臺灣高等法院97年度上易字第1969號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 07 日
• 法官: 吳鴻章、徐昌錦、陳健順
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1969號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張衛航律師
林美倫律師
陳勵新律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度易字第四七九號，中華民國九十七年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）被告最初乃係居於居間仲介之角色，業據被告供承在卷，核與證人丙○○、乙○○、邱治福等證述明確。
（二）被告於取得丙○○等人居間仲介之授權後，旋即進行本件土地買賣條件之了解及設法與嘉和公司高層接觸洽談，期間亦與嘉和公司負責本件土地買賣之周叔恆接洽，並知悉本件土地已於九十三年十二月十三日出賣予文成公司，亦據被告供承屬實，核與周叔恆偵查及原審庭訊時結證情節相符。而由證人周叔恆、林正雄及林修敬原審筆錄可知，被告角色已從居間仲介轉變成身兼實際參與本件土地買賣之人，其不法所有意圖顯露無疑。倘被告僅單純仲介者，何須另尋金主及買主，何須大費周章另成立大亟公司，此均與常情有違。
（三）被告為遂行上開不法意圖，一方面進行上開買主接洽，另一方面竟施以其取得優先購買權，願先向嘉和公司購買後，再以五億七千萬元之價格售予乙○○、丙○○（含陳忠弼），而因購買者眾，故須先提供一億元之財力證明供嘉和公司審核等之詐術。而被告事後確有告知丙○○等人其有優先購買權乙情，業據證人丙○○及陳忠弼於歷次證述時證述明確，且上開詐術亦據證人周叔恆、林武雄、陳忠弼及邱治福結證在卷。再被告於偵查中供承：九十四年三月到四月間因為丙○○他們拿不出簽約金五千萬元，所以賣方認為買方沒有實力與他們交易、沒有跟周叔恆見第三次面，因告訴人提不出五千萬之簽約金等語，足認被告確曾施以提供一億元財力證明供嘉和公司審核之詐術，否則何須言之鑿鑿在丙○○、乙○○未與嘉和公司接觸或簽約前，提到有關上情簽約金不足之事，原審以丙○○僅係單純向板信銀行貸款，而忽略上情，逕認二百十萬元票款非因為了被告所施嘉和公司要看買家一億元財力證明以訛詐丙○○所交付之事實，容有誤會。
（四）被告居於居間仲介者之地位，與乙○○所簽立者，應係居間或委任契約，方符法律規定交易習慣，而被告捨此不為，而為買賣契約書之簽立，乃係一方面利用丙○○等買方與嘉和公司高層無管道接觸，卻又急於買取本件土地之心理，施以先簽約取得與嘉和公司進一步接洽契機之詐術，使乙○○、丙○○等人誤信為真，而達成與之簽立該不動產買賣契約書之目的，一方面亦達到遂行前揭轉手圖利之意圖，始以自己為賣方，詐取訂金四百八十萬元，原審未審酌此點，顯有誤漏。
（五）實務上居間者，或有請買家簽立買受意向書，並預先請求一定成數之定金，惟此契約之性質乃係買受人與出賣人間就買賣合意之預約，定金乃係確保買受人買受之真意及意向，然不論係買受意向書或定金均與居間人無涉，被告以居間人地位，卻親任賣方而與買方所簽立之不動產買賣契約書與上情不同，無法等同視之，從而，被告無論活動費及公關費之請求，或不動產買賣合約之簽立均與交易規定及習慣有違，其辯詞洵難採信。
（六）本件土地於九十三年十二月十三日雖已出賣予文成公司，然遲至九十四年九月五日以前仍未履約完成過戶，縱如原審所認，文成公司未順利完成過戶之情，非必然屬於秘密，則被告當更應秉忠向買方丙○○等人據實報告個中細節，而非以擁有優先購買權，致買方丙○○等人產生錯誤，而為一連串貸款、借錢、支付利息及定金之行為，更不得籌組公司，自任賣主，玩兩手策略，從中賺取高額買賣差價及仲介費，此同一事實，除構成本件詐欺罪，是否尚成立背信罪嫌，尚請本院審酌。
三、經查：
（一）被告是否單純處於仲介者之地位或已轉變成為身兼實際參與本件土地買賣之人，對於被告是否成立犯罪並無影響；又本件「土地」並非於九十三年十二月十三日出賣予文成公司，而係大成長城企業股份有限公司（下稱大成公司）於九十三年十二月十三日出售其所持有嘉和公司股份計三百四十九萬餘股予文程興業股份有限公司（下稱文程公司），買賣總價之計算基礎之一為「嘉和公司現有帳面土地之市價計二億九千萬元（不含增值稅）」，賣方大成公司同意以嘉和公司為義務人，提供嘉和公司本案土地及同小段三九一地號之土地共五筆，設定抵押權予指定銀行，買方文程公司以之為擔保品向銀行貸款獲准後，再由該行直接撥款予大成公司，此均有撥款同意書（草案）、股權買賣契約書在卷可稽（見交查卷第五十二至六十頁），而上開成公司間之上開股權買賣契約，嗣於九十四年九月五日合意解除，並改由黃炳榮擔任買方、文山建設股份有限公司（下稱文山公司）擔任買方之合建地主與共同連帶履約人、嘉和公司擔任賣方，而於解約當日重新簽訂土地買賣契約，約定上開五筆土地之售價為二億九千萬元，土地增值稅及房屋契稅由買方負擔，並由黃炳榮及文山公司開立四億六千五百萬元之支票作為保證（則稅金約近一億八千萬元），本件系爭四筆土地於九十四年十一月十八日移轉登記為黃炳榮所有（見他字卷第十五頁以下土地登記歷次異動資料），檢察官上訴意旨顯有誤。
而本件之關鍵所在僅係被告是否曾告知乙○○及丙○○已取得向嘉和麵粉廠股份有限公司（下稱嘉和公司）購買坐落於桃園縣中壢市○○段第三六、第三八、第三九及第三八七地號土地之優先購買權？又被告向乙○○等人所取得之二百十萬元及四百八十萬元之原因為何？
（二）檢察官以被告為遂行上開不法意圖，一方面進行上開買主接洽，另一方面竟施以其取得優先購買權，願先向嘉和公司購買後，再以五億七千萬元之價格售予乙○○、丙○○，而因購買者眾，故須先提供一億元之財力證明供嘉和公司審核等之詐術為上訴理由云云。惟此部分事實僅據證人丙○○及陳忠弼之證述，依證人乙○○於原審證稱：簽約前幾天，丙○○要我趕快跟被告簽約，丙○○說被告有優先權，但被告對我「只是說嘉和公司願意讓他優先洽談這件事，沒講到什麼優先購買權」等語；再者，丙○○及乙○○在土地買賣方面之經驗堪稱豐富，對於在何種情況下能享有「優先購買權」豈有不知之理？其等又皆證稱被告僅口頭說有優先（購買、洽談）權，並無出示任何書面證明（見原審卷第一○三頁、偵卷第二十四頁、交查卷第十五頁等筆錄），則類如丙○○、乙○○之識途買家，僅靠被告口頭表示有優先權即深信不疑，似與常情未符，上訴人復未提出其他積極證據以證明有此事實存在，則此部分所述是否為事實尚難遽信。
（三）雖據證人丙○○證稱：被告說嘉和公司要求看買家的財力證明，金額約一億元，越多越好，並說要請他的親戚調七千萬元給我當財力證明，利息是二百十萬元，所以我開了一張（系爭）二百十萬之支票給被告，我自己以亨商建設名義出二千萬元、乙○○出了一千萬元等語。
惟據證人邱治幅於原審證稱：我朋友游國榮跟我說丙○○要買土地缺一億八千萬元，丙○○也跟我說「他跟嘉和公司的人接觸，但嘉和公司的人不理他，丙○○給我的感覺是嘉和公司覺得丙○○份量不夠，又缺一億八千萬元，他希望有辦法讓他接觸到嘉和公司的人，也找到人幫他代墊一億八千萬元」，後來，丙○○開這張二百十萬元支票，是因為銀行要看丙○○在帳戶的錢，才願意給他一定貸款額度，「丙○○要求我跟被告說請被告幫他調這筆七千萬元，放在帳戶給銀行看，丙○○說願意出三分利」，所以二百十萬元是要取得銀行核貸通知的費用，丙○○給支票時，我也在場，交付時就說這是七千萬元的利息錢等語（見原審卷第一三六、一三七頁筆錄）。
復依據板信銀行之授信批覆書：以丙○○任股東之亨商建設為名申請之四億五千萬元貸款案，存款實績確實包含林武雄上開八千萬元及丙○○所述乙○○之一千萬元及其以亨商建設名義存入板信銀行之二千萬元共三筆，在類此金額數億元之申貸案中，申貸人藉由與之有交情（金錢往來）且在該行存有鉅款之個人來佐證自己還款能力高，或藉由款項匯入增加銀行（分行）之存款業績以提高總行核貸機率，並非有何悖於常情之處；而板信銀行認准林武雄之存款實績又與邱治幅所述丙○○請被告幫他調七千萬元當財力證明給銀行看之情相符，亦與買家之一乙○○所稱丙○○要我湊一億元的財力證明，我出一千萬元、丙○○出二千萬元，丙○○又要我出二百十萬元的「利息」等情一致（見原審卷第一一二頁筆錄）；丙○○於原審他次審理庭與邱治幅對質時，原仍堅稱財力證明是被告要求「要給嘉和公司看，不是要給銀行看」，但經原審審判長詰問以上開存款實績之事實，丙○○方改稱：「也算是有這個目的」（見原審卷第一五三頁筆錄），另再佐以系爭二百十萬元之支票兌現日為九十四年三月二十一日，確在林武雄匯入八千萬元之當天，而在亨商建設申貸（九十四年三月二十日）之翌日，顯見亨商建設申貸、林武雄之匯款、丙○○供被告提兌系爭二百十萬元支票之三件事實間，時序、因果上具有明確之關連，更可佐證中間人邱治幅之原審證詞係屬可信。
依上所述，堪認被告係主動建議或被動配合丙○○以亨商建設名義申請上開貸款案，因存款實績之需，方由被告商請與本案買賣毫無關係之妻舅林武雄匯款七千萬元（實匯八千萬元）入板信銀行新設帳戶，而丙○○因此同意支付七千萬元一個月三分利之二百十萬元利息，始簽發系爭二百十萬元支票交予被告，被告即便告知林武雄買家願付之酬勞僅一百萬元，或果如其所述七十萬元分給邱治幅、一百萬元給林武雄、四十萬元分給一些中間人（見原審卷第一三八頁筆錄），此等分配票款之方式，均無礙於上開事實之認定，且該貸款案確實在被告協助覓得八千萬元存款實績之情況下獲得同申請購地融資數額之簽准核貸，此與被告之辯詞又相吻合，自難認被告係向丙○○誆稱嘉和公司需要看買家一億元之財力證明以訛詐丙○○所交付之系爭二百十萬元票款。
（四）又關於系爭四百八十萬元支票之交付原因，證人丙○○雖於原審證稱：被告要我簽買賣契約書，先付定金，簽約當天我拿了四百八十萬元的（系爭）支票交給被告作為簽約金（定金），因為被告說要帶我去和嘉和公司簽約，但要先跟被告簽約付定金，他才有權利去談，被告要求先拿四億八千萬元的百分之一，說這是跟嘉和公司談好買土地的價格，後來被告說都談好了，可以帶我去簽約，我連代書都準備好了，但是要簽約時卻找不到被告，被告也曾說買賣不成當然要退還這四百八十萬元，但還是沒有還等語。惟此部分據被告於本院準備程序時辯稱：丙○○要我幫他調一億八千萬元，並須與嘉和公司取得聯繫讓他有機會取得土地，中間開銷由我先支付，一億八千萬元我有調到，是林修敬土地代書幫我調資金，他有金主等語。
查根據黃炳榮（文山公司）與嘉和公司間之買賣契約所約定履約流程，在土地過戶之前，買方必須出具包括實際價金、土地增值稅及房屋契稅總額之保證支票，且需以現金或台支完納賣方應繳之上開稅金後，始依序辦理過戶、設定抵押、銀行撥款給賣方等手續（即周叔恆所述稅捐轉成價金給對方付之意），則丙○○若欲購買本案土地，亦有可能需要尋找金主代墊增值稅，此從邱治幅證稱：丙○○一開始就是希望找人幫他代墊一億八千萬元即可確認（見原審卷第一三六頁筆錄）；另據證人即大亟建設監察人林修敬於原審證稱：我作職業代書二十一年了，九十三年下半年被告提到有買方要找人代墊增值稅，後來看土地時知道是丙○○，我回去跟金主葉先生、「阿哲」等人提到，金主同意，且葉先生說自己也有嘉和公司方面的管道，所以被告說乾脆也透過這邊來進行，後來陸續談了好幾個月，被告又提議成立公司好方便貸款，初期裝潢、租金等都是被告付，大約七百萬元左右；因為丙○○同意先用被告名義買，被告是這家公司的股東，銀行才會願意貸款給被告買土地，沒有跟丙○○求證是因為行規如此、不能越線，而且如果他們（丙○○）貸款下來，我們就代墊增值稅跟支付簽約金，如果他們貸款有問題，大亟建設就出面貸款等語甚詳（見原審卷第一八二至一八七頁筆錄，大亟建設之營利事業登記查詢及董監事資料見原審卷第一四二、一五九、一六○頁），核與邱治幅證稱：丙○○一開始就是希望透過被告尋找金主代墊一億八千萬元稅金之詞相符，而被告確實透過其關係找到林修敬等人之金主準備出面代墊稅金或向銀行貸款，所進行之方向客觀上亦實際有助於促成丙○○購得本案土地，實已難謂被告係意圖為自己不法之所有，而詐騙丙○○之票款。
雖丙○○堅稱佣金、酬勞、仲介費、公關費不會先付，系爭四百八十萬元票款是簽約金（定金），自己也從未同意被告將此筆款項用以成立公司或尋找金主，惟關於該四百八十萬元之性質，雙方並未在契約中載明，僅記載確有此筆付款紀錄之事實（見他字卷第十四頁契約末頁），更未另行約定被告動支該筆款項應逐筆或定額交由丙○○同意後始能撥用，縱使丙○○認為此乃簽約金（定金），買賣不成被告即應退還，被告認為此乃公關費（酬勞），實際有所支出且超過票款，當無退還之問題，雙方對於確定買賣無法成交（本案土地已過戶給黃炳榮）後是否應歸還系爭款項有所爭執，亦係雙方在民事上債權、債務關係是否存在之問題，究無法作為認定被告犯罪之依據甚明。
再者，據證人陳忠弼所述：定金至少約需總價金五億多之百分之五、簽約金至少約需總價金之百分之十五（見原審卷第一八○頁筆錄），則丙○○方面所支付之二百十萬元及四百八十萬元顯然均低於上開定金或簽約金；復佐以被告與乙○○簽訂之買賣契約中並未就四百八十萬元之支付原因予以明確載明，亦未特別約定動支條件，衡情丙○○對於定金、簽約金等土地買賣費用之行情當無不知之理，則被告上開所辯，顯然無法排除其可能性，自不能以此欠缺足夠佐證之證詞遽認被告有罪。
四、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
（二）上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 10 　月　　7　　日
刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章
法　官 徐昌錦
法　官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　7 　　日