收受賄賂罪。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，茍非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年度臺上字第3273號、71年度臺上字第629號判決參照）。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，惟所謂職務上之行為，仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賂求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當，如不能證明該餽贈為變相行賄，亦不能證明公務員收受餽贈後，就其職務範圍內曾有踐履賂求對象之特定行為時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟其與公務員之職務行為並無對價關係，仍不能據之論以收賄罪。本件被告乙○○與丁○○間之飲宴，既係基於朋友間之交際往來，且2人互有宴請對方，即難認與社會人際交往之常情有違，而春節、端午及中秋，係我國傳統重大節慶，親友間致贈禮品，亦屬人情之常，被告乙○○於佳節期間或出於己意，或受朱仁傑之委託，致贈茶葉、酒類禮盒給被告丁○○，主觀上或為聯繫感情，或因被告丁○○為主管課長，而有意討好之，然此類飲宴及餽贈既無積極證據足資證明與被告丁○○之違背職務行為，有何對價關係，縱被告丁○○任意收受業者禮品，有違公務員清廉自持之要求，仍難論對被告等分別論以對於公務員，關於違背職務之行為，交付或收受賄賂及不正利益罪責。

五、綜上所述，此部分公訴意旨所指事證，不能使本院形成被告乙○○、丙○○及戊○○有對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，被告丁○○有對關於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益之確切心證。此外復查無其他積極事證，足資證明被告等人有此部分公訴意旨所指犯行。因不能證明被告等人此部分犯罪，而公訴意旨認為此部分，與前述經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日修正公布貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第8條、第9條、第16條，92年2月6日修正公布貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第28條，修正前刑法第56條、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文81年7月17日修正公布貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

92年2月6日修正公布貪污治罪條例第11條：對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。

不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦同。

犯前3項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。