96年度重上更(四)字第75號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　96年度重上更(四)字第75號上　訴　人即　被　告　己○○即葉睿煬）選任辯護人　陳峰富律師張簡勵如律師李金樺律師上　訴　人即　被　告　丙○○即邱治超）現另案在臺灣苗栗看守所選任辯護人　林詮勝律師上列上訴人即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1053號，中華民國86年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第9877號，併案審理案號：85年度偵字第12396號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。己○○共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，，未遂，處有期徒刑陸年，禠奪公權參年。丙○○共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，未遂，處有期徒刑陸年，禠奪公權參年。事實一、己○○（曾改名為葉睿煬）自民國（下同）83年3月1日起，擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；丙○○（曾改名為邱治超）係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，與己○○本相互熟識，自83年間，己○○參選苗栗縣南庄鄉長選舉起，丙○○即大力支持己○○所需選舉經費，並於己○○當選南庄鄉鄉長後，即贊助該鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢前往來，二人間關係甚密。緣83年8月間，因颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游600公尺土石淤積，亟待疏濬，經苗栗縣長視察時同意辦理河川疏濬之公用工程。同年11月間，己○○先以私人關係委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工程計劃書。丙○○得知上開河道疏濬計劃，乃向己○○表示希望承攬該疏濬工程，並言明可藉疏濬河道所得之砂石轉賣而利益均霑，惟該工程必須不經苗栗縣政府而由南庄鄉公所自行發包之意願。經己○○首肯後，二人乃基於共同犯罪之犯意聯絡，由丙○○提供冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司）及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司），而由己○○批示指定該二家公司進行比價作業。嗣於84年3月23日上午10時許，在南庄鄉公所鄉長室內進行形式上之比價，依內部預定之結果，果真由冠泰公司得標。丙○○並配合己○○之意思，指示知情之冠泰公司不詳姓名之承辦人員，套用澤佑公司之原計劃書，僅作小部分修正，壓低（即虛列）疏濬砂石所得之計畫收入總額，以使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖（按：該工程預算書結算結果顯示承包商僅可獲利新台幣（下同）448014元），俾便南庄鄉公所將該工程壓低發包金額而使己○○、丙○○等人獲取最高利益。冠泰公司製作完成中港溪東江橋上游河道（長六公里）疏濬工程計劃書後，經南庄鄉公所於84年5月19日，以84南鄉建字第3413號函請示苗栗縣政府；惟同時間亦有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳得知該河道疏濬計劃及所涵取之砂石轉售可得巨大利益，便出面表示得標廠商需付出00000000元之所謂權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，破壞作梗其等之圖利計劃。其後，因擬進行疏濬河段之長度減短為600公尺面積縮小，其等就所謂權利金之數額幾經商議，雙方最後同意減為0000000元。嗣於同年7月間某日晚上7時許，丙○ ○同意付出所謂權利金500000元，乃由己○○命其不知情之妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前往苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，丙○○當場交付0000000元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收。其後苗栗縣政府於84年8月3日，以84府建水字第91946號函，原則同意南庄鄉公所辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程（函中註明應以「工程發包方式」委由合格砂石廠商辦理）。二、己○○、丙○○明知本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為00000000元，又疏濬之砂石出售所得之計畫收入總額為00000000元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6月2日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之0000000元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物亦已逾應公開招標之0000000元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎己○○因丙○○早先已交付0000000元予胡振和等人及在疏濬砂石出售所得可獲得鉅額利益，明知上揭河道疏濬工程及變賣砂石二者均應（合併或分別）辦理公開招標，竟規避上開稽察規定，以計畫收入（即出售砂石之計畫收入總額00000000元）逕行扣減工作費（即河道疏濬工作費總額00000000元），餘額僅 448014元，未達應公開招標之最低標準（當時營繕工程支出應公開招標之最低標準為0000000元，變賣財物應公開招標之最低標準為0000000元），嚴重曲解法令，勾結舞弊，指示所屬以比價方式辦理，並由丙○○經友人林宗和借得富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與形式上之比價程序，於比價前事先已內定由富隆公司得標，而明冠、富基公司皆僅為陪標角色。南庄鄉公所主計員楊秀英於84年8月14日經指派擔任該工程招標比價開監標之主持人，伊因察覺本案之作業程序與招標之相關規定不符，乃在工程招標比價開監標會辦單內加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，己○○因早與丙○○期約謀利及丙○○已支付胡振和等人權利金之故，乃對於楊秀英所簽註之意見置而不顧，仍於同年月16日上午10時許，在南庄鄉公所鄉長室內進行形式上之比價程序，並依原先計劃由內定之富隆公司以469002元得標，嗣再經丙○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由丙○○實際施作疏濬工程，日後擬將疏濬河道所得砂石轉售圖利（初估可獲利00000000元減扣成本可獲淨利00000000元），而於經辦公用工程過程中共同舞弊。嗣遭檢舉偵辦致上揭工程未能完成，因而無法達成其等原先謀議之結果，而未得逞。三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官併案審理（85年度偵字第12396號）。理由一、訊據上訴人即被告己○○對於其於前揭時間為苗栗縣南庄鄉鄉長，有發包辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程（以下簡稱本件工程），曾委託澤佑公司設計，再由冠泰、嘉新公司比價後，由冠泰公司得標編製工程計劃書，其後之疏濬工程經苗栗縣政府核定後，進行比價程序，由富隆公司得標辦理之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何貪污舞弊之犯行，辯稱：其初任鄉長，留用前任鄉長所任命之相關人員，當時因該鄉河道因遭遇颱風肆虐產生水患，其只知工程急迫，對工程發包並無經驗，故比照先前之案例辦理，其自認其中並無問題，不知被告丙○○有交付0000000元給當時苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和，由渠等在縣府方面加以疏通及有借牌投標及陪標之事云云。訊據上訴人即被告丙○○對於其所經營之中鼎企業社有向富隆公司簽約，經辦本件工程之事實亦供認不諱，惟亦否認有何共同貪污舞弊之犯行，辯稱：本案的河川疏濬工程與疏濬河川砂石的變賣計劃係經比價後得標，乃因有前例可循，可以不必公告招標，因其事後發現此項工程需經苗栗縣政府核准，而胡振和、湯奇岳復出面要求其支付權利金00000000元，其為順利承包工程，經與渠等磋商後乃應允支付0000000元，其為日後便於舉證，才找來鄉長己○○的太太李瑞珠轉送0000000元予胡振和云云。被告二人之辯護人並皆以本件疏濬工程係於颱風過後，由苗栗縣長勘災，責由南庄鄉公所負責施作，經專業人員評估，採計劃收入扣減工作費方式，作為發包底價，並經苗栗縣政府核定同意；另查河川疏濬，未見公開招標之個案，今按計劃收入扣減工作費方式，因相減後所得之金額，依上開稽核條例之規定，在0000000元以下，遂採比價方式發包，而未公開招標，其中並無違法舞弊情事等語為辯。惟查：（一）被告己○○、丙○○如何於被告己○○參選南庄鄉長時起，雙方即相互認識，被告丙○○並大力支持被告己○○競選經費，並於被告己○○當選後贊助南庄鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來。嗣因於83年間，颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游600公尺土石淤積，亟待疏濬，同年11月間，被告己○○委請澤佑公司編製本件工程計劃書，擬進行河道之疏濬工程，被告丙○○得知上開計劃，知悉若能順利承作該河道疏濬工程，一則可賺取疏濬工程報酬，同時並可將疏濬過程所得之砂石出售牟利，乃向被告己○○表示希望承攬，並表示可藉疏濬所得之砂石轉賣，雙方可均霑利益，經己○○首肯，並由丙○○提供冠泰公司及陪標之嘉新公司，由被告己○○批示指定該二公司比價後，由冠泰公司得標，得標後丙○○配合己○○之意思，指示冠泰公司套用澤佑公司之原計劃書，僅作小部分修正，而製作完成本件工程計劃書，並於84年5月19日函呈請示苗栗縣政府；惟同時間，適有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳二人得知該計劃及自河道內所涵取之砂石轉售可得巨額利益，乃出面表示得標廠商需付出所謂之權利金00000000元，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，幾經商議後，雙方同意將權利金減為0000000元。嗣於84年7月間某日晚上7時許，被告己○○命其妻李瑞珠乘鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市中鼎企業社，被告丙○○當場交付0000000 元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和收取；其後苗栗縣政府於84年8月3日出函，原則上同意南庄鄉公所可以自行辦理本件工程等情，業據被告己○○、丙○○於法務部調查局苗栗縣調查站調查時、偵查、原審調查時分別供述在卷（丙○○部分，見85年度偵字第9877卷附85年9月20日調查站筆錄第11頁至第12頁、同卷附85年9月24 日調查站筆錄第7頁至第9頁、同卷附85年10月7日調查站筆錄第55 頁至第58頁，同卷附85年10月1日訊問筆錄第35頁至第37 頁、同卷附85年10月4日訊問筆錄第47頁、同卷附85年10 月8日訊問筆錄第67頁至第71頁、同卷附85年11月19日訊問筆錄第269頁至第270頁、原審卷第65頁至第67頁、第 103頁。己○○部分，見85年度偵字第10031卷附85年10 月2日調查站筆錄第2頁至第6頁、同卷附85年10月3日訊問筆錄第20頁至第25頁、85年度偵字第9877卷附85年10月9 日調查站筆錄第87頁至第91頁、同卷附85年10月24日調查站筆錄第167頁至第168頁、同卷附85年10月11日訊問筆錄第97頁至第101頁、同卷附85年11月21日訊問筆錄第279頁至第283頁、原審卷63頁至第65頁、第101頁反面至第102 頁），二人供詞內容互核相符；其中就如何轉送所謂權利金0000000元予胡振和收取之部分，並經證人李瑞珠於原審及本院前審結證在卷可按（見原審卷第67頁反面至第68頁、本院更㈡卷第53頁），復有南庄鄉公所建設課84年2 月24日簽請指定兩家以上比價之簽呈（見85年度偵字第 9877卷第128頁）、同年3月24日工程開標報告（同上卷第124頁）、同年3月23日招標簽到（同上卷第125頁）、比價紀錄表（同上卷第126頁）、同年3月20日工程招標指派主持開標會辦單（同上卷第127頁）、南庄鄉公所84年5月19日84南鄉建字第3413號函（同上卷第129頁）、84年6月9日84南鄉建字第3903號函（同上卷第132頁）、苗栗縣政府84年6月7日84府建水字第059650號函（同上卷第131頁）、84年8月3日84府建水字第091946號函（同上卷第135 頁）等影本、中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書正本（外放於原審公文封內）附卷足資佐證。又被告己○○、丙○○既在比價前即應胡振和、湯奇岳之需索而甘願支付數目龐大之0000000元權利金；而被告丙○○於苗栗縣調查站詢問及檢察官訊問中亦曾供稱：「... 我預估（本項疏濬工程）可獲利賺0000000元左右，故極力爭取該項工程」、「販售砂石可獲毛利約00000000元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約 00000000元」等語（見85年度偵字第9877卷附85 年9月20日調查站筆錄第12頁反面、同上卷附85年10月1日訊問筆錄第39頁），是轉賣該砂石所獲之利益勢必極大。惟依卷附南庄鄉公所工程預算書（見同上卷第114頁）所示，出售砂石所得之收入扣減工程費用後，該項工程之承包商僅可獲利448014元，與丙○○自白內容所提及之利益數目，二相比較，顯然差額過鉅，遑論丙○○為求順利取得本件工程，不惜支付0000000元權利金予胡振和收受。由此足證被告己○○、丙○○與負責設計預算並製作疏濬工程計劃書之冠泰公司之間，顯有在設計預算時提高疏濬工程費成本，並壓低出售砂石所得收入之金額，在預算書上顯示承攬該工程無利可圖，進而得使南庄鄉公所壓低該工程之發包金額，以規避當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6月2日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，從中舞弊，共同獲取不法利益之犯意聯絡甚明。是被告二人不惜花費鉅額權利金疏通阻礙，極力爭取南庄鄉公所得自行辦理本件工程發包之私心，已彰彰明甚。至證人謝文煙於調查站詢問及原審雖證稱：有至現場實地勘驗，工程計劃書並未刻意浮編工程支出費用，壓低砂石所得收入云云（見偵字第9877號卷第151頁至第153頁、原審卷第68頁反面）；惟據被告丙○○於偵查中供稱：（問）你有請冠泰將發包應繳費用設法壓低？（答）因這發包工程已有請人家設計，希望他沿用原設計發包金額，不要超過原設計等語（見同上偵字第9877號卷第269頁背面），顯見被告丙○○確有指示冠泰公司套用澤佑公司之原計劃書內容，再參以卷附之苗栗縣河穿疏濬工程單價分析比較表所示（見同上偵字第9877號卷第186頁），同屬苗栗縣境內之河川疏濬工程工作費設計單價每立方米為68元至95元不等，本件工作費設計單價每立方米高達112元，而其他河川疏濬所得砂石變賣之計劃收入為每立方米130元至152元不等，本件之計劃收入為每立方米則為124.5元，兩者差異甚大，顯見本件之設計係為配合壓低發包金額，以規避適用後述之相關發包規定，足認證人謝文煙所證有至現場實地勘驗及未刻意浮編工程支出費用云云，尚有可議，自不能採為有利被告之認定。（二）84年8月間，南庄鄉公所接獲苗栗縣政府之同意函後，旋由被告己○○曲解法令，指示所屬以比價方式辦理，並由被告己○○指定由被告丙○○所提供富隆、明冠、富基等三家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標，迨於84年8月16日上午10時，由原規劃之富隆公司以469002元得標，再由被告丙○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由丙○○所擔任負責人之中鼎企業社實際辦理疏濬工程，並將疏濬河道所得砂石轉售圖利之事實，業據被告丙○○於調查站調查、偵審時供承在卷（見85年度偵字第9877卷附85年9月20日調查站筆錄第12頁、同上卷附85年10月4日訊問筆錄第47頁、同上卷附85年10月8日訊問筆錄第70頁反面至第71頁、同上卷附85年11月15日訊問筆錄第262頁至第263頁、原審卷第66頁反面），並有南庄鄉公所85年8月8日招標簽辦審核表（見85年度偵字第9877卷第109頁）、84年8月11日84南鄉建字第5629號工程招標比價通知單（同上卷第199頁）、8月14日工程招標比價指派主持開標會辦單（同上卷第108頁）、8月16日招標簽到（同上卷第 107頁）、比價紀錄表（同上卷第106頁）、8月17日工程開標報告（同上卷第105頁）等影本在卷可稽。上開富隆、明冠、富基公司名義，均係被告丙○○經友人林宗和借得，該三家公司均未派人出席參與本件工程比價，84年8 月16日招標簽到資料上許福春、歐志文（誤簽翁志文）、李紹漢之報到簽名，均非其本人所簽之事實，亦經富隆公司負責人李紹漢、明冠公司負責人歐志文、富基公司負責人許福春於調查站調查時、偵查中結證在卷可稽（見85年度偵字第9877卷附渠三人85年10月30日調查站筆錄第170 頁至第176頁、同卷附渠三人85年10月30日訊問筆錄，第 178頁至第184頁），且迭經被告丙○○供認在卷，另有各該公司參與比價之資料（見同上卷第200頁至第229頁）在卷足憑。可見被告己○○、丙○○自始即獨攬本件工程之意圖，而不願讓本件工程公開招標而曝光，遭他人之覬覦；而富隆、明冠、富基三公司僅係其等佯以參與比價之公司，工程之實際施作人仍為被告丙○○甚明，益見本件有舞弊之情。（三）又本件工程之內容，係南庄鄉公所發包委請承攬廠商對中港溪東江橋上游河段辦理疏濬，而疏濬所得之砂石為公有財物，得予變賣。南庄鄉公所對於前者（河道疏濬），應支付承攬廠商工作費，據該公所所編製之計畫書內工程預算書所載之款項為00000000元；至欲購買疏濬所得砂石之廠商對於後者，應給付南庄鄉公所之計劃收入，屬於鄉公所變賣出售公有財物之收入，亦據該公所同預算書所載之款項為00000000元；依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表之規定，前者（河道疏濬）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之0000000元最低標準，後者（出售砂石）屬變賣財物亦已逾應公開招標之0000000元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎己 ○○因與丙○○早已期約謀利，且被告丙○○早先已交付0000000元權利金予胡振和等人，暨本工程含有鉅額利益等緣由，竟不顧南庄鄉公所主計員楊秀英於84年8月14日，在卷附工程招標比價指派主持開監標會辦單（見85年度偵字第9877卷第108頁）內，加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，仍意圖規避上開稽察規定，逕以計畫收入扣減工作費，所餘448014元，為決定是否公開招標之標準，以未達應公開招標之最低標準，並以比價方式指定前揭富隆、明冠、富基公司進行形式上之比價後，內定由富隆公司得標。被告己○○嚴重曲解法令，而達公用工程舞弊之實，灼然可見。（四）至被告己○○自調查及偵、審中，雖一再辯稱本件疏濬工程計畫之預算，係以疏濬砂石所得之計畫收入扣減疏濬工作費所得領額作為發包之底價，係循苗栗縣政府及南庄鄉公所之前例辦理云云（見85年度偵字第10031號卷附85年 10月2日調查站筆錄第4頁反面、85年度他字第313卷附85 年7月9日訊問筆錄第24頁、原審卷附85年11月29日訊問筆錄第7頁反面至第8頁、本院更㈡卷第23頁），並陳稱南庄鄉公所於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」及苗栗縣政府在81年4月25日舉辦「後龍溪北勢公路橋上下游河道疏濬工程」，亦採上述差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理發包，有該等工程發包簽辦審核表、比價紀錄表等（附於卷外臺灣苗栗地方法院公文封內）云云。然查被告丙○○為爭取承攬本件疏濬工程，而與己○○約定於疏濬工程時，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利部分研議分配均霑利益等情，業據共同被告丙○○證述綦詳（參見85年度偵9877卷附85年9月24日調查站筆錄第9頁、同上卷附85年10月1日訊問筆錄第38頁、同上卷附85年10月4日訊問筆錄第47頁、原審卷第66頁），且己○○命其妻李瑞珠前往中鼎企業社向丙○○拿取0000000元權利金轉交胡振和點收之事實，亦據共同被告丙○○及證人李瑞珠供明在卷，已如前述；再同一時期之苗栗縣後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程，其所挖土方僅76000千立方米，「發包應繳費用」尚有0000000元之多，而本件工程所挖土方為多達298676立方米，「發包應繳費用」卻僅有 448014元，有上開工程預算書二紙可參，而被告丙○○得知本件工程計劃後，既曾向己○○表示希望承攬本件疏濬工程之意願，設計預算之公司復由原先之澤佑公司更換為由丙○○所提供之冠泰公司，顯見己○○係為圖利丙○○，而排除澤佑公司設計，採用冠泰公司設計，方便配合設計降低發包應繳費用，其二人及與冠泰公司之承辦人員有共同謀取不法利益之犯意聯絡，已灼然可見，被告己○○上開所辯均係循前例為之云云，顯係巧飾規避卸責之詞，委無可採。又雖苗栗縣政府84年8月3日84府建水字第 91946號函原則同意南庄鄉公所辦理本件疏濬工程，惟觀諸該函件之記載，苗栗縣政府僅指示「本案係屬河道疏浚工程應以工程發包方式委由合格砂石廠辦理」，並未同意南庄鄉公所得依比價方式辦理，有該函在卷可稽；況證人即前苗栗縣政府水利課長丁○○於原審結證稱：本案係在伊任水利課長時審查，依南庄鄉公所提出之設計書審查河川是否需要疏濬及河防安全做考量，但不就工程之成本及費用做審查等語（見原審卷第71頁），是被告等所辯：已得苗栗縣政府同意依比價方式辦理云云，亦與事實不符，自不足採信。（五）被告雖另辯稱：本案河道疏濬工程，對於承攬工程之支出，與變賣財物（砂石）之金額，分別超過0000000元及 0000000元，但如將疏濬工程之支出與變賣砂石之收入相減，差額未逾0000000元或0000000元者，即以此差額，採比價方式發包於同一廠商，依審計部89年2月11日所發，台審部伍字第890511號函記載，尚無任何法令規範可資遵循，有審計部回覆台灣苗栗地方法院，有關南庄鄉公所81年間承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」一案之查詢函足資參照（見90年5月21日第三審上訴補充理由狀上證八），該案當時負責發包作業之鄉長乙○○及建設課員甲○○二人，亦係以相同模式比價發包，雖經檢察官以涉公共工程舞弊罪嫌起訴，惟業經台灣苗栗地方法院於90年4月26日判決無罪並確定在案（88年度訴字第17號刑事判決）；本件河道疏濬發包作業，被告在無法令明確規範下，援例以疏濬砂石所得之收入，扣減疏濬工程費後之差額資為發包底價，並無不合，並核與本院先後函詢監察院審計部之函覆意見並無違背，足見本件經辦公用工程並無舞弊不法情事云云。惟查： 1.法院承辦案件，本應依據個案調查證據之結果，秉持對於法律之確信，而為妥適之認定及判斷，殊不得囿於他案之判決結果而受牽制。是被告上開所辯南庄鄉公所於81年間承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」一案，亦係以相同模式比價發包，承辦人員乙○○、甲○○雖經檢察官以涉公共工程舞弊罪嫌起訴，嗣經判決無罪並確定在案一節，固經本院調卷核閱屬實，然該案衡情與本案並無任何法律上相關聯之他案，自不得執為影響本院獨立認定事實適用法律之論據。 2.又本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為 00000000元，又疏濬砂石出售所得之計畫收入總額為 00000000元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6月2日經公布廢止）及苗栗縣政府所頒布之「苗栗縣政府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之0000000元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物亦已逾應公開招標之0000000元最低標準，應合併或分別辦理公開招標甚明。揆諸前揭相關稽核規定，分別將營繕工程支出應公開招標之最低標準規定為0000000元，變賣財物應公開招標之最低標準規定為0000000元，其無非以營繕工程支出或變賣財物之金額在於前揭管制金額標準以上者，因金額較為龐大，亦滋生弊端，為防止負責經辦之公務人員從中勾結舞弊，內定承作或應買廠商，致辦理營繕工程、變賣財物之過程因程序之未能完全透明公開，而產生不公平競爭之現象，是以相關稽核法令乃明確規定營繕工程支出若逾0000000元之最低標準，變賣財物如逾0000000元之最低標準，應合併或分別辦理公開招標，良有以也。被告等竟不循上開稽核規定之立法本意，刻意曲解法令，勾結舞弊，飾詞強辯，並不足採。再本件公用工程自工程設計、提出計劃書、指定參與計畫之比價公司、內定得標之計畫公司，迄向苗栗縣政府爭取由南庄鄉公所自辦工程發包後，再指定工程比價砂石公司、內定得標之砂石公司，已如前述，足見被告己○○、丙○○自始獨攬本件工程，不願公開招標，自有原因，本案參與比價之富隆、明冠、富基公司僅係其等佯以形式比價，被告丙○○並與得標之富隆公司為形式上訂定契約，實際仍由其施作本案工程，亦如前述，在在皆係被告己○○、丙○○之設計操弄，從中舞弊所致。遑論被告等為遂行舞弊得利之企圖，不惜花費 0000000元之鉅額權利金排除障礙，且不顧主計人員楊秀英之加註意見，利慾薰心，昭然若揭。 3.又監察院審計部雖分別以91年1月24日台審部伍字第 910243號函及91年2月21日台審部伍字第910564號二函函覆本院稱：「原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額』，於民國84年間，均為新台幣00000000元。」、「查河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範。惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。」、「依原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第6條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。」、「至於機關辦理河道疏濬工程及疏濬河道所得砂石變賣，應採分別或合併發包暨合併發包金額計算方式等項，本部前函已釋復上開事項審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉於行政權責決定採分別或合併辦理發包；至於是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理有案。主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有原稽察條例第7條及第11條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依前項所敘該機關所訂之相關規定辦理。」等語（見本院更二卷第97頁、第118頁）；惟由以上審計部先後二函所敘意旨，參以當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定以觀，得知「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額」，於84年間，雖均為00000000元；惟關於河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。再者，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。是以若主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有稽察條例第7條及第11條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依各該機關所訂之相關規定辦理。換言之，關於河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令固尚無規範，主辦機關得審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；惟各機關應本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。另查，苗栗縣政府為因應配合調整機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察一定金額十分之一以下之價發包金額及未達一定金額公開招標之發包金額之作業，衡酌實際情形，亦參酌各縣市現行實施情重新調整，於80年4月19日以該府80府主普字第34450號函訂頒「苗栗縣政府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」，其規定營繕工程之支出若逾0000000元最低標準，變賣財物若逾0000000 元最低標準，均應辦理公告招標程序，只於各該金額以下之情形，主辦單位得依照相關規定由首長核定三家以上殷實廠商採通訊公開比價辦理（本院按該所謂「指定三家以上殷實廠商公開比價」，應係指進行實際之比價而言，不包括本案之形式虛偽比價）。依據苗栗縣政府按照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，所訂頒之「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，本案河道疏濬工程屬營繕工程支出且已逾應公開招標之0000000元最低標準，砂石出售屬變賣財物亦已逾應公開招標之0000000元最低標準，是本案主辦機關同時辦理「河道疏濬營繕工程」及疏濬河道所得砂石之變賣」時，究應採分別或合併辦理發包，審計法令並無規範，固如前述，是主辦機關採取分別或合併辦理發包方式辦理，固均無不可；惟查探諸審計部前揭二函件所敘「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」之文意，關於前揭兩項程序合併辦理發包之金額計算方式，因尚無法令規範可循，固可採取分別或合併計算方式，均難擅指有何違法；惟就合併辦理之二項作業之發包金額計算方式，因若各別之發包金額（包含營繕工程及變賣財物），均已超過前揭相關稽察規定應公告招標之最低標準，於辦理分別發包作業時，應依公告招標程序為之，依「舉輕以明重」之原則，於辦理合併發包作業時，亦應依公告招標程序為之甚明。蓋營繕工程、變賣公有財物，分別定有應辦理公告招標之最低金額，且該金額係指各該營繕工程或變賣公有財物之絕對值而言，質言之，即不得因該項目係支出或收入而有不同之正負值，是於審查某項營繕工程或變賣購置案件時，係純以金額之絕對值定之，於合併數案辦理時，亦不得因各該項目係支出或收入而有不同正負值而生加減之結果；果認得將二者計劃金額定其支出或收入不同之正負值而相互扣減，則扣減後之金額究應比較適用營繕工程或變賣財物之最低標準，不僅滋生疑義；且查金額較低之各別發包作業猶應依照公告招標程序為之，若謂金額較高合併發包作業卻反可以不依公告招標程序，不僅有失事理之平，且不啻鼓勵曲解法令變相違法舞弊，此當非審計部前揭函件所敘「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」之本意，而與「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」背道而馳，且將造成金額較低之各別發包作業依法已應採取公告招標之程序，計劃總金額兩倍於各別發包金額之合併發包作業卻可以大開方便之後門，除故意枉法曲解法令者外，絕無可能致令發生此種荒謬不經之事；以上為稍有良知之人即可知曉之淺顯道理，被告二人分別貴為鄉長、營造機構之負責人，豈有不明瞭之理？至證人即苗栗縣政府建設局水利課課長丁○○雖於原審證稱：此類疏濬案件未見分開招標，係依據營繕稽核條例辦理，縣政府並未指示公開招標，議價或比價，要採何方式由鄉公所決定等語（見原審卷第71頁、72頁），然由鄉公所決定招標方式，仍應遵照上開監察院審計部所釋示之「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」決定，被告並未遵照上開意旨辦理而為舞弊情事，已如前述，則證人丁○○上開證詞，尚不能採為有利被告之認定。是被告上開所辯，均係事後堆砌之飾詞，皆無足採。（六）綜上所述，被告二人經辦公用工程舞弊，事證明確，犯行均堪認定。被告二人之犯行，既已堪認定，則被告己○○於本院本審審理中傳喚證人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○等人所為之證述，然因證人等所參與之承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」一案，雖同以比價方式招標，經檢察官起訴後經法院判決無罪確定，然法院承辦案件，依據個案調查證據之結果，秉持對於法律之確信，而為妥適之認定及判斷，殊不受他案之判決結果而受牽制，已如前述；又被告二人相互間自80年5月間起即有金錢往來，包括互相交換票據，且金額少則0000000元，多則有0000000元不等，被告丙○○尚為被告己○○代繳買車貸款、房屋尾款等情，業據被告己○○於偵查中供明在卷（見偵字第9877號卷第281頁背面、282頁），顯見被告二人關係密切，並有高額金錢往來，此對被告己○○之競選鄉長極具影響力自不待言，與證人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○等人所參與之承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」之情形尚有不同，是證人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○等人於本院本審審理中所為之證述，尚無以資為被告等有利之認定，亦此敘明。二、查本件被告等行為後貪污治罪條例已於85年10月23日修正公布，修正前該條例第4條第1項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣0000000元以下罰金，修正後同條項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣000000000元以下罰金，經比較修正前後之法律，以修正前之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之貪污治罪條例之規定。核被告己○○係南庄鄉長，為依據法令從事公務之人員，被告丙○○雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告己○○經辦公用工程時共同舞弊，所為均係犯修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3 款、第2項之經辦公用工程舞弊未遂罪。雖公訴人認被告等均係犯同條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，惟被告等如何於經辦公用工程時舞弊業已認定如前，且本罪為圖利罪之特別規定，應優先適用，起訴法條容有未洽，應予變更。被告丙○○與冠泰公司之承辦人員均不具公務員身分，然其等與被告己○○共同犯罪，依同條例第3條之規定，應依本條例處斷，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯。被告等著手於犯罪之實施，而不遂，為未遂犯，應依94年2月2日修正前刑法第26條之規定減輕之。三、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就本工程計劃收入之估算已預留伏筆，故意低估未予明白認定，且被告己○○執意比價之動機未予明白認定，致經辦公用工程是否舞弊有欠明確，難認允洽；原判決事實欄認定被告己○○批示指定冠泰公司及嘉新公司，於84年2月24日上午 10時許，在南庄鄉公所鄉長室內比價後，由冠泰公司得標（見原判決第1頁反面第13行起），惟依卷附之工程招標簽到單、比價紀錄表暨工程招標比價指派主持開標會辦單等資料（見85年度偵字第9877卷第125頁至第127頁），顯示實際進行比價之時間係在同年3月23日上午10時，是就此時點原判決事實之認定與卷存證據資料並不相符，亦有違誤；冠泰公司之承辦設計工程人員，配合被告丙○○指示套用澤佑公司之原計劃書，並作小部分之修正，壓低疏濬砂石所得之計劃收入總額，壓低發包金額而使被告二人獲利，則被告二人與冠泰公司之承辦設計工程人員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原判決此部分未論以共同正犯，亦有可議；85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第8條之所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，茍對主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中已自白而獲得減輕其刑之寬典。查被告己○○於偵查中僅坦承以比價方式編列工程計劃書，及循前例以比價方式辦理本件工程招標，並未坦承就工程計劃書有虛列浮編，及故意以比價方式由丙○○得標，以共同圖得利益；被告丙○○於偵查中亦僅坦承鄉長被告己○○同意由其承包，如有獲利，與鄉長共享，並有交付0000000元之權利金，至於工程之設計如何虛列浮編增加工作費成本，及減少變賣砂石之收入，以利以比價方式發包等事實，則亦未承認，是被告二人均僅自白部分犯罪事實，未就全部犯罪事實自白，自不能適用上揭貪污治罪條例第八條規定，減輕其刑，原判決以被告二人於偵查中自白犯罪，而予以減刑，亦有未合；另被告等嗣遭檢舉偵辦致上揭工程未能完成，因而無法達成其等原先謀議之結果，而未得逞，係著手於犯罪之實施而不遂，為未遂犯，原判決就此未審認定並適用相關法律減輕之，亦有疏漏。綜上，被告等上訴意旨否認犯罪，依前述各情並無可採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人素行尚稱良好，分別為基層官署之首長及營繕商號之負責人，竟不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，相互勾結，舞弊圖利，影響政府官員清廉形象甚鉅及其他一切情狀，各量處有期徒刑6年，並均依貪污治罪條例第16條規定，諭知褫奪公權3年，以資懲儆。又本件工程自84年8月16日開標後一星期後開工，迄85年8月7日經南庄鄉公所發函通知停工止，於工程進行中遭檢舉而未完工，且據被告丙○○於本院供稱：前半段是作邊坡的工程，等到一定數量才能賣砂石，當時價格很低，數量約一、二萬立方米，共約賣0000000元，因須先行施工，成本較多，施工費約三百多萬至四百萬元，後來無法再賣等語，被告己○○亦供稱：施工費就超過0000000元等語（見本院前審94年9月28日審判筆錄第21頁），兩人所供大致相符，就其販賣所得扣除先行施工之成本，被告等尚未實際獲利，且卷內復無證據足以證明被告等之實際獲得具體財物，自無諭知追繳沒收之餘地，併予指明。四、至被告己○○為順利發包此項工程由丙○○承攬，乃命其妻李瑞珠向丙○○取得0000000元現款，再轉送胡振和點收，以促成系爭工程由南庄鄉公所自行發包，則李瑞珠是否已參與實施犯罪？惟依證人李瑞珠（已改名為李依純）於本院前審固坦承於84年7月間某日晚上，有搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，丙○○當場交付五百萬元予伊，再由伊將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收屬實，惟堅稱：伊不知道為何丙○○要伊將0000000 元送交給胡振和，當時伊亦未過問等語，核與被告己○○、丙○○所稱李瑞珠並不知情何以要將錢送交給胡振和之事等語（丙○○稱：原先該款項是要交給湯奇岳，之後湯奇岳又告知丙○○只須送交給胡振和點收即可）相符（見本院更㈡卷第54頁）。另按配偶受另一方囑託代為出外辦事，基於夫妻本應有之信賴關係，因而未詳細問明受託辦理事件之真實原委者，所在多有，殊不得因其中涉及不法，遽指受託辦事之配偶一方亦與其配偶共同具有犯意之聯絡或行為分擔。遑論身為地方民選首長之配偶，動輒須分擔基層首長多如牛毛之為民服務事項，若強要代勞者凡事均要徹底瞭解其中始末，將近乎苛求。況依卷內證據所示，李瑞珠除有受其夫己○○之指示代丙○○送交金錢給胡振和點收之事外，並無任何關係人提及李瑞珠在本件辦理公用工程舞弊事件中有擔任謀議擘畫或分擔實施之角色；衡情李瑞珠之配偶即被告己○○基於鄉長之地位，本即能有效地與被告丙○○相互勾結以遂行本件之犯行，殊無再延攬其妻李瑞珠共同加入實施之必要。此外，復查無其他積極證據足資證明李瑞珠（即李依純）有共同參與本件貪瀆犯行。自難認被告己○○之妻李瑞珠有參與本件工程舞弊情事，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條前段、第3條、第4條第1項第3款、第2項、第16條，94年2月2 日修正前刑法第2條第1項但書、第11條前段、第26條、第28條、第31條第1項、第37條第2項判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　31　　日刑事第二十庭審判長法　官楊貴雄法　官林立華法　官林銓正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳玲憶中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 81年7月17日修正公布貪污治罪條例第4條第1項第3款有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：三建築或經辦公用工程或購辦公用器材物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。

臺灣高等法院96年度重上更(四)字第75號

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