臺灣高等法院 - 96年度金上重訴字第5號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 96年度金上重訴字第5號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　谷湘儀　律師陳德義　律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　林新傑　律師蔡茂松　律師上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1652號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第10658號），提起上訴，判決如下：主　　文原判決撤銷。丁○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑參年。乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑貳年。偽造瑩寶科技股份有限公司民國88年6月24日董事會會議紀錄、 89年9月5日及90年6月20日董事會議事錄「張德和」、「吳英宗」及「吳餘仁」印文各參枚、「侯文定」印文壹枚；偽造「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」及「侯文定」印章各壹個，均沒收。事　　實壹、丁○○原是上櫃公司，瑩寶科技股份有限公司（下稱瑩寶公司）董事長兼總經理。乙○○原任瑩寶公司財務副總經理，90年9月6日經瑩寶公司解職，瑩寶公司並於翌（7）日在證券櫃檯買賣中心以重大訊息發布。二人均為受瑩寶公司委託處理事務之人。貳、元兆科技股份有限公司（下稱元兆公司）是瑩寶公司設立的紙上公司，並未實際營業；京陽科技股份有限公司（下稱京陽公司）實際為承接瑩寶公司工程部門業務而成立的子公司。元兆、京陽公司所有財務、人事及業務實際均由瑩寶公司掌握。參、丁○○、乙○○均為瑩寶公司處理事務，丁○○或單獨或與乙○○共同基於意圖為第三人不法利益的犯意或概括犯意聯絡，而以如下手法違背渠等任務的行為，致生損害於瑩寶公司：一、丁○○明知瑩寶公司對外背書保證事項應先經董事會決議核准。若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認，並報請股東會備查，而竟與乙○○共同基於行使偽造私文書的概括犯意聯絡，未事先通知瑩寶公司法人董事久大投資顧問股份有限公司（下稱久大公司）代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定，也未獲得渠等授權，竟虛構民國88年6月24日、89年9月5日、90 年6月20日，張德和、吳英宗、吳餘仁及侯文定出席董事會，且通過由瑩寶公司為元兆公司向租賃公司融資背書保證的會議紀錄，並將事先於不詳時地，委由不知情刻印人員偽刻的「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」及「侯文定」印章，連續蓋於瑩寶公司88年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5 日及90年6月20日董事會議事錄，偽造「張德和」、「吳英宗」及「吳餘仁」的印文各3枚；88年6月24日的董事會會議紀錄，並蓋用偽刻的監察人「侯文定」印章，進而偽造「侯文定」的印文1枚。偽造法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定均同意各該會議決議的私文書，並於瑩寶公司與租賃公司簽訂LED顯示模組買賣契約時，提出上述偽造的董事會會議紀錄、董事會議事錄等私文書，先後持向租賃公司行使，足生損害於瑩寶公司、租賃公司、張德和、吳英宗、吳餘仁及侯文定。（以下簡稱「會議紀錄案件」）二、丁○○為圖京陽公司的不法利益的概括犯意，於瑩寶公司辦理88年中和連城路廠房新建工程時，竟違背其董事長的任務，於88年10月7日（公訴意旨誤載為89年）在瑩寶公司，先由瑩寶公司將其中有關水電、消防及空調工程，以總價新台幣（下同）3億1600萬元發包給京陽公司，並於簽約時即預付總價15％的工程款4740萬元；簽約後2個月，再付同額款額，即尚未施工便先付京陽公司合約總價的30％，總計9480萬元。 89年9月15日再由京陽公司，以總價7985萬元將此一工程轉包給先威公司。致瑩寶公司因丁○○此一轉包行為而受有2 億3615萬元的價差損害。（以下簡稱「廠房新建工程」）三、瑩寶公司於90年2月8日與富仁開發興業股份有限公司（下稱富仁公司）簽訂工程草約，承攬台中育樂中心的機電、消防及空調工程。雙方約定工程承攬合約正式簽訂後，富仁公司才須支付瑩寶公司第一筆預付工程款。丁○○明知富仁公司尚未取得前述興建工程土地的開發權、瑩寶公司也尚未與富仁公司簽訂正式的工程承攬合約，竟又基於為圖京陽公司的不法利益，於90年3月21日在瑩寶公司，代表瑩寶公司與實際受丁○○掌制的京陽公司簽訂工程合約，將上述台中育樂中心機電、消防、空調等工程轉包予京陽公司，並於合約內載明瑩寶公司於簽約時即須預付京陽公司新台幣（下同）3405萬元定金。隨即於同年3月23日將前述定金款額付予京陽公司，而套出瑩寶公司資金用以支應京陽公司帳款所需，致生損害於瑩寶公司。（以下簡稱「台中育樂中心工程」）四、丁○○、乙○○明知依證券交易法第171條第1項第2款規定，已發行有價證券公司的董事或經理人，不得以直接或間接方式，使公司為不利益且不合營業常規的交易，致公司遭受損害。2人為出清瑩寶公司庫存，美化帳面以製造公司業績，丁○○明知廣益科技股份有限公司（下稱廣益公司）對外銷售的大衛營會員卡欠缺營運實績，與瑩寶公司互易LED系統廣告看板，純為營造會員卡銷售熱絡假象，竟基於共同的犯意聯絡，由乙○○於89年10月30日提出「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位的行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」簽呈，丁○○明知經營會員卡業務並非瑩寶公司的本業業務，前述報告及簽呈也無任何評估及行銷計畫，而竟於同年11月15日與廣益公司簽訂「策略聯盟同意書」。約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，而瑩寶公司則同意廣益公司以大衛營俱樂部會員卡（大衛營會員卡）折抵貨款。瑩寶公司因而與廣益公司於89年11月30日、90年2月5日簽訂室外型LED顯示系統廣告看板買賣合約。合約價款分別為 5250萬元、3888萬元，而竟由廣益公司於89年12月31日，以大衛營俱樂部會員卡70張，每張75萬元的價格折抵貨款；再於90年3月14日，以每張72萬元的價格取得54張折抵貨款。丁○○、乙○○對於高價取得的會員卡並無任何銷售計劃，以致前述會員卡僅於90年6月28日，以每張73萬元的價格售出2張予下游廠商達進電子公司，其餘均閒置無法處理。丁○○、乙○○共同以此直接方式，使瑩寶公司為不利益的交易，且不合「資產交換前應委請客觀公正及超然獨立的專家出具報告」、「應避免取得價格高於公認市價，且不易銷售的換入資產」等營業常規，致瑩寶公司遭受因此損失存貨再提列資產交換後的損害。（以下簡稱「大衛營會員卡」）五、丁○○與乙○○共同基於意圖為京陽、元兆公司不法利益的概括犯意聯絡，於90年7、8月間，利用掌控瑩寶公司財務的機會，以投標交通部、國防部等機關工程的承攬押標金名義，循公司會計程序撥款，由瑩寶公司中國農民銀行中和分行、中國國際商業銀行中和分行、陽信商業銀行中和分行及華僑商業銀行新店分行等帳戶，共開立9張，總額3200萬元台支的方式出帳；但並未實際參與上述工程投標，而將其中4 張台支（金額分別為550萬元、250萬元、200 萬元及320萬元）分別於90年7月13日，於京陽公司陽信商業銀行中和分行；90年7月13日、7月19日、8月7日，於京陽公司慶豐商業銀行中和分行等帳戶提示兌現；另5張台支（金額分別為350萬元、500萬元、350萬元、330萬元及350萬元）分別於90年7月12日、7月19日、8月3日、8月10 日，於元兆公司花蓮區中小企業銀行板和分行；7月16日，於元兆公司台灣銀行永和分行等帳戶提示兌現。以供京陽、元兆公司週轉，實際並未用於投標機關工程，致瑩寶公司受有3200萬元的損害。（以下簡稱「押標金案件」）理　　　由壹、被告2人及辯護人對於卷證的證據能力，均不爭執（本院卷（一）162、193反）。貳、被告的辯解一、被告乙○○坦承確實有「會議紀錄案件」、「大衛營會員卡」及「押標金案件」的事實經過（本院卷一161反面）；但辯稱：（一）「會議紀錄案件」是丁○○一個人的行為，被告乙○○並未參與。（二）「大衛營會員卡」被告乙○○只是這件事情的提案人，提案給丁○○去核准；至於丁○○有沒有按照公司的規定召開董事會，並非被告乙○○的職責。乙○○因丁○○已核准而前往接洽大衛營。交換的行為雖是被告乙○○進行，但行為前被告乙○○曾請教安侯會計師事務所，認為可行，並且大衛營有鑑價報告，鑑價的資產有14 億多元。14 億元可發行1000多張會員卡，每張值100多萬元，遠超過本案交換的75萬元。75萬元的交換價格，在當時是合理的。90年的第3季，會計師有提出600多萬元的跌價損失，但是跌價損失只是會計師在簽財報的預估值，並非公司的實際損失，因為會員卡還在，將來如果會員卡賣掉，1張超過75萬元的話，公司還有獲利。截至乙○○離開瑩寶公司為止，前述會員卡確實如判決書的記載，只賣出2張；但銷售會員卡並非被告乙○○的業務。「大衛營會員卡」是生意買賣，成敗應由公司負責人被告丁○○負責。（三）「押標金案件」既經被告丁○○批示，被告乙○○因任公司財務副總，即請財務部門開支票給丁○○蓋章；至於支票開出後，哪一筆丁○○要挪用、哪一筆不挪用，被告乙○○並不知情等語。二、被告丁○○也坦承確實有前述「會議紀錄案件」、「廠房新建工程」、「台中育樂中心工程」、「大衛營會員卡」、「押標金案件」的事實經過（本院卷0000-000）；但辯稱（一）「會議紀錄案件」：「董事會向租賃公司借錢行之有年，會議紀錄是按照以前的方式，用電話講就作成的。需要借錢是乙○○告訴我的，我都是和丙○○電話溝通，張德和是久大投資公司的法人代表人頭，而實際負責人是丙○○。因為乙○○跟我說要借錢，所以也不用跟吳英宗講，吳餘仁找得到的話，就跟他講，找不到的話，就不用講。這些章是上櫃之前，瑩寶公司就刻了。」（二）「台中育樂中心工程」：「瑩寶公司與富仁公司簽約時，約上就已講說瑩寶要先作規劃；瑩寶就交給京陽去做，京陽既然有作，就要給京陽簽約金。」（三）「廠房新建工程」：「我沒有圖利京陽，因為京陽轉包給先威的只是瑩寶給京陽工作內容的一部分，並不是全部，最後京陽還要作收尾的工作；原審認為京陽沒有能力承包水電、消防等工作，是不正確的。因為瑩寶公司的業務協理甲○○自87年起即成功的為瑩寶帶來新的科技專案業務與新的專業人才。其中有一項重要的就是無塵室的建造，自然包括高階精密的水電、空調與消防的施工，于協理也引進人才到瑩寶與京陽來，所以京陽有能力施工。」（四）「押標金案件」：「這部分是我監督不週，押標金屬於瑩寶公司暫付款，而暫付款一般是在8千萬元到1億元之間；如果總額沒有超過1億元的話，我是不會去懷疑的。這項押標金是乙○○要會計部門出款，簽呈上來，我有核章。我在9月初從歐洲回來，發現乙○○玩股票玩得很厲害，造成一些外面傳言，說乙○○玩股票斷頭，我就把乙○○找來，並將其解職，然後我就去查這些暫付款，就發現總共有3200萬元投標出去，錢還沒有回來，而錢都是經過京陽出去，我就以京陽名義提出自訴，去告乙○○侵占。後來因為乙○○說他沒有錢，先給我1200萬元賠償，其他金額部分他後續會再負責，而且乙○○的妹妹吳慧娟將京陽的財務資料20箱都帶走，京陽也沒有辦法拿出證據告乙○○，所以我才撤回自訴。乙○○有跟我說這3200萬元的押標金他用掉了，京陽匯出去錢的人頭都是乙○○玩股票的人頭，而這些人頭我也不認識。」（五）「大衛營會員卡」：「是乙○○引進來的。乙○○也是大衛營的私人會員，而且吳也提出極有說服力的簽呈，我沒有理由不同意；但是，我仍交代吳去問會計師，如果會計師不同意，就不能作，後來會計師核准後，我才同意。我覺得我已經盡到監督的責任，當初我們資產交換的時候，是以瑩寶公司的存貨去交換，瑩寶的存貨如果要賣的話可能要打折才賣得出去，我們既然可以以高價去交換，而且控制板在我們手上，大衛營不可能私下賣掉，所以交換存貨對瑩寶公司來說是非常安全，而且我也親自去看過大衛營在北投新蓋的館，以當時合作的室內外多媒體廣告來說，場地的租金就已經省掉了，這一定會賺錢的。我們是在91年年初交換完成，出問題是在同年9月間。這中間賣掉了2張，當時我認為可以賣卡的下包廠商很多。」等語參、對於被告辯解不採的理由一、被告丁○○原是瑩寶公司董事長兼總經理；被告乙○○原任瑩寶公司財務副總經理。元兆公司是瑩寶公司設立的紙上公司，並未實際營業；京陽公司實際是承接瑩寶公司工程部門業務而成立的子公司。元兆、京陽公司的財務、人事及業務均由瑩寶公司掌握等情，已經被告丁○○、乙○○坦白承認，核與證人即京陽公司負責人張民貴、元兆公司名義負責人蘇三能及前瑩寶公司總經理特助吳慧娟所證述相符（原審卷㈢132-135、21 6、217），並有瑩寶公司登記、董監事資料及瑩寶公司與京陽公司備忘錄可憑（偵10658卷㈠35-41、調查局卷㈡9）。二、本案因財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查覺上櫃的瑩寶公司有如事實欄記載的異常交易事項，而函請財政部證券暨期貨管理委員會移送檢調單位偵辦，有該中心90年11月13日（90）證櫃上字第41984號函可憑（調查局卷204-214）。三、「會議紀錄案件」１、被告丁○○、乙○○對於瑩寶公司提供上述88年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5日及90年6月20日董事會會議議事錄，持向租賃公司行使，作為瑩寶公司得為元兆公司融資背書保證的事實均不爭執，已如前述。２、瑩寶公司法人董事代表張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定事先均未經通知開董事會，也未授權；但前述會議紀錄卻記載渠等均出席董事會，且通過由瑩寶公司為元兆公司向租賃公司融資背書保證的決議，並將偽刻的「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」及「侯文定」印章，蓋用於各該董事會議事錄，偽造「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」的印文各3枚，以及88年6月24日董事會會議紀錄，偽造監察人「侯文定」印文1枚等情，並據證人張德和於偵查中結證：「我只參加過股東會，從未參加董事會，會議紀錄上不是我蓋的章。」等語（偵10658卷㈠70）。證人吳英宗於原審結證：「我於瑩寶公司上櫃前開始擔任董事，是經由我哥哥乙○○的介紹，不知道瑩寶公司曾經為了元兆公司向租賃公司融資借款擔任背書保證的事情。我從92年下半年才開始參加董事會，之前都沒有看過董事會會議紀錄，也沒有授權別人蓋用我的印章。瑩寶公司的財務及重要決策我都沒有參與討論，我擔任董事類似是人頭。擔任董事期間沒有留個人印章在公司，也沒有授權瑩寶公司刻我的章。」等語；證人吳餘仁也證稱：「我於79、80年間起至91、92年間止，擔任瑩寶公司董事，從未被通知開董事會，也沒有收到董事會議紀錄，幾乎不知道關於瑩寶公司的經營情形。不知道瑩寶公司要為元兆公司向租賃公司融資作背書保證，我並未實際參與瑩寶公司的業務。我只是被介紹去當人頭，沒有留印章在公司，也沒有授權別人刻我的章。等語」（原審卷㈢135頁反面-139 頁）。瑩寶公司監察人侯文定並未授權他人刻章蓋用於上述 88年6月24日董事會會議紀錄一情，已經證人侯文定於偵查中明確結證（偵10658卷㈠171）。此外，並有瑩寶公司88年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5日及90年6月20日董事會會議議事錄各1份可憑（調查局卷㈠381-383）。足認上述董事會議紀錄等文書均是偽造的私文書。３、被告丁○○主觀上確有偽造文書的犯意：（1）證人張瑋津於原審結證：「瑩寶公司向租賃公司借款，清償後租賃公司將契約書還我們。久大公司董事長看到後很生氣，認為瑩寶公司未通知董事召開董事會，就隨意刻章在會議紀錄上用印；而丁○○部分是他自己簽名用印的，所以我在調查局才會說董事會議事錄是丁○○偽造的。」等語（原審卷㈡138）。證人吳慧娟證稱：「我擔任總經理丁○○的特助，負責保管京陽、元兆公司的銀行往來帳，並與租賃公司接洽，向租賃公司借款的條件是丁○○作最後的決定。董事會議事錄是制式的，由租賃公司做好，我再交給丁○○，拿回來時上面已經蓋好董事的章。」等語（原審卷㈢132反面、 134）。（2）依瑩寶公司對外背書及保證管理辦法第5條規定：「背書保證事項應先經董事會決議核准後為之，若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認，並將辦理情形及有關事項，報請股東會備查。」（調查局卷㈠94）。被告丁○○為瑩寶公司董事長兼總經理，並擔任董事職務，對於上述規定及瑩寶公司實際上並未於88年6月24日、89年9月5日及90年6月20日召開董事會決議為元兆公司背書保證等情既明知而竟持各該次不實內容的董事會議事錄文書向租賃公司行使，其主觀上具有偽造文書的犯意，可以認定。４、被告乙○○與唐濟具有犯意聯絡：（1）證人蘇三能於原審結證：「我是元兆公司的名義負責人，乙○○要求我去開設公司帳戶，開戶後交給乙○○。丁○ ○、乙○○有要求以元兆公司名義向租賃公司貸款。歷次與租賃公司簽訂買賣契約時，我與丁○○都會在場。元兆公司的財務由瑩寶公司負責，瑩寶公司的財務由乙○○負責。所以我認為元兆公司財務由丁○○指示乙○○負責。」等語（原審卷㈡141、142）。因此，被告乙○○既然要求以無實際營業且無償債能力的元兆公司名義，向租賃公司融資借款，身為瑩寶公司財務副總經理的被告乙○○對於瑩寶公司須為元兆公司擔任背書保證的事實知情且與被告丁○○具有犯意聯絡，可以認定。（2）證人即被告丁○○於原審結證：「乙○○原是瑩寶公司董事，並負責財務，但公司要上櫃前，他說財務長兼任董事不適合，所以推薦他弟弟吳英宗擔任董事。向租賃公司借款的細節都是乙○○負責，董事會議事錄也是乙○○準備的。當瑩寶或京陽公司有資金缺口時，乙○○會告訴我需要借錢，我才同意去借錢。他知道向租賃公司借款及保證的事情。租賃公司的業務是乙○○帶進來的，這必須負責財務的人才知道。」等語（原審卷㈢158-161）。參酌被告乙○○及其妹吳慧娟是實際負責與租賃公司洽談融資借款及背書保證的事實，已經證人即第一租賃公司業務吳俊垣、亞億租賃公司營業部副科長周方平、中租迪和租賃公司業務經理謝明宏分別於偵查、原審明確結證（偵 10658卷㈠113頁反面、145、148；原審卷㈢12-14）；以及前述各次董事會實際並未召開，已如前述等情，被告乙○ ○既擔任瑩寶公司財務副總經理，負責與租賃公司接洽融資事宜，推荐其手足吳英宗擔任瑩寶公司董事、吳慧娟經管瑩寶公司重要財務事項，兄弟妹三人均任瑩寶公司重要職務，卻辯稱，對於瑩寶公司實際上並未召開董事會決議通過為元兆公司背書保證、前述董事會議事錄均是偽造的私文書、偽造的目的無非是提供給租賃公司，使借款得以順利核撥等情，均不知情的辯解，不可採信。被告乙○○事後一再推諉卸責，辯稱均受被告丁○○指示行事，並無犯意聯絡等語，不能採信。（3）綜上，被告丁○○身為瑩寶公司董事長，依法固有召集董事會並擔任主席的職責；而公司董事會的召開固不以董事皆於同一時間到場為限，得以視訊會議的方式為之；但使用他人名義作成會議紀錄，縱為便宜行事，也應事先告知決議內容，並經徵得同意，始得使用該人名義；若未經事先告知決議內容，且未經同意，即使用他人名義作成會議紀錄，表明該他人出席參與決議，即屬冒用他人名義製作私文書的偽造私文書行為。被告丁○○、乙○○未經授權即冒用法人代表董事張德和、董事吳英宗、吳餘仁及監察人侯文定的名義，並偽造以上4人的印章蓋用於董事會議事錄，據以偽造私文書，已足生損害於前述4人的權益；被告丁○○、乙○○且持偽造的董事會議事錄向租賃公司行使，影響租賃公司對於瑩寶公司對外背書保證事項查核的正確性，也足生損害於各該租賃公司。被告丁○○聲請傳喚的證人丙○○即久大投資顧問公司負責人，指派證人張德和擔任該公司於瑩寶公司的法人代表於本院審理結證，也堅稱，對於瑩寶公司向銀行、租賃公司借款一事不知情，也沒有參與擔任連帶保證人；於本案發生後，才發現被告等包括董監印章、偽造董事會紀錄、偽造會計憑證等行為等語（本院卷0000-000）。被告丁○○、乙○○前述行使偽造私文書的犯行，可以認定。四、「廠房新建工程」 1、瑩寶公司辦理88年中和連城路廠房新建工程，於88年10月7日將其中有關水電、消防、空調工程以總價3億1600萬元發包予京陽公司，並於簽約時及簽約後2個月，尚未施工即預付合約總價30％的工程款，總計9480萬元。嗣京陽公司於89年9月15日與先威公司簽訂工程轉包合約，約定總價7985萬元等情，被告丁○○坦白承認，並有瑩寶公司與京陽公司工程合約書、京陽公司與先威公司工程合約書各1份可憑（原審卷㈣000-000-0頁）。 2、被告丁○○雖辯稱，京陽公司向瑩寶公司承攬的工程項目與京陽公司轉包予先威公司的工程項目不同，故合約總價不同，並無損害於瑩寶公司的利益等語。經查，瑩寶公司於88成立廠房擴建小組，提出廠房擴建計劃，就地點、土地、土木、機電、成本、裝潢使用成本及自建與新購加以分析，並委請專業公司鑑價，作為購買價格的參考。相關工程則由廠房擴建小組負責後續處理，包括土建工程由春暉營造公司取得；電梯、停車設備及污水處理等工程由吉輝營造有限公司承建；水電、空調及消防等工程由京陽公司承攬等情，有安侯建業會計師事務所90年11月2日安建（90 ）審（二）字第0323C號函暨所附建廠計劃書可憑（調查局卷㈡297-310）。因此，瑩寶公司是將中和連城路廠房新建工程分為三大部分發包。也有瑩寶公司與春暉、吉輝、京陽公司簽訂的工程合約書各1份可憑（調查局卷㈡第114、115、118、151、153；原審卷㈣178-1至178-5）。 3、上述瑩寶公司與京陽公司的工程合約書第1條明定：「工程名稱：瑩寶公司中和廠房水電、空調、消防新建工程」；施工範圍依第3條第2、3款約定：「施工範圍及內容詳如附件報價單及設計圖。乙方（即京陽公司）負責土木所需的一切圖面設計（含技師簽證）及工程施工」但卷內合約書，並無前述約定的附件報價單及設計圖，不符合一般工程慣例；而京陽公司主要是承接瑩寶公司工程部門的電腦看板安裝維修業務，本身並無機電、消防、空調方面的專業能力，已如前述。難認京陽公司具有承攬的真意，參酌上述工程合約書是由京陽公司掛名負責人姜素娟代表京陽公司與瑩寶公司簽約。證人吳慧娟於原審結證：「京陽公司大小章都由丁○○保管。」等語（原審卷㈣132頁反面）。固然被告丁○○否認保管京陽公司的大小章，但無論被告丁 ○○是否實際持有京陽公司大小章，京陽公司的財務既須受瑩寶公司掌控，且被告丁○○對於瑩寶公司的財務有最終決定權，則被告丁○○對於上述工程合約書的簽訂既知情，而合約的工程項目均非屬京陽公司的專業範圍，足證京陽公司並無承攬的真意及施作的能力。 4、京陽公司與先威公司簽訂的工程合約書載明，京陽公司將瑩寶公司中和廠「水電、消防、空調工程」交由先威公司承辦，工程範圍依第2條明定：「如報價單及圖面所示」；而合約書所附的請款比例表及工程標單，明確記載施工範圍、進度、請款比例、工程名稱及總價等細節。可證瑩寶公司發包予京陽公司的工程項目與京陽公司轉包予先威公司的工程項目均為「水電、消防、空調工程」，且工程合約書所附的請款比例表也記載，先威公司實際上是向瑩寶公司請款。參酌，證人即京陽公司實際負責人張民貴於原審的證言：「京陽公司沒有機電、消防、空調方面的實作經驗，中和廠房工程施作時，瑩寶公司有調來4個工人協助執行，還有一個團隊在現場監工。通常瑩寶公司標到屬於京陽公司專業的部分，就會由京陽公司負責承作。我負責執行看板工程及調度人員。丁 ○○知道所有京陽公司的工程，不清楚中和廠房施作的事，是先威公司經由京陽公司向瑩寶公司請款時才知道。京陽公司與瑩寶公司、先威公司的合約工程，都不是京陽公司的專業，京陽公司以施作LED工程為主。」等語（原審卷㈢216- 219）。被告辯稱京陽公司有承作訊碟科技公司無塵室的業績，自包括其內水電工程，而主張有承作水電工程的專業等語，即難遽以憑信。因此，瑩寶公司僅形式上將中和廠房關於水電、消防、空調部分工程交由京陽公司承攬，再由京陽公司轉包予先威公司，實際上仍由瑩寶公司派駐人員在現場監督協助執行施工，並依工程進度撥款予先威公司，並經證人甲○○於本院明確結證（本院卷二8-10反面）。足認被告丁○○藉工程款名義為京陽公司套取瑩寶公司的資金，故意輾轉周折透過京陽公司將工程轉包予先威公司施作。被告丁○○主觀上確有為京陽公司獲取不法利益的犯意與犯行至明。 5、上述瑩寶公司與京陽公司的工程合約書第4條的約定：工程總價計3億1600萬元（含稅）；第5條明定，簽約金為合約總價 30％，計9480萬元（含稅）。分2期支付，第1期款於簽約完成後即付50％，計4740萬元（含稅）、第2期款於簽約後2個月內支付50％，計4740萬元（含稅）。被告丁○○對於瑩寶公司已先給付京陽公司此部分款項並不爭執；而依前述京陽公司與先威公司的工程合約書第3條約定，工程總價僅7985萬元（含稅）。雖然被告丁○○辯稱上述 2份工程合約書的施工範圍不同，因此總價不同等語；經查，瑩寶公司就本件中和廠房新建工程曾委託僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建築公司）進行造價評估。經評估總工程造價約3億8150萬元；水電、消防及空調等工程的造價約 9800萬元，有僑馥建築公司出具的「瑩寶公司新建廠房興建計劃工程造價評估報告書」（第6頁）可憑（調查局卷㈡144 ）。足證京陽公司轉包予先威公司的價格較為合理；且無論上述 2份合約的工程項目是否相同，瑩寶公司與京陽公司約定的工程總價，均遠高於僑馥建築公司評估的價格，顯然有違常情。被告丁○○的辯解，不能採信。因此，被告丁○○身為瑩寶公司的董事長兼總經理，實際綜理公司業務，對於中和廠房新建工程總價既經鑑定公司評估僅約9800萬元，而竟以高達3億1600萬元的總價將其中水電、消防及空調部分工程轉由京陽公司承攬，再透過京陽公司以 7985萬元的價格轉包予先威公司，致瑩寶公司於此一轉包行為而受有2億3615萬元的價差損害。被告丁○○再次違背任務致生損害於瑩寶公司利益的犯意與犯行，可以認定。五、「台中育樂中心工程」１、瑩寶公司於90年2月8日與富仁公司簽訂工程草約，承攬台中育樂中心的機電、消防及空調工程，雙方約定正式簽訂工程承攬合約後，富仁公司才須支付瑩寶公司第一筆預付工程款。被告丁○○於90年3月21日代表瑩寶公司與京陽公司簽訂工程合約，將上述台中育樂中心機電、消防、空調等工程轉包給京陽公司；被告丁○○卻於合約內載明瑩寶公司於簽約時即預付京陽公司3405萬元定金，隨即於同年3月23日支付前述款項給京陽公司等情，已經被告丁○○坦白承認，並經證人即富仁公司負責人孟立中於偵查中結證屬實（偵10658 卷㈠149），並有富仁公司與瑩寶公司工程草約、瑩寶公司與京陽公司工程合約各1份可憑（調查局卷㈠341-355）。２、京陽公司是承接瑩寶公司工程部門業務而成立的子公司，所有人事、財務、業務均由瑩寶公司掌握，已經證人張民貴於原審結證證：「我原本在瑩寶公司擔任工程部門經理，後來因瑩寶公司準備申請上櫃，工程部門執行的風險較大，所以建議遷出去成立京陽公司。京陽公司主要是處理LED電腦看板的安裝架設維修。一開始是以我的名義成立，但因我是瑩寶公司主管，離開（瑩寶公司另）成立京陽公司，對瑩寶公司上櫃會有影響，所以才將負責人名義改為姜素娟，我掛名行政副總，實際的角色是瑩寶公司工程部門經理，所有經營掌控管理都由瑩寶公司交代執行。京陽公司沒有機電、消防、空調方面的專業及經驗，不知道瑩寶公司有與富仁公司簽訂台中育樂中心的工程合約，也沒有規劃執行。」等語（原審卷216）。可證京陽公司主要是承接瑩寶公司工程部門的電腦看板安裝維修業務，本身並無機電、消防、空調方面的專業能力，且依前述瑩寶公司與京陽公司簽訂的備忘錄記載，瑩寶公司尚須派專人協助監督京陽公司，更證實瑩寶公司並無向富仁公司承攬機電、消防、空調工程後，再轉包給並無施作能力的京陽公司的必要。以上轉包的行為尚非被告丁○○此部分犯行的重點；被告丁○○竟更進一步實行如下損害瑩寶公司的行為：富仁公司與瑩寶公司就台中育樂中心的機電、消防及空調工程，尚未簽訂正式工程合約，僅於90年2月8日簽訂工程草約。草約第9條明定：「甲方（即富仁公司）應於本草約簽訂後3個月內完成本工程用地過戶至甲方名下及台中市政府完成（商業區）公告手續。甲方應於本草約簽訂後6個月內完成建築執照申請及完成雙方正式工程合約之簽訂」。第6條第2項約定：「甲乙雙方簽訂正式工程合約後，甲方付出第一筆預付款...。」可證富仁公司於草約簽訂後3個月內應完成工程用地的過戶，並於6個月內完成建築執照申請及簽訂正式工程合約，且富仁公司於簽訂正式工程合約後，才須支付瑩寶公司第1筆工程款。被告丁○○身為瑩寶公司的負責人，對於上述草約的內容知之甚詳，竟於富仁公司就興建工程用地取得狀況、實際施工日期不明，且瑩寶公司尚未取得第1筆預付款的情況下，即於同年3月21日將上述工程轉包給京陽公司，並約定於簽約時即應支付京陽公司訂金3405萬元（含稅），隨即於同年3 月23日給付。有工程合約、瑩寶公司90年及89年12月31日財務報告可憑（調查局卷㈠350、同上卷㈡87）。被告丁○○對於以上事實經過並不爭執。足認被告丁○○為圖京陽公司的不法利益，藉預付工程款的名義，將瑩寶公司資金套出，以支應京陽公司帳款所須，足生損害於瑩寶公司，可以認定。 3、被告丁○○雖辯稱：瑩寶公司與京陽公司的合約金額4億5400萬元，約為瑩寶公司向富仁公司承攬價格的8折，可確保營保公司獲利，且簽約時支付予京陽公司的訂金3405萬元，僅為工程款的7.5％，較一般工程慣例預付款為工程款的15-30％低等語。經查，重點不在於前述3405萬元占瑩寶公司承攬本案工程的價款若干，以及一般工程合約訂金額應給付幾成；因事實上，瑩寶公司與富仁公司尚未正式簽訂工程合約，若能正式與富仁公司簽約，瑩寶公司尚且須先支付富仁公司履約保證金的情況下，瑩寶公司於此一工程合約上，尚分文未取得，即先支付京陽公司鉅額的工程款，致瑩寶公司對富仁公司尚未發生契約關係取得工程施工權利，即因被告的作為而立即受有財產上的損失。被告丁○○所為有違身任瑩寶公司董事長兼總經理的職責，可以認定。六、「大衛營會員卡」 1、被告2人坦承，被告乙○○於89年10月30日擔任瑩寶公司財務副總經理期間，提出「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位的行銷策略」報告及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」簽呈，經被告丁○○同意，於同年11月15日與廣益公司簽訂「策略聯盟同意書」，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，而瑩寶公司同意廣益公司以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款。瑩寶公司與廣益公司即於前述時間簽訂室外型LED顯示系統廣告看板買賣合約，價款分別為5250萬元及3888萬元，並由廣益公司分別以其所有大衛營會員卡70張，每張75萬元；54張每張72萬元的價格折抵貨款。事後瑩寶公司僅以每張73萬元的價格售出2張，其餘均閒置無法處理等情，業經證人即廣益公司負責人劉政池、達進電子公司負責人陳根旺分別於偵、審詳細結證（偵10658卷㈢32反面），且有策略聯盟同意書、瑩寶公司與廣益公司買賣合約書、報價單、簽呈、報告可憑（偵10658卷㈠181-187、調查局卷㈠117- 121）。 2、被告丁○○、乙○○雖然均否認瑩寶公司與廣益公司所為的資產交換過程不合營業常規，致瑩寶公司遭受損害；經查，依據財政部證券暨期貨管理委員會公告第（88）台財證㈠第 81769號「公開發行公司取得或處分資產處理要點」訂定取得或處分資產處理程序，第3條第1款明定：「取得前項資產，應由承辦部門將擬取得或處分之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、收付款條件、價格參考依據等事項，依公司核決權限及相關辦法核定，同時應經董事長同意後，始能交付執行，並於事後再提最近期董事會追認之。」同上第7條第1項第1款明定：「取得或處分資產應委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告。」（調查局卷㈡101、103）因此，瑩寶公司與廣益公司進行資產交換前，自應依前述規定辦理，並委請客觀公正、超然獨立的專家出具報告，事後應提最近期董事會追認。被告丁○○明知前述規定，竟僅憑被告乙○○於89年10月30 日提出的未具體說明大衛營俱樂部的市佔率、開設連鎖店的時程、銷售會員卡的具體計劃、移轉價格如何決定、對瑩寶公司有無不利等事項的「室內外多媒體顯示系統的市場新契機及合作卡位之行銷策略」報告，以及「與廣益科技策略聯盟做戶外廣告」簽呈，即批示核准執行。隨即於89年11月15日代表瑩寶公司與廣益公司簽訂策略盟同意書，約定廣益公司向瑩寶公司購買電子看板設備，並以大衛營俱樂部會員卡折抵貨款，顯然不符合營業常規。 3、證人劉政池雖於原審證稱：「大衛營俱樂部於開幕時是台灣第一家水療俱樂部，採會員制，有個人會員卡及團體會員卡。89年間團體會員卡的價格是72萬元，使用年限為20年，廣益公司與瑩寶公司策略聯盟所提供的是團體會員卡，價格為 72萬元。」等語（原審卷㈣185反面-188），並提出經泛美鑑價股份有限公司評估的會員卡種類及入會會費說明1張為憑（原審卷㈣203）。前述說明固然記載大衛營會員卡入會費72萬元；但瑩寶公司是以每張75萬元的價格取得會員卡70張、每張72萬元的價格取得會員卡54張用於折抵貨款。瑩寶公司如此大量的以會員卡折抵貨款，取得成本卻等於或高於一般市價。顯見瑩寶公司如以成本價格轉售，勢必無法於市場上競爭，難以銷售；況且瑩寶公司於取得會員卡轉售，尚須投入相當的管銷費用，售出價格必然高於成本，更增加銷售的困難，顯然不合於「應避免取得價格高於一般市價，且不易銷售的換入資產」的營業常規。尤其，瑩寶公司為履行上述買賣合約，已依約交貨，並付出相當的成本，有工單、出庫單、發票可證（調查局卷㈠309- 315）；而事實證明瑩寶公司事後僅於90年6月28日以每張73 萬元的價格售出2張會員卡，其餘均閒置無法處理。至於被告乙○○雖曾提出安侯建業會計師事務所90年10月12 日安建（90）審㈡字第02 81A號、90年10月26日安建（90）審㈡字第0310C號、90年10月29日安建（90）審㈡字第0313C 號、90年11月2日安建（90）審㈡字第03 23C號函（原審卷㈣第24、28、49、67），並於本院聲請詰問前述事務所會計師；但以上證據僅足以說明本案交易是屬於不同種類的資產交換、廣益公司的銷售價格與瑩寶公司的入帳金額相當，並未違反會計原則，尚不足以作為認定交易並非不利益瑩寶公司且符合營業常規的佐證。 4、被告乙○○於91年3月14日調查局更直言：「（你們第一筆有現金進來，後面兩筆是以會員卡抵債，為什麼會這樣子？）應該是雙方公司要作帳，講白就是這樣，他（指廣益公司）想要營業額，我也想要營業額，因為他是休閒行業，我們想休閒行業可能有機會。」「（大家對資產交換沒意見，那客觀價值如何認定？）他也是給人家那個價錢。（但是他也沒有那麼高的75？他是拿最高的來，對你們是吃虧？）我知道，但也不是什麼吃虧，只是作一個資產交換，是70或50根本不重要，因為根本沒有錢出來。」等語（原審卷四125-5）證人劉政池並且證稱：「我在簽訂本件策略聯盟同意書前，曾到瑩寶公司拜會過丁○○，有向他提過策略聯盟的事。」等語（原審卷㈣188反面）。足認被告2人為美化瑩寶公司帳面，而與廣益公司進行資產交換，並且是由被告乙○○提出簽呈及報告，經被告丁○○批示核准後執行。被告2人共同實行不利於瑩寶公司，且不合營業常規的交易，致瑩寶公司遭受損害的事實，可以認定。至於被告主張大衛營鑑價結果資產約14億元，足以發行1000 張會員卡，與之交易LED系統產品是合理的等語；但因公司資產與會員卡行銷是不同的二回事，其資產並非會員卡之擔保。所辯不足為互易會員卡造成公司損害的有利認定。七、「押標金案件」 1、被告丁○○、乙○○對於瑩寶公司於90年7、8間將投標交通部、國防部等機關工程的承攬押標金，循公司會計程序撥款，由瑩寶公司中國農民銀行中和分行、中國國際商業銀行中和分行、陽信商業銀行中和分行及華僑商業銀行新店分行等帳戶，開立9張總額3200萬元台支的方式出帳；其中4張台支（金額分別為550萬元、250萬元、200萬元及320萬元）分別於90年7月13日於京陽公司陽信商業銀行中和分行、90年7月 13 日、7月19日及8月7日，於慶豐商業銀行中和分行等帳戶提示兌現；另5張台支（金額分別為350萬元、500萬元、350 萬元、330萬元及350萬元）分別於90年7月12日、7月19日、8月3日及8月10日，於元兆公司花蓮區中小企業銀行板和分行、7 月16日於台灣銀行永和分行等帳戶提示兌現，實際上並未參與投標等情，並不爭執，且有瑩寶公司帳列押標金暫付款3200萬元9紙台支流向明細表、支票（影本）9紙、花蓮區中小企業銀行客戶存提紀錄明細表、台灣銀行支票類存款戶對帳單、陽信商業銀行客戶對帳單、慶豐商業銀行客戶歷史檔交易明細查詢、元兆公司花蓮區中小企業銀行帳戶存提明細表、瑩寶公司90年10月26日（90）瑩寶函字第00170號函暨附件、交通部地鐵處90年10月24日函、中華大學90年11月1日函、行政院衛生署新竹醫院90年11月1日馨醫總字第9008070 號函（調查局卷㈠76-84、215、338-340、356-377）、陽信商業銀行中和分行95年10月3日陽信中和字第9500118號函暨所附存款送款單、客戶帳卡歷史資料表、慶豐商業銀行中和分行95年8月21日（95）慶銀和字第321號函暨所附客戶歷史交易明細表、花蓮區中小企業銀行板和簡易型分行95年9月19日蓮銀和字第95001028號函暨所附客戶存提紀錄明細表、存入憑條、匯款申請書、台灣銀行永和分行95年9月14日永和營字第09500041731號函暨所附歷史明細查詢系統，及支票（影本）2張可憑（原審卷㈢230-262）。 2、被告丁○○、乙○○雖然矢口否認具有背信的犯意；經查，被告乙○○於91年3月14日調查局詢問時坦承：「（那10張投標為什麼要這樣搞？事實上也沒有去投標？）那錢實際上沒有進來（指沒有進人頭帳戶），因為京陽公司自己有接一些工程，要營運週轉金，就是進到京陽公司去了。（為什麼要用投標公共工程名目？）丁○○講的，我不知道為什麼這樣。就我所知3年前，在我還沒管財務以前，他就是這樣把錢弄出去做週轉金」。「（丁○○的手法應該從瑩寶公司把錢挪到京陽、元兆公司，這兩家公司未公開，而且可以掌握，對不對？你知道挪到這邊，除了10張押標金到這，之前？）這兩家丁○○可以掌握，我的意思就是都是用押標金挪出來的，之前也都是這樣，在會計師查帳前再補回去，我是財務長，我會紀錄。」等語（原審卷0000-0-00-00。證人蘇三能於原審結證：「我只是元兆公司的名義負責人，公司的帳戶是由乙○○要求我去開戶，開戶後我把帳戶交給乙○○，公司大小章一開始我就沒有經手。就我的經驗，元兆公司的財務是由瑩寶公司財務控制，瑩寶公司是由丁○○ 負責，財務是由乙○○負責，所以我在調查局說元兆公司財務由丁○○指示乙○○負責。」等語（原審卷㈢141-143）。證人張民貴於原審證稱：「京陽公司的財務翁淑端是丁○○ 的小姨子，由她負責與瑩寶公司聯繫。京陽公司大小章由瑩寶公司保管。與翁淑端接觸的人是吳慧娟，京陽公司的支票簿由她保管。京陽公司收款、請款都是由翁淑端與吳慧娟接洽，向瑩寶公司請款。」等語（原審卷㈣215、216）。綜合證人蘇三能、張民貴所述，元兆、京陽公司的帳戶是由瑩寶公司保管，而瑩寶公司的財務由被告乙○○負責，被告丁○○則為最終的決策者。足認被告丁○○、乙○○對於瑩寶公司前開總額3200萬元的押標金實際並未參與投標，而於元兆、京陽公司的帳戶提示兌現一情，具有共同的犯意聯絡。 3、證人吳慧娟於偵查中結證：「京陽、元兆公司銀行存款的帳是我作的，匯給黃滿堂的錢是丁○○拿公司的款項給我匯的。匯給泛亞公司的是手續費及定存單，匯給元兆公司帳戶的錢，是用元兆公司銀行的錢匯的。馮思恕、莊敏惠的部分是丁○○拿錢叫我匯的。京陽公司匯給京陽公司的錢是丁○○ 叫我去匯的。」等語（偵10658㈢30、31）；並於原審結證：「我是總經理丁○○的特助。我為丁○○保管元兆、京陽公司之銀行往來帳；但銀行印鑑是由丁○○保管，我所做的資金調度是經由丁○○批准後做的，我所寫的支票申請單是交由丁○○簽名。」等語（原審132-135）。參酌京陽公司於90年間發生財務困難，由瑩寶公司概括承受京陽公司與先威公司工程合約的權利義務，足認證人吳慧娟動用元兆、京陽公司帳戶內的款項，須經被告丁○○授意，且被告丁○○對於該帳戶內款項的週轉使用確有主導權。，有瑩寶公司90年及89年12月31日財務報告（42頁）可憑（調查局卷㈡86）。可證被告乙○○於調查局供稱，將瑩寶公司押標金用以供京陽公司週轉使用的陳述，可以採信。被告丁○○、乙○○違背為瑩寶公司委任渠等處理事務應盡的義務，2人就此部分犯行具有犯意聯絡，也可認定。肆、撤銷改判的理由一、撤銷原判決的理由原審就（原判決）事實欄二「會議紀錄案件」與事實欄三、四、五「台中育樂中心工程」、「廠房新建工程」及「押標金案件」，以及事實欄六「大衛營會員卡」等5大犯事實，認定是3項分別起意的行使偽私文書、背信、違反證券交易法犯行。事實上原判決認定有罪的前述5大事實，時間上橫亙88年6月間至90年6月間，且5大事實的行為時間彼此相互交錯：「會議紀錄案件」88年6月24日、89年9月5日、90年6月20日「台中育樂中心工程」90年2月8日、90年3月21、23日。「廠房新建工程」88年10月7日、89年9月15日。「押標金案件」90年7、8月間。「大衛營會員卡」89年10月30日、11月15、30日、12月31日90年2月5日、3月14日、6月28日。而前述5大犯罪事實的終極結果均是：套出瑩寶公司的資產以作他用。因此，上述5大犯罪事實其實均只是為套出瑩寶公司資產所為背信行為的不同名目與手段。應認各犯罪事實間均具有修正前刑法第55條規定，手段目的牽連關係的裁判上一罪關係。被告2人提起上訴否認犯罪固均無理由；但因如上理由，應撤銷原判決。二、自為判決的論罪科刑理由（一）被告丁○○、乙○○就「會議紀錄案件」所為，均觸犯刑法第216條、第210條、第342條第1項行使偽造私文書罪、背信罪。被告2人偽造印章犯行屬於冒用張德和、吳英宗、吳餘仁及侯文定名義偽造董事會議事錄私文書的部分行為；以及偽造私文書的低度行為均為行使私文書的高度行為吸收，均不另論罪。起訴事實雖未敘及被告2人冒用侯文定名義偽造88年6月24日董事會會議紀錄私文書，並持以行使的犯行，因與前述行使偽造私文書罪行具有後述連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。（二）被告丁○○就「廠房新建工程」及「台中育樂中心工程」；被告丁○○、乙○○就「押標金案件」所為，均觸犯刑法第342條第1項背信罪。（三）被告2人就「大衛營會員卡」所為均觸犯刑法第342條第1 項背信罪，以及依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告的行為時法，即93年4月28日修正前（即89年7月19日修正公布，自90年1月15日起施行）的證券交易法第171條第2款規定，已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害。上述2罪名因具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則，應論以修正前證券交易法第171 條第2款。（四）被告2人就「會議紀錄案件」、「押標金案件」及「大衛營會員卡」犯行，因具有犯意聯絡、行為分擔，均應依現行刑法第28條，論以共同正犯。（五）被告2人於「會議紀錄案件」多次行使偽造私文書罪及背信犯行；「押標金案件」所為背信犯行；被告丁○○就「廠房新建工程」及「台中育樂中心工程」的背信犯行，各皆時間緊接、所犯構成要件相同，經比較新舊法，各應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪，並均加重刑罰。（六）被告2人所為連續行使偽造私文書罪、連續背信罪及證券交易法第171條第2款罪行間，因具有修正前刑法第55條規定，手段目的牽連關係的裁判上一罪關係，應從一重罪，論以證券交易法第171條第2款罪。（七）審酌被告丁○○身為上櫃公司董事長兼總經理；被告乙○○身為財務副總經理，枉顧瑩寶公司及投資人的利益，以迂迴不正手法籌措資金週轉，致觸犯法禁，參酌被告2人並無前案科紀錄、犯罪的動機、手段，造成瑩寶公司損害的程度，均不具悔意；被告乙○○更企圖將全部責任推由被告丁○○承擔等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰。（八）偽造瑩寶公司88年6月24日董事會會議紀錄、89年9月5日及90年6月20日董事會議事錄等私文書因非屬被告丁○○ 、乙○○所有、非違禁物，不予宣告沒收。前述偽造私文書其上「張德和」、「吳英宗」及「吳餘仁」印文各3枚、「侯文定」印文1枚；「張德和」、「吳英宗」、「吳餘仁」及「侯文定」印章各1個，均依刑法第 219條規定，宣告沒收。（九）被告丁○○聲請再傳喚證人張民貴；另聲請傳證戊○○、蔣坤璋、陳文成及林建宏，證明京陽公司具有承作「廠房新建工程」、「台中育樂中心工程」的能力。經審酌，證人張民貴已經於調查局、偵查及原審多次詳細證述，無再行傳訊必要；其餘證人除均為同質性證人之外，所聲請的待證事項，已經被告聲請傳喚的證人甲○○於本院明確結證，未能作為有利於被告的認定憑據，已如前述；並且被告丁○○所為的各項犯罪事實，其實不過是一連串套出瑩寶公司資產的手段而已，亦如前述。因此，被告聲請的此部分待證事實，也無另傳證的必要。伍、不另為無罪諭知部分（檢察官並未上訴）公訴意旨另以，被告丁○○、乙○○於89年至90年間多次利用無償債能力之元兆公司及京陽公司名義，並指示不知情的公司掛名負責人姜素娟、蘇三能至瑩寶公司，同時由被告乙○○、丁○○本人擅自代表瑩寶公司於各該契約及本票中簽名連帶保證，並約定以京陽、元兆公司連續開立公司支票由瑩寶公司背書保證的方式分期還款，陸續與國內中租迪和、第一、日盛國際、僑銀國際、金亞太等各大租賃公司簽訂 LED顯示模組買賣契約，其後再以不實的交驗貨證明書交付租賃公司，而詐得融資款項。計有：以京陽公司名義向中租迪和公司融資5286萬3000元及1587萬元、第一租賃融資3億1330萬元及亞億國際租賃公司融資1573萬125元，另以元兆公司名義向僑銀國際租賃分別融資1807萬8000元及1064萬4000元，向金亞太租賃公司融資1979萬3100元，中央租賃公司融資3108萬528元，聯邦國際租賃公司融資2039萬7980元及向日盛國際租賃公司融資1071萬84 00元，共計向租賃公司融資達2億2687萬5133元。嗣京陽、元兆公司分別於90年9、10月間陸續發生退票，無法償還租賃公司借款，造成各租賃公司陸續持瑩寶公司及被告丁○○、乙○○等人連帶保證本票向法院聲請強制執行裁定，請求瑩寶公司連帶清償，不僅使瑩寶公司須承擔鉅額負債，且已實際增加該公司潛在經營風險，致生損害於瑩寶公司，金額計有：金亞太租賃公司聲請連帶清償364萬1400元、僑銀國際租賃公司1807萬8000元及第一租賃公司之400萬元，共計造成瑩寶公司需負擔連帶賠償損失2571萬9400元。因認被告丁○○、乙○○共同連續涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第342條第1項背信罪嫌等語。此部分已經原審詳查認定犯罪不能證明：一、被告丁○○、乙○○於89年至90年間多次以元兆公司及京陽公司名義，並指示該2公司掛名負責人姜素娟、蘇三能至瑩寶公司，同時由被告乙○○、丁○○本人代表瑩寶公司於各該契約及本票中簽名連帶保證，並經定以京陽、元兆公司連續開立公司支票由瑩寶公司背書保證之方式分期還款，陸續與國內中租迪和、第一、日盛國際、僑銀國際、金亞太等各大租賃公司簽訂LED顯示模組買賣契約，其後再以交驗貨證明書交付租賃公司，被告丁○○、乙○○因而貸得融資款項，計有：以京陽公司名義向中租迪和公司融資5286萬3000 元及1587萬元、第一租賃融資3億1330萬元及亞億國際租賃公司融資157 3萬125元，另以元兆公司名義向僑銀國際租賃分別融資1807萬8000元及1064萬4000元，向金亞太租賃公司融資1979萬3100元，中央租賃公司融資3108萬528元，聯邦國際租賃公司融資2039萬7980元及向日盛國際租賃公司融資1071萬8400元等情，業經證人姜素娟、蘇三能、吳俊垣、周方平、謝明宏證述明確（調查局卷一37、71-74；偵10658卷113、145、148；原審卷㈡141、142），並有日盛租賃公司 94年10月19日陳報狀暨所附買賣契約書、統一發票、95年2 月6日陳報狀、中央租賃公司94 年12月12日陳報狀暨所附分期付款買賣契約書、送貨單、交驗貨證明書、本票、支票、買賣價金支付同意書、發票、95年2月9日陳報狀暨所附本票、聯邦租賃公司94 年12月27日（94）聯邦租管字第075號函暨所附買賣契約書、交驗貨證明書、僑銀租賃公司94年10月5日（94 ）僑租字第051號函暨所附交驗貨證明書、95年2月27 日（95）僑租字第007號函、第一租賃公司94年12月15 日陳報狀暨所附買賣契約書、票據明細表、發票、交驗貨證明書、指定付款切結書、金復華租賃公司94年12月30日陳報狀暨所附授信申請書、買賣契約書、交驗貨證明書、95年2 月27日陳報狀、中租迪和租賃公司95年2月22日陳報狀暨所附買賣契約書可憑（原審卷㈡153-241 、卷㈢28-93）。因此，被告丁○○、乙○○是否成立詐欺、背信犯行的癥點在於：（一）被告丁○○、乙○○持不實的交驗貨證明書向租賃公司融資借款，有無施用詐術。（二）被告丁○○、乙○○以元兆、京陽公司名義向租賃公司融資借款，並由瑩寶公司擔任背書保證之情形，融資貸得之款項用途為何、有無致生損害於瑩寶公司。經查： 1、元兆、京陽公司與上開租賃公司簽訂買賣契約時，地點在瑩寶公司，且由被告丁○○、乙○○親自簽名擔任連帶保證人，或由被告丁○○代表瑩寶公司於契約、本票上簽名背書保證，業據被告丁○○、乙○○坦認不諱，並經證人姜素娟、蘇三能證述明確；上述買賣契約書、本票、交驗貨證明書顯示，租賃公司的交易型態均是租賃公司向元兆公司（或京陽公司）買入LED顯示模組後，再由京陽公司（或元兆公司）向租賃公司以分期付款方式買回，或元兆公司將LED顯示模組出售予租賃公司後，再與租賃公司簽訂分期付款買賣契約買回該貨物，由被告丁○○、乙○○擔任連帶保證人或由瑩寶公司共同簽發本票擔保債權，租賃公司則於收受交驗貨證明書後撥款，而元兆、京陽公司之財務、人事、業務均由瑩寶公司掌控，元兆公司並未實際營業，此為被告丁○○所不爭執。足認供應標的物予租賃公司的出賣公司及分期付款買入標的物之買受公司，均是受瑩寶公司所掌控的公司，本身均無獨立的財務、人事及業務，因而租賃公司乃要求必須由瑩寶公司共同發票、保證，且證人即第一租賃公司業務吳俊垣證稱：「京陽公司尚未清償債務前，標的物所有權屬於第一租賃公司，我們不會去驗貨，我們本身沒有貨物，款項是撥給元兆公司。」等語（原審卷㈢13）。證人吳慧娟也證稱：以附條件買賣方式融資借款是租賃公司的主意等語（原審卷㈢135）。應認租賃公司對於買賣標的物的存在與否並非重視，且對於買賣雙方並無實際上貨物的交付，並非毫不知情。 2、融資性分期付款的作業方式通常是買受人向其所選定的供應商選定標的物後，再向租賃公司申請辦理分期付款交易，經租賃公司審核買受人的信用及付款能力後，即與買受人簽訂分期付款買賣合約書。標的物則由供應商直接交付與買受人，買受人驗收無誤後，即出具交貨及驗收證明書，並交付分期付款支票、本票等予租賃公司；租賃公司則依據交貨及驗收證明書，交付貨款予供應商，買受人則依約支付分期價金予租賃公司，已經證人吳俊垣述明，被告丁○○並不否認。可知租賃公司並非最終使用者，也無法對所有標的物具有專業知識，並不介入買受人及供應商間的洽商，也不負擔標的物的瑕疵擔保及運送、驗貨等責任。租賃公司依買受人的請求及所出具的交貨及驗貨證明書付款給供應商，並因此而取得買受人所交付分期付款票據。因此，元兆、京陽公司與租賃公司間，並無實際上貨物的交付及驗收。被告丁○○、乙○○出具交驗貨證明書予租賃公司後，租賃公司即付款予供應商元兆或京陽公司，此為融資性分期付款的交易慣例，難認有何施用詐術的情形；縱使事後有債務不履行的民事糾葛，也與是否成立詐欺罪無關。 3、證人吳餘仁於原審證述：「丁○○事前並未告訴我瑩寶公司要為元兆公司作背書保證的事情，瑩寶公司事後有追認3000 萬元背書保證的額度。」等語（原審卷㈢139）；而依瑩寶公司對外背書及保證管理辦法第5條規定：「背書保證事項應先經董事會決議核准後為之，若因業務需要得由董事會授權董事長於一定額度內決行，事後再報董事會追認之，並將辦理情形及有關事項，報請股東會備查」。因此，瑩寶公司既有依規定事後追認此部分背書保證的額度，則被告丁○○、乙 ○○於前開額度內由瑩寶公司為元兆公司背書保證，難認已生損害於瑩寶公司；證人吳慧娟並證稱：「我為丁○○保管京陽、元兆公司的銀行往來帳，並與租賃公司接洽，公司錢用光時，丁○○會要我以京陽公司名義向租賃公司借錢，租賃公司於借款快到期時，都會來問我是否續借，我會向丁○ ○報告，經他同意後就開償還支票，並由丁○○、乙○○出面簽背書保證資料，交給租賃公司後就撥款，向租賃公司借款的條件是丁○○作最後的決定，租賃公司將借款撥到指定的帳戶，由丁○○分配使用，不知道有無匯到瑩寶公司帳戶。」等語（偵10658卷31反面、原審卷㈢132-134）。應認京陽、元兆公司的財務是由被告丁○○實際掌握，瑩寶公司若有資金需求，則以元兆、京陽公司名義向租賃公司融資借款，再由瑩寶公司背書保證。被告2人此部分行為尚難認定已致生損害於瑩寶公司的利益。二、此外，及至本院辯論終結，公訴人並未提出其他更積極的證據證明被告丁○○、乙○○涉有此部分犯嫌，應認此部分犯罪事實尚屬不能證明。三、因公訴人既認此與前述論罪科刑的犯罪事實具有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。陸、適用法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。二、（93年4月28日修正前）證券交易法第171條第2款。三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第210條、第 216條、第342條第1項、第219條；修正前第55條、第56條。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　12　　日刑事第六庭審判長法　官林堭儀法　官陳玉雲法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官胡勤義中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條（93年4月28日修正前）有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院96年度金上重訴字第5號

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