97年度上更(二)字第417號（貪污治罪條例等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(二)字第417號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　繆璁律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林憲同律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第730號，中華民國93年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第13485號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事，處有期徒刑拾年，禠奪公權陸年。所得財物新臺幣壹佰捌拾叁萬捌仟柒佰陸拾元應予連帶追繳，發還被害人內政部營建署北區○○○道路工程北區測量規劃設計隊。甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於經辦公用工程有舞弊情事，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣玖拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，禠奪公權伍年。所得財物新臺幣壹佰捌拾叁萬捌仟柒佰陸拾元應予追繳，發還被害人內政部營建署北區○○○道路工程北區測量規劃設計隊。事實一、丙○○自民國74年間，即進入前臺灣省政府都市及住宅發展處重機械工程隊（於88年7月1日改隸為內政部營建署重機械工程隊，以下簡稱重機械工程隊）北區施工隊任職，為該北區施工隊之約僱工務員，於87年1月7日起至89年1月31日止，擔任重機械工程隊承作「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」（全長2,018公尺，以下簡稱本件道路工程）之監工（工地負責人），負責本件道路工程之施作及監造業務（即負責對於進場之工程材料品質規格作驗收，並督導工地人員依施工規範及品質施工），為依據法令從事公務之人員；甲○○為金昇企業行之負責人，並與丙○○於本件道路工程施作前結識已有10年之久。二、緣本件道路工程係由前臺灣省住宅及都市○○○道路工程北區測量規劃設計隊（於88年7月1日改隸為內政部營建署北區○○○道路工程北區測量規劃設計隊）之助理工務員辛○○於84、5年間設計，當時辛○○係經履勘現場、採集現場土壤做土壤分類試驗及考慮實際情形，再參考前臺灣省政府住宅及都市發展處所編製施工說明書彙編、臺灣省市區道路設計標準等資料，認河川級配之透水性較佳，乃在台灣省政府住宅及發都市○○○○○道路工程之施工預算書圖冊內之單價分析表第5頁第9項中之「工料項目及說明」欄載明「級配碎石料（河川級配”2以下），單價每立方公尺410元」（辛○○於90年3月19日，在內政部營建署政風室接受法務部調查局桃園調查站（以下簡稱桃園縣調查站）調查員詢問時稱：前述河川級配二英吋以下每立方公尺單價新台幣（下同）410元，惟鬆方需加百分之33，另含底層鋪築及壓實每立方公尺73元，運輸防落及飛揚措施費每立方公尺5元，運輸路線散落物清理費每立方公尺2元，工具耗損一式7元，將上列各項累加，而得碎石級配底層每立方米為620元等語，按此即施工預算書圖冊之詳細表中所載碎石級配底層每立方公尺620元之由來），並在工程設計圖之圖例2/32附註⒔中明文規定「級配碎石料應符合本局（即前臺灣省住宅及都市發展局，現已併入內政部營建署）住道203號施工說明書級配粒料底層材料配比Ａ級之規定」，以達Ａ級級配料中各粗、細粒得以良好之填充，無縫隙，在壓實後，各粗細粒料中得以緊密結合，有利於道路的承載強度（按圖號2/32並明確記載級配碎石底層厚45公分，其內之路面厚度設計表內且記載「柔性路面設計準則：⒈交通量分類：極重級……⒊設計依據：臺灣省市區道路工程設計標準」等語）。丙○○於87年7 月30日填寫備料通知單時，即知本件道路工程所需之底層碎石級配為2英吋以下之河川級配，而在備料通知單上之名稱欄填寫「級配碎石底層」，在規格欄填寫「（河川級配”2 以下）」，並將備料通知單往上簽呈至重機械工程隊辦理採購。後重機械工程隊於87年8月6日，以「87機械字第5749號臺灣省政府都市及住宅發展處重機械工程隊購置（定製）財物招標公告」辦理公開招標，並於招標公告附上「臺灣省政府都市及住宅發展處重機械工程隊採購碎石級配料投標須知」（以下簡稱系爭投標須知）、「本隊補充說明」、「附1 本隊合約條款（材料訂購合約）」、「附2本隊合約條款（材料運輸合約）」等文件，其中系爭投標須知於「一規格說明」明確記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」，並載明「⒈底層：所用材料，應符合表一內任何一種之級配規定（按表一之內容如附件，此表之意義應係指2英吋以下之級配，且需符合Ａ至Ｆ級之標準，理由詳如理由欄所載）……⑵細粒料：（通過4號篩）為砂及通過200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之30，且通過200號篩之材料數量，須在通過40號篩之3分之2以下；通過40號篩之材料，其液限（Liquid Limit）不得大於25，塑性指數（Pla sticity Index）不得大於6。……」等字樣。嗣本件道路碎石級配料於87年8月19日舉行公開招標，有甲○○負責之金昇企業行、臺俊實業股份有限公司（負責人巳○○）、海陽企業有限公司（負責人李金寬，由午○○負責辦理投標）、展宏開發有限公司（負責人李文興）、東展交通股份有限公司（實際由陳宗龍以所靠行之東展交通股份有限公司名義參加投標）等參加競標，最後由甲○○負責之金昇企業行以每立方公尺378元、總價9,929,304元得標，並於87年8月24日與重機械工程隊簽訂「訂購合約」（以下簡稱系爭訂購合約），系爭訂購合約記載「碎石級配料按投標須知辦理」，並附有系爭投標須知一份。依系爭投標須知一規格說明之⒊試驗單位、試驗次數、試驗費等規定項⑴規定：「進料前由本隊主辦驗收單位派員會同承包商取樣送本局材料試驗單位或其他公立試驗機構或經本隊認可具有公信力之私立試驗機構或私立大專學校材料試驗單位按本條所列項目試驗……經試驗合格後方得運入工地，承包商應照樣送料。」，⑵規定：「運入工地之粒料，底層至少每500立方公尺……應再抽樣校核其篩分析1次……」。三、丙○○及甲○○均明知本件道路工程合約標的之碎石級配應全部使用河川產原石料軋製（即為業界俗稱之河川級配），且需為2英吋以下、符合Ａ級標準之碎石級配料，並需通過 200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之30，且通過 200號篩之材料數量，須在通過40號篩之3分之2以下等事項，並明知碎石級配料進料前應先取樣送驗，經試驗合格後方得運入工地，承包商應照樣送料，且運入工地之碎石級配料至少每500立方公尺應再抽樣校核其篩分析1次。詎甲○○於碎石級配料進料前之取樣送驗尚未合格前（按甲○○雖曾於87年9月18日會同重機械工程隊桃園施工站人員共同取樣，但該次料源地點不確定，且級配目視已不合規定，經重機械工程隊於87年9月29日，以87北施字第2652號函通知需重新取樣，後於87年10月22日再由甲○○會同丙○○及乙○○進行送料前取樣，於翌（23）日送財團法人中華工程顧問司（以下簡稱中華工程顧問司）及前臺灣省政府住宅及都市發展處材料實驗室（於88年7月1日改隸為內政部營建署工程材料實驗室，以下簡稱工程材料實驗室）進行試驗，其中中華工程顧問司僅對（篩分析）及（健度試驗損失量）等2項目為檢驗，並於87年11月2日作成骨材物性試驗結果報告，報告中之（描述）欄記載（灰棕色碎石級配），而工程材料實驗室試驗送驗級配料之結果為：含砂當量百分之53，篩分析結果符合前揭表一所列Ａ至D之標準，並於87年10月29日作成級配碎石底層料試驗報告），即於87年9月29日前將部分土石原料載入放置於本件道路之路床（約7、8台），丙○○亦視而不見，而為重機械工程隊於87年9月29日，以87北施字第2651號函通知甲○○（金昇企業行）儘速運離置於路床之土石原料。後本件道路工程於87年12月8日因故暫停施工，直至88年3月5日復工，甲○○即自88年3月27日起陸續將碎石級配料運入工地（詳細日期及數量如附表所示），丙○○明知甲○○所運入之碎石級配料的顏色呈土黃色，明顯與87年10月22日所取樣送驗之碎石級配呈灰棕色不同，並有粒徑大於2英吋之石頭，且依其10幾年之監工經驗，在工地現場以目視或經手觸摸均可輕易判斷該些碎石級配之含砂當量偏低，顯非系爭訂購合約所要求之全部使用河川產原石料軋製而成之碎石級配，而為品質較劣之山級配或混合級配，而未要求甲○○更換碎石級配料，且與甲○○基於共同之犯意聯絡，於甲○○依丙○○通知將碎石級配料送入本件道路工地指定之位置完畢後，丙○○再依甲○○之通知前往本件道路工地進行驗收工作，並調派挖土機將上述碎石級配料壓實，以壓實後的長寬高估計碎石級配料之數量，再與甲○○共同挑取碎石級配料中品質較佳之碎石級配為送驗之樣本，且未確實依系爭投標須知之規定，在甲○○運送碎石級配料中，至少每500立方公尺抽樣1次，以校核其篩分析，致使本件道路工程因使用之碎石級配料因含砂當量不足、細粒料過多，排水性欠佳。嗣本件道路於89年1月31日完工，於同年5月17日辦理驗收，6月2日複驗通過，並於6月13日舉行通車典禮，惟於同年6月19日經內政部營建署林口新鎮開發工程組派員至本件道路工地現場會勘，發現部分路段於樁號0K+800至1K+200及1K+760至2K+000處之ＡC路面有冒水現象，路面龜裂沈陷嚴重，影響行車安全甚鉅，後內政部營建署工務組、林口工程組、道北隊、重機械工程隊、北區施工隊與桃園縣議會、桃園縣龜山鄉民代表會派員於89年6月26日至本件道路工地會勘，並開會決議於同日下午3時執行道路封閉工程。嗣重機械工程隊針對本件道路改善問題，先後於89年7月4日、10日、17日、8月10日、24日召集營建署相關之隊組召開會議，89年7月17日參與會議之內政部台北第二辦公室總工程司室、營建署道路組、道北隊、工務組、林口工程組、重機械工程隊等之人員，經現場開挖檢討及充分說明檢討取得共識，認本件道路工程破壞之原因：部分路基含泥量偏高，受湧泉、分隔島積水及其他滲水等浸泡致承載力降低，經重車碾壓後造成破壞；後內政部營建署再於89年9月5日，召集聯合大地工程顧問股份有限公司總經理、學者陳榮河、蔡攀鰲教授及該署道路工程組、工程材料實驗室、林口新鎮開發工程組、重機械工程隊、道路工程北區測量規劃設計隊等單位之人員，至本件道路現場會勘，經現場實際勘查開挖目測檢視後，綜合學者專家及各單位所提意見，認：「……⒉材質方面：經現場檢視後初步研判填土層部分是否合於規定應予檢討；級配碎石底層配比不是很好，最大粒徑有些超過規範最大粒徑”3，且細粒料百分比及含泥量過高，可能因此造成級配承載力不足而破壞……」。為求進一步確認，內政部營建署乃於同年9月22日及25日，召集工程材料實驗室（丁○○、李謙偉等人參加）、道路組、工務組、政風室、道北隊（辛○○、賴秀雄等共五人參加）、重機械工程隊（戊○○、乙○○、丙○○等人均有參與）及林口新鎮開發工程組派員至本件道路現場，針對碎石級配料交叉取樣11處，後送往工程材料實驗室檢驗，經檢驗結果：含砂當量不及格率達百分之百（含砂當量值最大為百分之18，最小僅有百分之11），篩分析個數亦百分之百不及格。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據桃園縣調查站之函報後，於89年10月6日會同桃園縣調查站調查員李世鈞、桃園縣政府政風室尹維治、重機械工程隊未○○、營建署政風室代主任張福長、桃園縣建築師公會代表辰○○建築師及甲○○等人至本件道路現場會勘，並就道路左右二側路面開挖採樣8處（按採樣之底層碎石級配雖曾送至國立中央大學土木工程系土木材料品保中心試驗，但該中心以除含砂當量不易受影響外，其餘的如「土壤塑性指性」及「級配降格」、「土壤顆粒形狀」可能因長期泡水而受改變，因此未就此做實驗），後於90年3月 22日再會同桃園縣調查站調查員寅○○、重機械工程隊林立蒼、戊○○、丙○○、營建署政風室代主任張福長、材料實驗室主任丁○○、桃園縣建築師公會代表辰○○建築師及己○○等人至本件道路現場會勘，並就本件道路左側0K+500、1K+200、1K+980、2K+000等處進行開挖，勘驗底層碎石級配之厚度（厚度尚符合規定），丁○○與辰○○建築師於開挖過程中，就前3個開挖地點之碎石級配，均當場表示非河川級配，屬混合級配。因而查悉本件道路工程確有以劣質品充當上品之舞弊情事。甲○○於法務部調查局桃園縣調查站調查時供稱金昇企業行在台北縣林口鄉、樹林鎮一帶取得混合碎石級配料，係來自於建商蓋大樓地下室所挖出的泥土。四、甲○○與丙○○利用其間10多年私誼關係，由丙○○遮掩林榮忠以較低品質（承攬價金每立方公尺約新台幣〈下同〉兩百餘元之非河川級碎石級配料（土黃色），取代合約約定品質較高（配料成本價每立方公尺約302元以上）之河川級砂石配料（灰棕色），作為本件道路工程26,268立方公尺碎石級配料之舞弊情事，並致甲○○直接圖得供應本件碎石級配料價差上不法利潤至少新台幣1,838,760元（已扣除2成合法利潤）。五、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承為本件道路工程之監工（工地負責人），負責本件道路工程之施作及監造業務；上訴人即被告甲○○亦坦承為本件道路工程底層碎石級配之承包商，實際供應本件道路工程之碎石級配等情不諱；惟二人均矢口否認有何前揭舞弊之犯行︰被告丙○○辯稱：我們施工是根據我們隊裡面已往的施作規範來施作，本件道路會龜裂的原因是設計不良，當時並未就本件施作鑽探，亦未設計排水，遇下雨雨水就沉積路床底下，導致含水量飽和，級配經施工後約二年之外力侵入、水文改變等因素，會導致材料本身產生變化，再加上經地下水長期浸泡，級配品質當然有所改變，至於含砂當量不及格率達百分之百，係因級配經水滲透後，含砂比例減少含泥量增加所致云云。被告甲○○則辯稱：伊沒注意投標須知內『本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製』之規定，僅就級配能否符合底層及基層規範之標準，伊有按照投標須知供貨，進料後亦有與被告丙○○共同取樣送往工程材料實驗室檢驗，依伊經驗，本件道路工程係設計及施工出問題，而含砂當量不及格率達百分之百，係因級配經施工滾壓震動後發生變化，伊所提供之級配是新店溪、大漢溪、樹林溪的溪料自己加工，料加工之後，要進料都要經過試驗，伊僅提供料而已，施工是業主自己施工的，且級配的顏色紅及黑色是沒有分的，都是溪料，色澤及材質會變化是因為地下水無法排出去，經過浸泡之後才會變成這樣，經過將排水改善之後，到目前為止，路一樣很順云云。被告丙○○之辯護人及被告甲○○之辯護人於原審及本院各次審理時之辯護略稱：㈠本件道路工程於正式通車後短時間即發生路面龜裂等情事，與本件道路工程採取碎石級配並無直接關連性：⒈本件於事故發生後，施工單位採取排除地下水及改善區域排水方式修復（其碎石級配並未更換），經搶修後並先於90年3月15日先開啟右側路肩通車，同年6月全線通車，迄今達年餘，期間遭遇近年來最嚴重之桃芝颱風（90年7月30日）、納莉颱風（90年7月17日），路面依然維持完整，而道路本身從未變更路基或增加厚度，僅以改善排水方式處理即達目的，足見本件工程道路所以塌陷與碎石級配根本無關，純粹係因地下水位上昇與本區域排水不良，及設計時未考慮排水問題所致。⒉施工單位為求慎重，於同年9月 14日另行邀集學者專家中央大學子○○○○、台灣科技大學丑○○○○、亞新工程顧問公司經理壬○、中華工程顧問公司副總工程司吳學禮等前往現場會勘，渠等一致認為地下水方是路面破壞之主因，且本工程設計不當：⑴設計之初從未針對現場地質做任何鑽探研究；⑵本工程地處兩側山丘中間狹長舊河道位置，地下水異常豐沛，然因設計單位未依設計規範實施鑽探致誤判該區○○○○○道路設計本身並無雨水下水道系統規劃，亦無設置地下排水暗管及盲溝等；⑶被告丙○○於完工前指出原始設計有瑕疵應為工程變更設計，即需增設排水工程，又原設計因地下水位過高以致路床無法滾壓施工，擬增加不織布透水管；⑷本工程鋪面設計採「土壤分類指數法」即GI值設計法，但土壤分類指數不適用於主要幹道，僅於試驗設備較簡單、人力缺乏及交通量調查資料較缺乏之地區，本件設計與臺灣省市區道路工程設計規範明顯相左。⒊又據蔡攀鰲教授所著「公路工程學」一書指出：採用土壤分類指數法（即辛○○原始設計人所採取之設計方法）設計時，應注意路基與底層均不可受到水分入侵，且地下水位須在面層1.2公尺以下，惟現場開挖結果顯示地下水位高度均超出範圍甚多，顯示原始設計即昧於原理原則。⒋而嗣後本件道路工程改善方法，如地下水排除、區域排水改善及路面柏油瀝青損壞部份挖除重作，全線加鋪5公分柏油瀝青以維路面平順等，根本與碎石級配無關。㈡坊間所稱之河川級配未必均呈褐黑色，公訴人所指河川級配、山級配與混合級配，於營建署施工規範、學界並無嚴格區分，又公訴人所指可輕易以「目視」方法判斷河川級配與山級配，其學理依據為何？有無文獻資料或其他工地照片足以證明？又公訴人雖以巳○○、午○○、李文興、陳宗龍之證詞而為被告不利認定之依據，惟渠等乃參與本件道路工程碎石級配投標工程之投標人，渠等既未能得標，且與被告甲○○具有競爭關係，是否可以期待渠等為真實之證詞，即非無疑。又渠等另陳稱用「目視」即得判斷河川級配與山級配，倘係如此則投標須知即應載明限用「褐灰（黑）色」之河川原石料軋製；又據查於汐止溪、觀音山溪、八里長坑溪附近所採取之碎石，均屬河川級配，惟顏色絕非褐黑色，而屬土黃色；原設計者明知其設計時北臺灣已禁止採取河川砂石，何以仍為此規範設計？且施工說明書就河川級配亦無公開之認定標準。㈢無論河川級配或非河川級配，只要經過加工達到Ａ級配之標準，其功能並無不同，故學者專家均反對使用河川級配及山級配之區分，認為只要合乎規範即可。㈣有關更換試體乙節，公訴人純屬臆測，並無直接證據：⒈所謂調換試體，究竟於何時？何地？以何方式調換？遍觀全卷事證，並未發現任何證物。⒉系爭工程路段乃於88年3月至12月間陸續完成，而內政部營建署乃於翌年9月始加以採樣試驗，而本路段未施作排水設施且路段含水量豐沛已如前述，加上中央分隔島亦無排水措施，導致其含砂當量降低之速度較一般情形快，本來即為一種客觀事實現象，此由中央大學子○○○○針對高速公路所作之研究報告，試驗報告結果指出，該段土地經泡水後其減值為40.5%，而該路段與本件道路之路段相近，足見經泡水後確實會改變其含砂量，故並不能據此認定有調換試體之行為等語。又被告丙○○之辯護人施律師於本院前審另為被告丙○○辯護略稱：㈠本件道路路床回填材料亦不當，因原施工所回填之材料為林口台地之紅土，其土壤性質屬黏土，最大乾密度為1.6，雖符合施工說明書所規定最大乾密度需大於1.44。惟依文獻資料顯示，在不受洪水影響之路基最大乾密度小於1.44者不可使用，受洪水影響之路基回填土壤之最大乾密度需大於1.52，其最低壓實度需大於102%。表層30公分之最大乾密度需大於1.65，其最低壓實度亦需大於102%。故依營建署施工說明規範路床之壓密度僅需在90%以上，表層15公分之壓密度僅需在95%以上。由以上說明，足以證明前開施工規範所訂之標準並不嚴格。本工程回填之紅土，依文獻顯示雖可當回填材料，但壓密度需達102%以上，而表層30公分亦不宜使用紅土回填。本工程因使用不良回填材料，造成路基泡水加速軟化破壞，非被告丙○○一人即可阻止。㈡每次進料滿500立方公尺依合約規定會進行級配時料取樣，檢驗篩分析是否合格，採樣時被告乃是依工地現場進料後滾壓前取樣（鬆方），經送材料試驗室檢驗，當時並無異狀，且將試驗報告結果載於所掌之監工日報表，又豈有故意登載不實之行為存在？被告丙○○之辯護人繆律師於本院審理時另辯護稱：㈠內政部營建署96年8月3日營署道字第0962912447號函覆最高法院函文意旨指明88年左右，本省重要河川均已公告禁採砂石，是本件工程88年3月5日復工後，河川級配之供給已成為不可歸責之客觀給付不能，本案應屬無期待可能性之「主觀不違法」。㈡本件砂石運費成本甚高，河川級配及山級配之價差依高雄縣政府政風室之專案訪查，95年1月份僅為35至40元不等，金昇企業行以每立方公尺378元得標，根本已無合理之利潤可言，自無「不法利益」存在之空間等語。二、本院查：㈠被告丙○○自74年間進入前台灣省政府住宅及都市發展處重機械工程隊擔任監工，為重機械工程隊北區施工隊之約僱工務員，於87年1月7日起至89年1月31日止，擔任重機械工程隊承作本件道路工程之監工（工地負責人），負責本件道路工程之施作及監造業務，即負責對於本件道路工程進場之工程材料品質規格作驗收，並督導工地人員依施工規範及品質施工一節，業據被告丙○○於在桃園調查站調查時自承在卷（見89年度他字第2097號卷第241頁反面至第242頁），被告丙○○於偵查及原審審理時，亦均自承其為本件道路工程之監工（見89年他字第2097號卷第268頁反面、原審卷㈤第64 頁），是被告丙○○於本件道路工程之施工期間，係依據法令從事公務之人員無誤。又被告丙○○於偵查時並自承：在監工此道路前認識被告甲○○約有10年（見89年他字第2097號卷第269頁正面），是亦足認被告丙○○與甲○○為多年之舊識無誤。㈡本件道路工程係由前臺灣省住宅及都市○○○道路工程北區測量規劃設計隊之助理工務員辛○○於84、5年間所設計，當時證人辛○○係經履勘現場、採集現場土壤做土壤分類試驗及考慮實際情形，再參考前臺灣省政府住宅及都市發展處所編製施工說明書彙編、臺灣省市區道路設計標準等資料，認河川級配之透水性較佳，乃在台灣省政府住宅及發都市○○○○○道路工程之施工預算書圖冊中之單價分析表第5頁第9項中之「工料項目及說明」欄載明「級配碎石料（河川級配”2以下），單價每立方公尺410元」，並在工程設計圖之圖例2/32附註⒔中明文規定「級配碎石料應符合本局（即前臺灣省住宅及都市○○○○住道203號施工說明書級配粒料底層材料配比Ａ級之規定」，以達Ａ級級配料中各粗、細粒得以良好之填充，無縫隙，在壓實後，各粗細粒料中得以緊密結合，有利於道路的承載強度等情，業據證人辛○○先後於桃園縣調查站調查時、偵查時及原審審理時證述明確在卷（見89年他字第2097號卷第54至55頁反面、第297頁反面至第298頁及原審卷㈢第9至23頁）。其於原審審理時略稱：「我們在設計的時候，幾乎都參考臺灣省市區道路設計標準。」、「（當初你就道路瀝青混凝土下的碎石級配層，你當時是建議採用何種級配規範？提示偵查卷內第57頁）從我進入住都局開始，我印象裡面都是根據單價分析表，分析表裡面都有註明是河川級配。」、「（它這種要求的立意何在？使用河川級配的考量在何處？）一般會這樣做是希望含泥量不要太高。」、「（河川級配的特性何在？）應該排水性會比較好……我們加註河川級配是希望能夠讓級配料的品質得到更大的保證……一般來說如果它真的是河川級配料，它的含砂當量高，所以排水性就佳……」、「（提示他字卷內第94 頁第1規格說明的下面這行字，簡單講是否指著就是要河川級配？）對。」、「（提示臺灣省住都局施工說明書第42頁，問當時你有引用這本書第42頁的內容，你有要求說這條道路使用的級配含沙當量不可小於百分之30，碎石的粒徑也要在2英吋以下，這樣的設計想法何在？）這個問題也是依照規範來做，上面記載到含沙當量不得小於百分之30，考慮到排水性的問題，也有考慮到承載力的問題。」、「（你當時在設計的時候，是否有去現場鑽勘、水文調查、降雨量的調查等作業？）我們有取現場的土壤做厚度設計，我們做厚度設計的時候，必須到現場去取樣。取約地下60至100公分中間的土壤，做土壤分類試驗。做那些項目太多不記得，都有記載在設計圖上面，應該是第一或第二張上面的路面厚度設計表。」、「（河川級配是否當然合乎Ａ級配的規定？）要看粒徑分佈及物理性質是否符合Ａ級配的要求，河川級配不當然就符合Ａ級配的規定，河川級配也是要經過加工，必須打小在2英吋以下。」、「（排水性依據如何？河川級配的排水性比山級配強依據何在？）一般性的認知，如果要臆測的話，我僅能說含砂當量高的話，它的孔隙就比較充足，可以讓水排出，所以當然排水性佳」等語；而同案被告己○○（業經原審判決無罪確定）於桃園調查站調查時亦供稱：「（你擔任該施工站主任，負責施工及監造的「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」依87年7月間，原「臺灣省住宅及都市發展局中機械工程隊備料通知單」規定係採用何種規格之碎石級配料？）依規定係採用河川級配……「龜山鄉林口特定區○○○○ ○道路工程（B）」原設計係採用河川級配」等語（見89年他字第2097號卷第223頁反面、第225頁）。（按被告等人於原審審理時已表示同意以其他共同被告在調查局、檢察官及原審審理中之供述為證據，是同案被告己○○於桃園縣調查站所述即得採為本案判決之證據，附此敘明）；並有扣案之本件道路工程施工預算書圖冊一冊可稽，堪信證人辛○○、己○○之證述屬實，亦足認本件道路底層所需之碎石級配，依設計者之要求，需為2英吋以下之河川級配無誤。至本件道路施工預算書圖冊之詳細表中所載碎石級配底層每立方公尺620元，依證人辛○○於內政部營建署政風室接受桃園縣調查站偵查員詢問時稱：前述河川級配2英吋以下每立方公尺單價新台幣（下同）410元，惟鬆方需加百分之33，另含底層鋪築及壓實每立方公尺73元，運輸防落及飛揚措施費每立方公尺5元，運輸路線散落物清理費每立方公尺2元，工具耗損一式7元，將上列各項累加，而得碎石級配底層每立方米為620元等語（見89年他字第2097號卷第54頁反面）。又按前揭圖例2/32並明確記載級配碎石底層厚45公分，其內之路面厚度設計表內且記載「柔性路面設計準則：⒈交通量分類：極重級……⒊設計依據：臺灣省市區道路工程設計標準」等字樣，由此亦堪認本件道路工程於設計時應已考慮到交通量無誤。㈢又被告丙○○於87年7月30日填寫備料通知單時，在備料通知單上之名稱欄填寫「級配碎石底層」，在規格欄填寫「（河川級配”2以下）」，並將備料通知單往上簽呈至重機械工程隊辦理採購，此業據丙○○於桃園縣調查站接受詢問時自承在卷，其略稱：前開「臺灣省住宅及都市發展處重機械工程隊備料通知單」係由北區施工隊填註，並向上級單位臺灣省政府住宅及都市發展處重機械工程隊申請採購……我在該備料通知單「經辦人」欄蓋章，表示該工程材料由我負責申請等語（見89年他字第2097號卷第243頁）。並據同案被告己○○於同日在桃園縣調查站接受詢問時供述在卷，其略稱：前開備料通知單係道路工程現場監工人員丙○○依工程對於級配料的種類及數量的實際需求，填寫此備料通知單，陳送予我蓋章後，再轉陳北區施工隊複核後再陳報重機械工程隊辦理採購等語（見89年他字第2097號卷第224頁），且有前揭備料通知單影本附卷可稽（見89年他字第2097號卷第230頁），堪認此事實為真。㈣再重機械工程隊依被告丙○○所呈報之備料通知單，為辦理本件道路工程碎石級配之採購，乃於87年8月6日，以「87機械字第5749號臺灣省政府都市及住宅發展處重機械工程隊購置（定製）財物招標公告」辦理公開招標，並於招標公告附有系爭投標須知、「本隊補充說明」、「附1本隊合約條款（材料訂購合約）」、「附2本隊合約條款（材料運輸合約）」等文件，其中系爭投標須知於「一規格說明」明確記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」，並記載「⒈底層：所用材料，應符合表一內任何一種之級配規定……細粒料：（通過1號篩）為砂及通過200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之30，且通過200號篩之材料數量，須在通過40號篩之3分之2以下；通過40號篩之之材料，其液限（Liquid Limit）不得大於25，塑性指數（Plasticity Index）不得大於6」等字樣；後並於87年8月19日舉行公開招標，有被告甲○○負責之金昇企業行、證人巳○○負責之臺俊實業股份有限公司、由證人午○○負責辦理投標之海陽企業有限公司、證人李文興負責之展宏開發有限公司及東展交通股份有限公司（實際由證人陳宗龍以所靠行之東展交通公司名義參加投標）等參加競標，最後由被告甲○○負責之金昇企業行以每立方公尺378元、總價9,929,304元得標，並於87年8月24四日與重機械工程隊簽訂「訂購合約」，而訂購合約記載碎石級配料按投標須知辦理，並附有系爭投標須知1份，此有前揭招標公告、備料通知單、訂購合約及開標紀錄各1份附於「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」0428A卷第1宗內可稽（即本案扣押物品清單編號三），堪認被告甲○○為本件道路底層碎石級配之供應商無誤。㈤次查，本案雖起因於本件道路工程於89年1月31日完工，於同年5月17日辦理驗收，6月2日複驗通過，並於6月13日舉行通車典禮，於同年6月19日經內政部營建署林口新鎮開發工程組派員至本件道路工地現場會勘，發現部分路段於樁號0K+800至1K+200及1K+760至2K+000處之ＡC路面有冒水現象，路面龜裂沈陷嚴重，影響行車安全甚鉅，後內政部營建署工務組、林口工程組、道北隊、重機械工程隊、北區施工隊與桃園縣議會、桃園縣龜山鄉民代表會派員於89年6月26日至本件道路工地會勘，並決議於同日下午三時執行道路封閉工程，有內政部營建署林口新鎮開發工程組89年6月28日營署北工五字第1402號函及「林口特定區○○○○○道路工程（B）標路面龜裂善後處理」工地會勘記錄一份附於「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」013A卷第四宗內可稽（即本案扣押物品清單編號六）。之後，重機械工程隊針對本件道路改善問題，先後於89年7月4日、10日、17日、8月 10日、24日召集營建署相關之隊組召開會議，並於89年9月5日，召集聯合大地工程顧問股份有限公司總經理、學者陳榮河、蔡攀鰲教授及該署道路工程組、材料實驗室、林口新鎮開發工程組、重機械工程隊、道路工程北區測量規劃設計隊等單位之人員，至本件道路現場會勘，再於89年9月14日邀集證人林志棟、丑○○○○、證人壬○及吳學禮等人，與營建署總工程司室、工務組、林口工程組、道北隊、重機械工程隊等單位所派之人員，在林口新市鎮開發工程組會議室召開「改善龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）工程路面龜裂情形研商會議」，而該些會議紀錄之內容雖均針對本件道路損壞之原因為檢討，及提出解決方案認應優先解決地下水之問題，亦即認地下水為本件道路損壞之主因，固有前揭各次會勘及會議紀錄附於「桃園縣龜山鄉林口特定區○○ ○○○道路工程（B）」013A卷第4宗、第5宗內可稽（即本案扣押物品清單編號六、七）。惟查89年7月17日參與會議之內政部台北第二辦公室總工程司室、營建署道路組、道北隊、工務組、林口工程組、重機械工程隊等之人員，經現場開挖檢討及充分說明檢討取得共識，認本件道路工程破壞之原因：部分路基含泥量偏高，受湧泉、分隔島積水及其他滲水等浸泡致承載力降低，經重車碾壓後造成破壞；後內政部營建署於89年9月5日，再召集聯合大地工程顧問股份有限公司總經理、學者陳榮河、蔡攀鰲教授及該署道路工程組、工程材料實驗室、林口新鎮開發工程組、重機械工程隊、道路工程北區測量規劃設計隊等單位之人員，至本件道路現場會勘，經現場實際勘查開挖目測檢視後，綜合學者專家及各單位所提意見，亦認：「……⒉材質方面：經現場檢視後初步研判填土層部分是否合於規定應予檢討；級配碎石底層配比不是很好，最大粒徑有些超過規範最大粒徑”3，且細粒料百分比及含泥量過高，可能因此造成級配承載力不足而破壞……」，此有「研商龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）穩定路基研討會」紀錄、「林口-外四-40道路工程（B）路面龜裂損壞之改善案」會勘記錄各一份，分別附於前揭「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」013A卷第4宗、第5宗內可稽。足見本件道路工程所使用之碎石級配亦為道路損壞原因之一，而非如被告丙○○、甲○○及辯護人所辯，完全係因設計者未考量到本件道路位於舊河道，地下水豐沛，使基層之級配因長期浸泡而鬆軟，以致本件道路在通車一週即發生龜裂。故本件道路工程就底層碎石級配部分是否有舞弊之情事，應探究者乃被告甲○○所提供之碎石級配料是否符合系爭訂購合約之要求，有無以劣質品冒充上品之情形，及被告丙○○是否有明知被告甲○○所提供之碎石級配料為品質較差之級配，而仍與被告甲○○共同舞弊之行為，而不是探究本件道路之損壞原因及原設計者之設計有無瑕疵。㈥如前所述，被告丙○○於填寫備料通知單時即已明知本件道路所需之底層碎石及配為2英吋以下之河川級配，而重機械工程隊依被告丙○○所呈報之備料通知單，為辦理本件道路工程碎石級配之採購而為之前揭招標公告，及被告甲○○與重機械工程隊所簽訂之系爭訂購合約，其內所附之系爭投標須知於「一規格說明」亦均明確記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」，並載明「⒈底層：所用材料，應符合表一內任何一種之級配規定……細粒料：（通過四號篩）為砂及通過200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之30，且通過200號篩之材料數量，須在通過40號篩之3分之2以下；通過40號篩之材料，其液限（Liquid Limit）不得大於25，塑性指數（Plastici ty Index）不得大於6」等字樣，而按前揭表一（請參考附件）最左一行分別標示：”2、”1、”38、＃4、＃10、＃40、＃200，此乃篩分析試驗之篩號，而表一最上列則分別標示：Ａ、B、C、D、Ｅ、Ｆ，則為級配等級之表示，由此表可知本件道路所需之底層碎石級配，乃為2英吋以下之級配，且需符合Ａ至Ｆ之標準，而按Ａ級之標準顯較其他各級為高，是只要符合Ａ級標準即可符合其他各級之標準，足證系爭訂購合約標的之碎石級配為河川級配，且需為2英吋以下、符合Ａ級標準之級配無誤。由此益徵，證人辛○○所述，本件道路原設計之底層碎石級配為「2英吋以下之河川級配」，且需符合前臺灣省住宅及都市○○○住道203號施工說明書中級配粒料底層材料配比Ａ級之規定屬實。㈦雖被告丙○○、甲○○之辯護人為被告二人辯稱：公訴人所指河川級配、山級配與混合級配，於營建署施工規範、學界並無嚴格區分，施工說明書就河川級配亦無公開之認定標準，且據查於汐止溪、觀音山溪、八里長坑溪附近所採取之碎石，均屬河川級配，惟顏色絕非褐黑色，而屬土黃色云云。惟： ⒈如前所述，被告丙○○於87年7月30日填寫備料通知單時，即已在備料通知單上之名稱欄填寫「級配碎石底層」，在規格欄填寫「（河川級配”2以下）」，由此即可證工程實務上確有河川級配與山級配之分甚明，否則被告丙○○豈需於規格欄特別加註「河川級配」呢？ ⒉又查被告丙○○於桃園縣調查站接受調查時，不但多次述及「河川級配」一語，且稱：「河川級配較山級配佳……河川級配在外觀上呈灰褐色，山級配在外觀上呈黃色，實地觸摸下河川級配含砂當量比山級配高，具有工地實務經驗之施工及監工人員均能在現場辨識二者之區別」等語（見89年他字第2097號卷第244頁反面、第245頁正面）；而被告甲○○不但於桃園縣調查站接受調查時稱：「河川級配含泥量少、砂量高；山級配含泥量高、含砂量小。山級配若用於馬路上容易吸收水分不易排除，所以河川級配品質較好……河川級配含砂量高，品質較細，山級配含砂量小，品質上較粗，經由手觸摸後可輕易區分，具有工地施工、監工經驗者以目視能區分出來……我同意丁○○等人（按指丁○○、李文興、陳宗龍、巳○○、午○○）對於河川級配品質較山級配好，以及河川級配顏色呈褐黑色，具有工地實務經驗之施工監工人員均能目視分辨得出的看法」等語（見89年他字第2097號卷第201頁反面、第202頁反面、第203頁正面）。其於偵訊時亦自承：「（河川級配及山級配之區分知否？）知道……（河川級配及山級配均可目視分辨？）河川級配顏色成褐黑色，山級配呈黃色……調查筆錄實在」等語（見89年他字第2097號卷第255頁正面、第256頁反面、第257頁正面）。足見被告丙○○及甲○○二人，不但對於工程實務上有河川級配及山級配之區分知之甚詳，且均知道如何區分河川級配及山級配。 ⒊再證人癸○○教授於原審審理時證稱：「（一般在介紹土壤級配的時候，河川級配及山級配的名稱使用是否普及？）在我們學理上是沒有這種名稱存在（我們都是依據美國的規範），但是我們以前所受的教育及在80幾年河川禁採前，確實有河川級配及山級配的名稱使用，但是在規範上面是沒有看到；（有施工經驗的人，是否有辦法輕易判斷這種東西？）較早的時候是很容易區分的，但是在河川禁採之後，就很難再去做區分，禁採的時候到處採，或大陸進口，所以現在很難去區分它」等語（見原審卷㈢第24、25頁）。證人丁○○於同日審理時亦證稱：「（有無辦法區分河川級配及山級配？）所謂河川級配是河川產地的級配，如果不是河川採集的就是非河川級配；（提示89他2097號卷第40頁倒數第3行中間，你當時是否有這樣說？）這是我直覺的。陳教授（指癸○○）說不能用目視去判斷是他經驗不足，其實他可以用手去搓揉，再依照經驗判斷應該可以判斷的出來，依照我的經驗應該可以判斷的出來。」等語（見原審卷㈢第37頁）。證人辰○○建築師於原審審理時亦證稱：「（工程實務上有無河川級配及山級配之分類？）規範裡面沒有寫河川級配及山級配，只有一般工程小包之間，他們會去區分來源，將級配分為是河川的或是山級配。」等語（見原審卷㈣第104頁）。而證人巳○○於原審審理時也證稱：「（業界裡面對於級配的分類，是否常常以山級配及河川級配來分類？）有。」等語（見原審卷㈣第10頁）。由此亦足證，碎石級配於工程實務及學術領域內，確實有河川級配與山級配之區分無誤。據此，辯護人前開所述，尚不足採為被告丙○○、甲○○有利認定之依據。㈧又被告丙○○、甲○○及其辯護人雖均辯稱：系爭訂購合約並未要求需為河川級配，只要符合Ａ級級配之標準即可云云，惟： ⒈如前所述，系爭訂購合約所附之系爭投標須知於「一規格說明」即已明確記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」等字樣，而被告丙○○於在桃園調查站調查時即自承：「我負責施工及監造的（龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B））依87年7月間，原（臺灣省住宅及都市發展處重機械工程隊備料通知單）規定係採用2英吋以下之河川級配規格……前開估算表（按即臺灣省政府住宅及都市發展處重機械工程隊工料機械費用支配估算表）係作為（龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）），工程項目為級配碎石底層（河川級配2英吋以下）材料、工程機械及工資等費用之支配估算使用，估算表之「編製」欄由本人（丙○○）蓋章，係對該表內所估算之材料、工程機械及工資等需要支配費用使用來負責；（你負責施工及監造的「龜山鄉林口特定區外四-40道路工程（B）」施作係用何種規格碎石級配料？）我係依照合約規定採用河川級配料；（「龜山鄉林口特定區外四-40道路工程（B）」原設計係採用何種規格碎石級配？）該工程原設計係採用2英吋規格河川級配；我之所以會分別在（承辦人）欄及（編製）欄蓋章（指前開備料通知單、估算表），係我確認該工程應使用河川級配料，另前開得標商金昇企業行供應之級配料，我確認為品質較佳之河川級配」等語（見89年他字第2097號卷第242頁反面至第244頁反面）。顯見被告丙○○對於系爭訂購合約標的之碎石級配為河川級配一節，確實知之甚詳，其及其辯護人所稱系爭訂購合約並未要求需為河川級配，只要符合Ａ級級配之標準即可云云，實不足採信。 ⒉被告甲○○於桃園調查站調查時亦自承：「我係依據投標須知規定之河川級配料估算單價……金昇企業行在本工程施工中係供應河川級配碎石級配；（「龜山鄉林口特定區○○ ○○○道路工程（B）」原設計係採用何種規格碎石級配？）「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」原設計係採用河川級配碎石級配。」等語（見89年他字第2097號卷第200頁反面、第201頁正面、第201頁反面），可見被告甲○○對於系爭訂購合約標的之碎石級配為河川級配一節，亦知之甚詳。 ⒊又同案被告己○○於90年6月20日在桃園調查站調查時也供稱：「我們施工的道路工程均使用河川級配，未曾使用山級配」（見89年他字第2097號卷第225頁正面）；同案被告戊 ○○（業經原審判決無罪確定）於同日在桃園調查站調查時亦供稱「前開工程依合約書規定要用河川級配」等語（見89年他字第2097號卷第236頁反面）。 ⒋再證人巳○○、午○○、李文興、陳宗龍於桃園調查站調查時分別證稱︰「前開所指標單內，在（規格說明）欄列明（按投標須知辦理）係指該項工程使用之碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製……我在前項標單之單價估算，係依據褐色之河川產原石料來估算」（見89年他字第2097號卷第91頁正面及同頁反面）、「因前開工程的投標須知規格說明欄中註記前開工程的碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製，故海陽公司參與該工程的標單影本單價、總價等金額數字，係依據住都局重機械工程隊的投標須知計算填寫的」（見89年他字第2097號卷第99頁反面至第100頁正面）、「前開標單（按指展宏開發有限公司投標本件道路碎石級配之標單）係我向台灣省住宅及都市發展局重機械工程隊承購，承購時標單上（規格說明）欄的已蓋上（按投標須知辦理）之章，其意義係該工程隊本工程所需要的碎石級配料，需依照（投標須知）所訂定的標準辦理……我係依據河川級配料估算單價」（見89年他字第2097號卷第107頁正面至第108頁正面）、「上述東展交通公司投標台灣省住宅及都市發展局重機械工程隊影本確實是由是由我本人所填寫並投標……上述標單（規格說明）欄列明（按投標須知辦理），是台灣省住宅及都市發展局重機械工程隊所作的規定，也就是參與投標公司的材料規格必須按照投標須知辦理，否則無法參與投標……我係依據上述投標須知規定之河川級配料估算上述單價（按指標單影本中單價欄的單價）」（見89年他字第2097號卷第115頁正面至同頁反面）等語。證人巳○○、李文興、陳宗龍於偵查時又分別具結證稱：「（提示標單，意見？）沒錯，這是當時我參與投標之資料……我們是照投標須知上去準備，該須知在規格之部分即已註明應全部使用河川產原石料軋製。（河川產原石料軋製之涵義為何？）即其級配應係河川級配且應符合表內之規範，重點於級配須為河川級配，再來符合其他規定去加工」（見90年度偵字第13485號卷第 43頁正面）、「（提示投標標單及資料，問意見？）是我當時參與投標的標單及資料。（投標當時是否知悉對方所需為河川級配？）知悉，投標須知內已寫明。（河川產原石軋製之意思為何？）即級配應是河川級配，再依規範所要求之粒徑程度來加工（見90年度偵字第13485號卷第43頁反面至第 44頁正面）、「（提示標單及投標須知，問意見？）是我當時之投標資料。（當時投標時，你認為對方所需為何？）河川級配，故我才會出較高單價。（「河川產原石軋製」之意？）即須使用河川級配，但須符合其規範要求等語（見90年度偵字第13485號卷第44頁正面至反面），證人午○○於偵查時亦具結證稱：「（投標時是否知道應用河川級配？）是，投標須知已寫明；（當時投標時，是否知悉要河川級配？）知」等語（見90年度偵字第13485號卷第52反面）。證人巳○○於原審審理時亦證稱：「（提示他字卷內第93頁，這是你當時所填寫的標單？）是；（當時的單價及總價各多少？）單價419元，總價是11,006,292元；（提示同上卷內第 94頁，請問當時這批碎石級配料的規格是什麼？）就是河川砂石軋製的級配料；（你為什麼認知說這批砂石級配是你所說的河川級配，你如何看得出來？）因為投標須知上面有；（這樣的河川級配規格的要求，與你當時所填寫的單價有何關連？）因為河川級配本身的價錢比較高，所以寫的單價就比較高。」等語（見原審卷㈣第6頁至第7頁）。由此可知，參與本件道路碎石級配投標之廠商由投標公告所附之「投標須知」所載內容，應已可輕易知悉本件道路工程所需之碎石級配為河川級配無誤。 ⒌雖證人午○○於原審審理時證稱：「（提示他卷內第101及第102頁，這是你當時投標的標單及投標須知，當時要求的規格是什麼？）我從來沒有在看投標須知，我是依照經驗來看，因為我投標很多次；（連規格都不看？）都不看；（你如何知道這件工程要求的級配？）我憑藉經驗，料愈是工程附近的愈便宜愈好；（你怎麼去確認你提供的級配是符合契約規格？）只要通過篩分析就可以，如果這家料不行的話，我就換別家；（你當時449元如何訂出來的？）投標是看底價多少，我們再以自己認為應該會得標的數字去填寫，所以單價是以總價去算出來的；（你都沒有考慮成本？）成本都差不多，只要是看投標總額，數字自己認為吉祥的就好；（提示偵卷內第52頁，當時你在地檢署有來作證，當時我提示照片給你看，你當時說是山級配，為何你今天所講的話與當時所講的話不一樣？）我當時就是對本件得標的廠商很不滿；（為何很不滿？）因為是競爭的關係，而且檢察官偵訊當天我有喝酒，我急著籌錢跑三點半，心情不好，所以我才會那樣講」云云（見原審卷㈣第26、27、28頁）。惟此不但與其於桃園縣調查站所述不符，與其自己於偵訊時所述亦不相符，更與證人巳○○、李文興、陳宗龍所證述之內容不相符；且如前所述，證人午○○與證人巳○○、李文興、陳宗龍等人於桃園縣調查局接受詢問時，已就本件道路工程投標公告所附之「投標須知」，在「一規格說明」所記載之「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」等字樣之意義說明甚詳，且所述均相一致，其4人於檢察官偵訊中又均稱投標當時知悉對方（即重機械工程隊）所需之碎石級配係河川級配等語，並與被告丙○○、甲○○於桃園縣調查局所述之前揭供述內容相符，足見證人午○○於桃園縣調查站及檢察官偵訊時所述，確實具有較可信之特別情況，亦即無顯有不可信之情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2及之1規定，乃屬傳聞證據之例外，得採為本案判決之證據（具有證據能力）。 ⒍另證人子○○○○於原審審理時亦證稱：「（提示偵查卷內第102頁，依照你的專業來看，本批碎底石級配料應全部使用河川採原石料軋製，是代表何意義？）臺灣的砂石來源有三大類，河川砂石，陸地砂石、海域砂石，這段話的意義應該是說本批的級配料應採河川砂石，主要是做這個規定；（所以壹個廠商看到這個單子後，就知道要使用是河川級配？）對；（前提就是要使用河川級配後，最後在符合他底層、基層及實驗單位向下的要求？）對，沒錯；（所以廠商應該有這樣的常識？）這應該是共識；（在你觀念裡面確實有河川級配存在？）對。」等語（見原審卷㈢第181頁至第182頁、第183頁）。又證人卯○○於原審審理時證稱：「（提示他字卷內第94頁投標須知，依據你的專業知識，其上所記載的（本批碎石級配料應全部使用河川採原石料軋製）這句話的意義如何？）這句話是要確保道路的品質；（如何看得出來這句話是要確保道路的品質？）因為本批碎石級配料須全部使用（河川產且原石料）；（依據你的專業本件投標廠商應該有什麼認知？看到投標須知後）照規定辦事；（如果今天所提供的級配並非河川產的級配，而符合其下所載基層、底層規範的要求，你認為站在設計的立場可否接受？）不接受」等語（見原審卷㈣第89頁至第90頁）。證人辰○○建築師於原審審理時亦證稱：「（提示同上卷內第94頁投標須知的規格說明，請問其上記載（本批級配應全部使用河川採原石料軋製）依據你的專業知識，這句話的意思是什麼？）就是必須採自河川的石料下去軋製的級配」等語（見原審卷㈣第104頁至第105頁）。由此亦足證：由系爭訂購合約所附之系爭投標須知「一規格說明」所載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」等字樣，確可得知本件系爭訂購合約之標的碎石級配為河川級配無誤。 ⒎至被告甲○○於偵查及原審審理時，雖辯稱：伊未注意「投標須知」第一項記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」，伊只就級配料能否符合底層及基層規範所載的標準，如含砂當量等云云，惟查被告甲○○於75年間即成立金昇企業行，從事砂石買賣工作（此業據被告甲○○於桃園縣調查站製作調查筆錄時自承在卷（見89年他字第2097號卷第199頁反面）），其於同日在桃園縣調查站接受調查時又自承：由於河川級配含砂量高，品質上較細；山級配含砂量少，品質上較粗，經由手觸摸後可輕易區分，具有工地施工、監工經驗者以目視能區分的得出等語（見89年他字第2097號卷第202頁反面）。而依經驗法則，河川級配之含砂量較高，其品質較山級配好，且河川級配之市價顯較山級配為高，此亦據證人巳○○、午○○、李文興、陳宗龍於桃園縣調查站製作調查筆錄時供述在卷（見89年他字第2097號卷第91頁反面、第100頁正面、第108 頁正面、第115頁反面）。被告甲○○從事砂石買賣既有20 年以上之經驗，其對此自不能難諉為不知；又衡之常情，河川級配與山級配之價格既有價格上之差異，參與碎石級配投標之廠商為兼顧為能夠得標，且能賺取較高之利潤，其在計算成本、投標單價及總價時，絕不可能不針對投標須知所載之級配規格詳為查明，被告甲○○所辯其未注意「投標須知」第一項記載「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」云云，顯悖於常情，實難令人置信。再被告甲○○於桃園縣調查站製作調查筆錄時更稱：「金昇企業行在本工程施工中係供應河川級配碎石級配；（「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」原設計係採用何種規格碎石級配？）「龜山鄉林口特定區○○○○○ 道路工程（B）」原設計係採用河川級配碎石級配」等語（詳如⒉前所述），倘被告甲○○未注意系爭投標須知所要求之碎石級配為河川級配，其豈會稱其所提供之碎石級配為河川級配？足見其前開所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。 ⒏綜上所述，由系爭訂購合約所附之系爭投標須知上之記載，確已可知本件系爭訂購合約所需之碎石級配確為河川級配，被告丙○○及甲○○對於系爭訂購合約標的之碎石級配為河川級配，亦均知之甚詳。㈨次應探究者，乃被告甲○○所提供予本件道路工程之底層碎石級配是否符合系爭訂購合約所附「投標須知」之規格要求（全部使用河川產原石料軋製，即河川級配，且需為2英吋以下、符合Ａ級標準）。查被告丙○○於桃園縣調查站稱：（你負責施工及監造的「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」施作係用何種規格碎石級配料？）我係依照合約規定採用河川級配料……前開得標商金昇企業行供應之級配料，我確認為品質較佳之河川級配等語（此已詳如前述）。被告甲○○於桃園調查站調查時稱：金昇企業行在本工程施工中係供應河川級配碎石級配等語；而公訴人之公訴意旨則指被告甲○○所提供予本件道路工程之碎石級配為品質較劣之山級配，則以下所應探究者，即為本件道路現場所填之底層碎石級配是否為全部使用河川產原石料軋製之河川級配：⒈查重機械工程隊於召開前揭各次會議後，內政部營建署為求進一步確認碎石級配是否符合系爭投標須知與規範之規定，乃於89年9月22日及25日，召集工程材料實驗室（有證人丁 ○○及李謙偉等人參加）、道路組、工務組、政風室、道北隊（有證人辛○○及賴秀雄等共5人參加）、重機械工程隊（被告戊○○、丙○○等人均有參與）及林口新鎮開發工程組派員至本件道路現場，針對碎石級配料於本件道路樁號 0K+200至2K+200間每200公尺1處，交叉取樣計11處後，樣品由道北隊送往工程材料實驗室檢驗，經檢驗結果：含砂當量不及格率達百分之百（含砂當量值最大為百分之18，最小僅有百分之11），篩分析個數亦百分之百不及格，此有內政部營建署89年9月29日89營建道字第66552號函所檢附之「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）道路新闢工程現場取樣會議記錄」一份，附於前揭「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」013A卷第5宗內，及內政部營建署工程材料試驗室級配碎石底層試驗報告11張及統計表1張扣案（即扣押物品清單編號9、10）可稽。由此可知，被告甲○○ 所提供之碎石級配是否為全部使用河川產原石料軋製之河川級配，確有疑義。 ⒉又臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官據桃園縣調查站於89年9月28日，以園肅字第891061 號函檢送本件道路工程涉嫌舞弊之現場照片，請桃園地檢署公共工程突擊檢察小組參辦後，於89年10月6日會同桃園縣調查站調查員李世鈞、桃園縣政府政風室尹維治、重機械工程隊未○○、營建署政風室代主任張福長、桃園縣建築師公會代表辰○○建築師及被告甲○○等人至本件道路現場會勘，並就道路左右二側路面開挖採樣8處；後於90年3月22日再會同桃園縣調查站調查員寅○○、重機械工程隊林立蒼及同案被告戊○○、丙○○、營建署政風室代主任張福長、工程材料實驗室主任丁○○、桃園縣建築師公會代表辰○○建築師及同案被告己○○等人至本件道路現場會勘，並就本件道路左側0K+500、1K+200、1K+980、2K+000等處進行開挖勘驗級配厚度（厚度尚符合規定），證人丁○○與辰○○建築師於開挖過程中，就前3個開挖地點之碎石級配，均當場表示非河川級配，屬混合級配，此有前揭法務部調查局函、桃園地檢署89年10月6日及90年3 月22日之勘驗筆錄共5份及現場開挖照片共29張附卷可稽（見89年他字第2097號卷第1、2、15頁、第20至28頁及第65 至75頁），堪信此事實為真。 ⒊再查被告甲○○於90年6月20日，在桃園調查站接受調查時稱：「87年間臺灣的北部地區已經禁採河川砂石，我在北部地區無法取得純河川級配碎石級配料，因此我才在台北縣林口鄉、樹林鎮一帶取得地下開挖之混合級配碎石級配料經過加工、檢驗硬度、篩分析等步驟並合乎規定後，才將碎石級配料送至龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）工地，我並非供應山級配……金昇企業行在台北縣林口鄉、樹林鎮一帶取得混合級配料，係來自於建商蓋大樓地下室時所挖出的泥土……我在上開公共工程級配料供貨中，並無供應純河川級配料，而是供應混合級配經過加工處理後的河川級配，係因混合級配取得較容易，且成本較低」等語（見89年他字第2097號卷第202頁正面至反面、第205頁正面）。於同日偵查時時並自承：（本件你提供級配究係為何級配？）嚴格講是混合級配（河川、溪及山級配加工混合而成），因純河川級配現已不能採取等語（見89年他字第2097號卷第256頁反面）。此與證人丁○○、辰○○於前揭開挖現場所述，碎石級配底層非河川級配，屬混合級配相符。 ⒋次查，證人辰○○於原審審理時亦證稱：「（提示同上卷（按指前揭他字卷）內第65頁會勘紀錄的第4點是當時的紀錄，開挖之後，上面記載說現場道路的級配應屬混合級配，後面附有當時的照片，當時看到的情形是否確實如此？）是。（提示同上卷內第69頁會勘紀錄第5點，辰○○建築師所述同丁○○所述，丁○○所述是在第4點，當時你看到的情形是否確實如此？）對；（提示同上卷內第71頁的會勘紀錄，第4點據丁○○指認挖取之級配與第65頁的結論是一樣，非河川級配，你說是屬於混合級配，當時所看的情形是否如此？）是；（除上面3次的會勘紀錄所載之外，另外第一次89 年10月6日那次，我們總共挖9個地方，再加上第2次的4個地方，總共13個地方，你當時所看到的級配種類及級配粒徑是怎麼樣？）級配種類有大的也有很小的，經過滾壓後混在一起，有褐色就是比較深顏色的，就是照片裡面可以看得到，應該是不均勻；（你印象中粒徑有無超過2英吋的？）有。照片裡面也看得到；（你認為當天開挖出來的級配是屬於河川產的級配嗎？）應該不是河川產的級配。（是否像你講的屬於混合級配？）對。」等語（見原審卷㈣第103頁至104頁）。亦與前揭被告甲○○於桃園縣調查站及檢察官偵訊中所自承，其所提供之本件碎石級配為混合級配相符。 ⒌另查，證人卯○○於原審審理時證稱：「（提示偵查卷內第29頁89年9月5日的會勘紀錄，當時前往現場的會勘紀錄是否你製作的？）對；（提示同上卷內的會勘紀錄，第5項各單位意見如何產生的？）在五的下面各單位意見有文字紀錄，經現場勘查目視檢測後，綜合各學者專家的意見後，所整理出來的意見；（提示同上卷內會勘紀錄第2項的部分材質方面，針對第2項的記載，當時的意見記載是如何產生的？）這是請專家學者到現場實地去走，有請挖土機挖開，根據目測然後去判斷，然後開會討論，主持人就問各學者專家的意見，我聽學者專家的意見之後，我把它整理後才寫成第二項的意見；（針對第二項（指前揭89年9月5日之「林口-外四 -40道路工程（B）路面龜裂損壞之改善案）會勘記錄材質的部分，你當時自己看到的情形如何，與上面有無出入？）我的印象中，我所看到的結果跟專家學者所提出的意見並不完全一致，我在現場所看到的是含泥量過高」等語（見原審卷㈣第87頁至第88頁）。證人丁○○於原審日審理時亦證稱：「（提示同上卷（按即前揭他字卷）內第65、69、71頁的勘驗筆錄內容，你當時有無這樣說？）當時我用手去抓，他的含砂量很少，我就感覺是山級配，但是以山級配來區分級配是不合適的，應該是屬於非河川級配」（見原審卷㈢第37頁）；再參之被告丙○○、甲○○於桃園縣調查站分別所述：實地觸摸下河川級配含砂當量比山級配高，河川級配含泥量少、砂量高山級配含泥量高、含砂量小（詳見前揭㈦⒉所述），亦足見被告甲○○所提供之本件碎石級配之含泥量確實較高，確實非河川級配無誤。 ⒍再查，證人癸○○教授於原審審理時證稱：（河川級配是否會有含砂當量不通過的情形？）我的實驗裡面從來沒有看過。」（見原審卷㈢第30頁），再參以前揭內政部營建署工程材料試驗室級配碎石底層試驗報告11張及統計表1張，本件道路現場取樣之碎石級配檢驗之含砂當量百分之百不及格（系爭投標須知規定為不得小於百分之30），且明顯偏低（最大僅有百分之18），亦可證明本件道路現場之底層碎石級配非河川級配無誤。 ⒎至證人申○○雖於本院前審審理時證稱︰被告甲○○於88、89年時，曾於其營造廠承攬基隆河疏濬工程期間，向其營造廠購買砂石等語（見本院前審卷㈡第24頁），惟其嗣於辯護人問其是否知道甲○○所購砂石用到何處時，卻供稱︰其不知被告甲○○購買砂石用到何處等語（見本院前審卷㈡第24頁）。準此，既無從知悉被告甲○○當時所購砂石係用於何處，則自難僅因被告於該期間確曾購買證人申○○營造廠所承攬基隆河疏濬工之砂石，即無視前揭事證而遽為有利於被告之認定，應不待言。 ⒏依桃園地檢署89年度他字第2097號偵查卷第20頁至第28頁桃園縣政府於89年10月6日至現場採樣之彩色照片17張、第66 頁至第75頁共計12張，以肉眼觀之瀝青柏油層下之砂石級配泥土顯係土黃色之黏質土，而其中之石頭顆粒大小不一，甚多為甚大之卵石，顯已超過合約規定2英吋規格，而依挖起之砂石觀之，含泥量所占比例甚巨，顯非長期經河水沖刷之河川砂石可比，核與上開證人所述之情符合，顯見被告甲○○所提供者確非河川級配。 ⒐綜上所述，被告所提供之碎石級配確實非系爭訂購合約所要求之河川級配自屬無誤。㈩再應探究者，乃被告丙○○、甲○○及其辯護人所辯：現場取樣之碎石級配檢驗之含砂當量百分之百不及格與篩分析百分之百不及格，係因本件道路的設計不良，當時未施作鑽探，亦未設計排水，遇下雨雨水就沉積路床底下，導致含水量飽和，級配在施工時經過滾壓震動後發生變化，再經過約2 年之外力侵入、水文改變等因素，導致材料本身產生變化，再加上經地下水長期浸泡，級配品質當然有所改變（級配降格），含砂當量不及格率達百分之百，係因級配經水滲透後，含砂比例減少含泥量增加所致云云，亦即應再探究者，乃本件道路現場所採樣之底層碎石級配，是否係因施工時經過滾壓震動，及有地下水長期浸泡而使其材質產生變化，致其含砂當量及篩分析百分之百不及格，並降為品質較劣之山級配或混合級配。 ⒈查證人癸○○、丁○○、壬○、林志棟、李咸亨及辰○○於原審審理時，雖均證稱：級配經過地下水浸泡後會產生變化（即一般所稱級配降格），如再加上其他外力（例如重車碾壓等因素），將會加速其變化之速度等語（見原審卷㈢第23、41、114、118、180、181頁；原審卷㈣第106 、110頁），證人丑○○○○於原審審理時並證稱：「級配如果原來是合格的，因為地下水的原因，將一些不合格的料帶進來（按指因虹吸管現象而使下方較細的泥往上浮），就是剛才提到的黏土的細顆粒，如果這時候才來取樣的話，合格級配就會變不合格級配，這就是所謂的級配降格」等語（見原審卷㈢第185頁）。 ⒉惟查本件道路工程於施工中，施工單位僅曾於88年9月6日，以88北施字第1955號函，檢送88年8月31日之現場會勘紀錄，於五會勘結果四表示本件工程1K+620至1K+720路段，經現場會勘發現路床湧泉造成路床鬆陷，無法夯實，請道北隊提供相關改善措施等語（見扣押物品清單編號五「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」014A卷第3宗檔號19 ）；又內政部營建署林口新鎮開發工程組於89年6 月19日至本件道路工地現場會勘，所發現ＡC路面有冒水現象之地點僅在樁號0K+800至1K+200及1K+760至2K+000處之部分路段，而非本件整條道路；再查內政部營建署於89年年9月22日及 25日，召集材料實驗室等單位之人員（詳如前述）至本件道路現場，針對碎石級配料交叉取樣11處，其採樣地點分別為0K+360公尺、0K+460公尺、0K+560公尺、0K+660公尺、0K+760公尺、0K+860公尺、1K+020公尺、1K+200公尺、1K+580公尺，並非集中在ＡC路面有冒水的地方，則本件道路底層之碎石級配是否確如證人所言係受地下水之浸泡而變質，並因虹吸管作用，將底層下方之細泥帶入碎石級配內，致影響碎石級配之含砂當量及篩分析值，即顯有疑義。 ⒊經查卷附之現場勘驗照片（見89年他字第2097號卷第20至28頁、第66至68頁、第70、72、73、75頁、第325至327頁；原審卷㈢第190至196頁）及被告丙○○於91年10月4日所庭呈之「「龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」路床積水、路面冒水現場照片1本，可清楚看出ＡC路面下之級配顏色層次分明，於檢察官89年10月6日及90年3月22日履勘現場時，到場的被告甲○○、丙○○、同案被告己○○及證人丁○○、辰○○等人仍可就開挖之現場，分辨何處屬碎石級配底層，並測量碎石級配之厚度（見89年他字第2097號卷第20至28頁、第66、70、72、73頁）；又本件道路基層所回填之材料為林口地區之紅土，被告丙○○之辯護人施律師亦稱：回填之材料為林口台地之紅土，（見原審卷㈠第129頁），係呈紅色，倘基層有地下水沈積，該地下水必因而呈紅色或土紅色。倘本件道路之碎石級配底層果真如被告丙○○、甲○○所辯有長期浸泡地下水之情形，或如證人丑○○○○所述有因虹吸管作用，使碎石級配下方之細泥往上推擠，而使碎石級配之含泥量增加之情形，則底層之碎石級配即應已被染成紅色或土紅色，然依前揭勘驗現場照片所示，被告甲○○所指之碎石級配底層仍為土黃色，且與他層之材料顏色係明顯可區分，是足證本件道路現場之底層碎石級配並無經地下水長期浸泡之可言；再營建署前開採樣送驗之時間係在89年9月22日及25日，顯較檢察官勘驗現場之時間為早，更足證該些採樣送驗之碎石級配並無因長期浸泡於地下水而變質之情形，該些碎石級配係被告甲○○所提供之原碎石級配無誤。 ⒋再被告丙○○、甲○○及辯護人雖辯稱：碎石級配在施工時，經過滾壓震動會變後發生變化（按指變細），使含砂當量減少，並影響篩分析值云云，惟依一般人之常識所知，碎石在固定之情況下，經過重力碾壓僅會變得更碎、更細，或成為粗砂或細砂，絕不可能因而變成泥，因砂要轉換成泥必需經過相當長時間的風化作用，此乃一般稍具地理或物理常識之人所知悉，被告丙○○、甲○○均有多年之工程實務經驗，其二人對此常識當無不知之理。因此，一定數量之碎石級配如僅因單純之重力碾壓，是絕對不可能影響其含砂當量，被告等人為具有工程實務經驗之人，其對於此物理原則自不能諉為不知。又本件碎石級配係用於道路，級配在碾壓夯實之過程，係會隨著壓土機之滾壓而位移，且較粗、較硬之碎石級配於滾壓中必會推擠向較細、較鬆軟之級配中，此即前揭現場開挖照片中仍可見到碎石級配底層中有較粗大之級配或石頭之原因。據此可知，碎石級配於道路施工中，在經過滾壓夯實之過程，並不會有太大之變化。 ⒌系爭道路雖有部分路段因設計不良，未設計排水，於通車後因重車輾壓造成破壞，惟查上開採樣地點並非均在排水不良處，而係在很長路段隨機取樣，於未經雨水浸蝕及重車破壞之路段，大量發現級配不符而石料超過規格規定之尺寸情形，有如上述，顯見被告甲○○提供之級配，自始即不符合合約之規定，重車破壞道路僅係使本件違約行為提早曝光而已。且該道路縱使無破壞之情形，亦不能即認被告甲○○無違約，其理甚明。 ⒍綜上所述，本件道路現場之碎石級配並無因施工或地下水長期浸泡而變質之情形，前揭內政部營建署工程材料試驗室級配碎石底層試驗報告11張所試驗之碎石級配，係被告甲○○所提供之原碎石級配無誤。 綜前所述，被告甲○○所提供之碎石級配既非系爭訂購合約標的之河川級配，依前揭材料試驗室級配碎石底層試驗報告11張所示之含砂當量及篩分析均百分之百不及格，足見被告甲○○係以劣質品冒充上品至為灼然。 被告丙○○於本件道路碎石級配請購時，既已明知所需者為2英吋以下之河川級配，並與被告甲○○對於系爭訂購合約之投標須知所要求之底層碎石級配「應全部使用河川產原石料軋製」（即河川級配），且需為2英吋以下、符合表一之Ａ級標準等情亦均知之甚詳，其二人並均知道如何區分河川級配及山級配（此已詳如前述）。被告丙○○為本件道路工程之監工，負責本件道路工程之施作及監造業務，即負責對於本件道路工程進場之工程材料品質規格作驗收，於被告甲○○將碎石級配運入本件道路工地後，即必須在場監看碎石級配材料是否符合前揭系爭訂購合約之標準，並與被告甲○○丈量壓實後碎石級配之面積，以確認被告甲○○當次所運入碎石級配料之數量，其對於被告甲○○所運送之本件道路現場之碎石級配（約有3,000台卡車左右），此業據被告甲 ○○於偵查時自承在卷（見89年他字第2097號卷第255頁至 256頁），究為河川級配或山級配，自不能諉為不知。 又被告丙○○、甲○○雖一再辯稱：本件道路碎石級配於送料前即有經過檢驗，後並有依規定於進料中，每500立方公尺即採樣送驗篩分析云云。惟： ⒈經詳閱扣案之監工日報表1冊及本件道路材料試驗報告1冊（即扣押物品清單編號8及12），確可發現本件道路於87年12 月8日因故暫停施工，直至88年3月5日復工，被告甲○○係自88年3月27日起始陸續將碎石級配料運入工地（運送碎石級配之日期與數量詳如附表所示）；又詳查前揭「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」0428A卷第1宗之公文資料，依檔號7可知：被告甲○○雖曾於87年9月18日會同重機械工程隊桃園施工站人員共同取樣，但該次料源地點不確定，且級配目視已不合規定，已經重機械工程隊於87年9 月29日，以87北施字第2652號函通知需重新取樣。後於87年10月22日再由被告甲○○會同被告丙○○及乙○○進行送料前取樣，於翌（23）日送中華工程顧問司及工程材料實驗室進行試驗，其中中華工程顧問司僅對篩分析及健度試驗損失量等2項目為檢驗，並於87年11月2日作成骨材物性試驗結果報告，而材料實驗室試驗送驗級配料之結果：含砂當量為百分之53，篩分析結果亦符合前揭表一所列Ａ至D之標準，並於87年10月29日作成級配碎石底層料試驗報告，此有前揭骨材物性試驗結果報告、級配碎石底層料試驗報告各1紙附於前揭扣案之材料試驗報告1冊內可稽。 ⒉又如前所述，碎石級配料於進料前應先取樣送驗，經試驗合格後方得運入工地，承包商應照樣送料，且運入工地之碎石級配料至少每500公尺應再抽樣校核其篩分析一次。然查被告甲○○於碎石級配料進料前之取樣送驗尚未合格前，即於87年9月29日前將部分土石原料載入放置於本件道路之路床（約7、8台），但被告丙○○竟視而不見，而為重機械工程隊於87年9月29日，以87北施字第2651號函通知被告甲○○ （金昇企業行）儘速運離置於路床之土石原料，此有該函附於前揭「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」 0428A卷第1宗內可稽（見檔號7），由此足見被告丙○○自始即對於被告甲○○提供碎石級配採取放任之態度；被告丙○○身為工地現場之監工，明知甲○○先前有料源地點不確定，且級配目視已不合規定之紀錄，復又發生級配未送驗即逕行將原料載入放置於本件道路之路床，被重機械工程隊發現，通知儘速將該土石原料運離之事，再再足以證明被告甲○○並無信守合約規定之事實。被告丙○○作為該工地之第一線現場監工，明知被告甲○○有上開不合規定之舉動，竟任令其違反合約規定，不為糾舉，絕非係其工作態度之問題，而係其對於被告甲○○將會提供何種材質之碎石級配已有所認知，故為曲護。 ⒊再詳查前揭級配碎石底層料試驗報告與中華工程顧問司所出具之骨材物性試驗結果報告，前揭級配碎石底層料試驗報告就送驗之碎石級配的顏色雖無記載，然該骨材物性試驗結果報告報告在「描述」欄已明確記載「灰棕色碎石級配」，由此可知，被告丙○○與甲○○於進料前所取樣送驗之碎石級配的顏色為「灰棕色」無誤。惟事後勘驗採樣之級配全為土黃色，與送驗之級配材質不同，顯見被告甲○○於送驗合格後，以劣品冒充合約品，被告丙○○故意予以維護，應可認定。 ⒋然如前所述，詳觀前揭卷附之現場勘驗照片，被告甲○○所指之碎石級配底層為土黃色（見89年他字第2097號卷第20至28頁、第66、70、72、73頁等），顯與進料前所取樣送驗之碎石級配顏色「灰棕色」不符，而綜觀全案所有卷證資料，並未發現被告甲○○曾向重機械工程隊申請變更料源地點，被告甲○○及丙○○於本案調查、偵查及審理中，亦均未曾提及有變更料源地點之情形，足見被告甲○○確未按樣送料無誤。 ⒌次查，由扣案之監工日報表1冊及本件道路材料試驗報告一冊，固可看出被告丙○○於被告甲○○運入碎石級配中，曾有採樣送驗篩分析之情形，惟詳觀監工日報表即不難發現，被告丙○○並未確實依系爭投標須知於每500立方公尺即採樣1次，此由原審依監工日報表所製作之附表資料所示即可清楚看出，且前後所載運送碎石級配之總量亦有不符之情形，足見被告丙○○對於被告甲○○運送之碎石級配確有故意放水之舞弊情形。 ⒍另詳觀前揭卷附之現場勘驗照片，由前揭89年他字第2097號卷第20、25、66、73頁，原審卷㈢第192、193頁，及被告丙○○之辯護人於91年10月4日所提出之前揭路床積水、路面冒水現場照片一本中之第1至5頁之照片，亦可明顯看出碎石級配底層內確實有為數不少之超出2英吋的石頭，被告丙○ ○於被告甲○○運入3,000台卡車左右之碎石級配之過程中，實不可能均未發覺；且依被告丙○○10幾年之監工經驗，在工地現場以目視或經手觸摸均可輕易判斷該些碎石級配之含砂當量偏低，被告丙○○於桃園縣調查站即自承：河川級配在外觀上呈灰褐色，山級配在外觀上呈黃色，實地觸摸下河川級配含砂當量比山級配高，具有工地實務經驗之施工及監工人員均能在現場辨識二者區別等語（見89年他字第2097號卷第245頁）；核與前揭被告甲○○及證人丁○○、巳○ ○等人於桃園縣調查站所述相符，又被告甲○○所送之碎石級配中有超過2英吋之石頭，顯與系爭訂購合約所要求之碎石級配規格不符，被告丙○○明知此情，於甲○○將級配鋪設於上開道路時竟未要求甲○○更換而照單全收，足證被告丙○○與甲○○確有犯意聯絡，丙○○掩飾被告甲○○以劣品冒充合約品直接圖使甲○○獲取河川級配與山級配差價之不法利益甚明。 ⒎綜上所述，本件道路碎石級配於送料前有經過檢驗，於進料中並有採樣送驗篩分析之情形，檢驗認該級配屬灰棕色，固屬可確定之事實，惟現場之碎石級配並非河川產原石軋製之級配，而為土黃色級配，且含砂當量及篩分析百分之百不及格，已足證被告甲○○確未按樣送料，被告甲○○係以何方式將送驗合格之級配換成不合格之級配鋪設於本件道路上，雖無從得知，惟不影響被告二人成立犯罪。是被告丙○○、甲○○所辯碎石級配料於進料前及進料中有送驗一節，並無法粉飾其二人故以劣質之非河川級配（混合級配或山級配）充當上品之河川級配之犯行。 丙○○復於原審辯稱：本件工程之級配符合規格（見原審卷㈠第81頁）；甲○○亦於原審辯稱，其提出之照片（見第一審卷㈠第117至122頁、原審卷㈡第81至84頁）顯示，伊在汐止溪、觀音山溪及八里長坑溪附近所採取之碎石，均屬河川級配，但其顏色係土黃色，不能因非褐黑色，即認伊係以非河川級配充當上品之河川級配供料等語（見原審卷㈠第96頁）。惟查：「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B ）」（全長2,018公尺）係由被告甲○○之金昇企業行供給碎石級配料，惟該處工程在89年6月19日經會勘發現部分路段於樁號0K+800至1K+200及1K+760至2K+000處之ＡC路面有冒水現象，路面龜裂沈陷嚴重，據前理由欄㈨所述，重機械工程隊已針對碎石級配料於本件道路樁號0K+200至2K+200間每200公尺1處，交叉取樣計11處，且檢驗結果：含砂當量不及格率達百分之百（含砂當量值最大為百分之18，最小僅有百分之11），篩分析個數亦百分之百不及格。又桃園地檢署檢察官復於89年10月6日會同多位專家會勘，就前3個開挖地點之碎石級配，均當場表示非河川級配，屬混合級配。足見本件工程所使用之碎石級原料並非河川級配，被告丙○○與甲○○以其所採用之碎石級配料係河川級配且屬土黃色之辯解，亦不可採。 至內政部營建署道路工程北區測量規劃設計隊以（88）營署北道一字第443號函（見原審卷三第86頁），觀其主旨係針對「竹北市六十公尺（1-1號路）計畫道路工程（88-9170- A0401），與本件「桃園縣龜山鄉林口特定區○○○○○道路工程（B）」地理位置並不相同，雖主旨建議刪除回填級配碎石料及級配碎石底層兩項材料規格為『河川級配』，惟該函係於民國88年8月2日所發文，而本件工程公開招標後所簽之訂購合約，係在87年8月24日簽訂，並於87年9月29日開始施工，是被告甲○○自應依工程合約約定品質內容進行施工；再者，該函僅屬「建議性質」，非具強制力，契約內容調整仍應委諸契約當事人自行決定，不應以嗣後非具強制力之行政函釋遽行變更先前既定之契約內容，是前揭函釋並不影響本件工程合約內容。依證人即參與本件投標之李文興、巳○○於調查人員詢問時陳稱台灣北部固於88年間經政府公告禁採河川砂石，惟台灣南部及東部並未禁採，足證被告甲○○所稱已全面禁採，與事實不符。被告甲○○明知合約規定應使用河川級配，自應由未禁採區域或自國外進口河川級配。被告甲○○為圖節省成本，以劣品冒充合約品，其有違法之認識甚明。被告辯護人辯稱被告甲○○級配之供給已成為不可歸責之客觀給付不能，應屬無期待可能性之「主觀不違法」云云，不足採信。 另在被告甲○○獲取本件承攬工程碎石級配料供給價差不法利潤方面：證人巳○○於原審審理時證稱：若不是以河川級配來投標，價格可以低到219元（見原審卷㈣第7頁），因為河川級配成本較高，利潤只有一至二成（見原審卷㈣第9頁），若是山級配，我200元就可做（見原審卷㈣第11頁），本件得標價格是378元，這價格我是做不起來的（見原審卷㈣第20頁）。參與投標之午○○於調查站詢問時陳稱：河川級配較山級配貴，每立方公尺價格約差80元（同上他字卷第100頁），參與投標之李文興於調查站詢問時陳稱：河川級配每立方公尺價格較「山級配」高約七、八十元（同上他字卷第108頁）。而依被告丙○○之辯護人所指高雄縣政府政風室於95年1月份訪查河川級配與山級配之價差每立方公尺約為35至40元不等，其於訪查時已廢除山級配與河川級配之區別，惟兩者價差仍高達35至40元，足證案發時兩種級配確有七、八十元之價差應可認定。另據台灣省政府住宅及都市發展局開標紀錄，五家公司投標單價依序為378、398、410 、419、449元，除得標之金昇企業行外，河川級配碎石級原料至少要單價398元以上（見89年他字第2097號卷第167頁）。本件林口特定區外四－40（B）道路工程所需碎石級配料數量為26,268立方公尺，金昇企業行以每立方公尺378元得標，總價為9,929,304元（見89年他字第2097號卷第167頁），惟甲○○竟以較低品質每立方公尺約新台幣兩百餘元之非河川級碎石級配料（土黃色），取代合約品質較高（每立方公尺約378元以上）之河川級砂石（灰棕色）配料，作為本件道路工程26,268立方公尺碎石級配料，並致甲○○受有本件配料供應價差上不法利潤，其約略計算如下：得標價每立方公尺376元計算扣除2成合法利潤即每立方公尺有約76元利潤，是河川級碎石級配料成本價為302元（378元減去76元），故以非河川級配每立方公尺（不扣除合法利潤）與河川級配碎石級原料成本價302元間價差70元（即以李文興所述之 70元為最少價差計算）作為其不法利潤最小計算基準，是其直接圖得之不法利得至少有新台幣1,838,760元（即每立方公尺70元乘以26,268立方公尺碎石級配料）。 綜上所述及證據，被告甲○○未依系爭訂購合約供應碎石級配料即屬違約，與所供應之碎石級配料是否為造成路面損壞之原因無關，即使本件道路無本案之受損情形，被告甲○○仍屬違約。被告丙○○及甲○○二人以舞弊方式，使被告甲○○所供應之碎石級配料於檢驗時合格，即屬違法。故堪認被告丙○○、甲○○二人就本件道路工程之底層碎石級配料，確有以劣質品充當上品之事實，並利用其間10多年私誼關係相互遮掩前揭違法事實，並致被告甲○○受有供給配料品質上價差不法利潤之舞弊情事。是本案事證已臻明確，被告丙○○及甲○○二人之前揭犯行均已堪認定，均應予依法論科。被告於本院審理時請求傳訊證人己○○、丁○○、辛○○、戊○○，詢問有關道路施作是否一定要用河川級配，河川級配與山級配之差異及有無禁採河川砂石等問題，惟本院既已就該相關疑問於判決中詳為交待，該證人之證詞，自難為被告有利之證明。又證人庚○○作證時，係說明湧泉是否會影響級配，及造成級配降級之問題，與被告已成立之犯罪無涉，亦難為被告有利之證明。至證人乙○○係為級配取樣作證，亦難為被告有利之證明，應予敘明。三、按貪污治罪條例第4條第1項第3款「其他舞弊情事」，係屬概括補充性規定，應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論（參照最高法院96年度台上字第2546號判決）。核被告丙○○為依據法令從事公務之人員，被告甲○○雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告丙○○經辦公用工程時共同舞弊，圖供給配料品質上價差之不法利潤，核其二人所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪。貪污治罪條例於被告丙○○、甲○○為本案之行為後，雖曾先後於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日經總統公布修正、增訂部分條文，惟第4條第1項第3款有關經辦公用工程舞弊罪之規定均未修正，惟其中第2條、第8條修正，應適用修正前第2條前段、第8條第2項之規定，附此敘明。被告丙○○、甲 ○○二人依上開所述，實係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；再按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院73年臺上字第1886號、73 年臺上字第2364號、32年上字第1905號著有判例。被告丙○○為依據法令從事公務之人員，甲○○無公務員身分，與依據法令從事公務之人員即被告丙○○共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31 條第1項之特別規定。再貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度台上字第2870號判決參照）。被告甲○○既於調查時即坦承以建築工地之泥土供作本案之級配，自應依貪污治罪條例第8條之規定減輕其刑。四、原審關於被告丙○○、甲○○部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。原判決既認定甲○○不具公務人員身分，與依據法令從事公務之人員丙○○，共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之圖利罪，其主文應載為「與依據法令從事公務之人員，共同……」，始符罪刑法定原則，而非載為「共同依據法令從事公務之人員……」，乃原判決竟不適用該條例第3條之規定，且誤引刑法第 31條第1項之規定為據，因而主文亦有不合上開說明之記載，自非適法。㈡被告甲○○於調查時即坦承以建築工地之泥土供作本案之級配，原判決未依貪污治罪條例第8條第2項自白之規定減輕其刑，亦有未洽。㈢貪污治罪條例第4條第1項第3款「其他舞弊情事」，係屬概括補充性規定，應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性，原審未述及被告二人圖利動機與範圍，屬理由欠備。被告丙○○、甲○○二人上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖未足採，惟原判決關於被告丙○○、甲○○部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○、甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○二人素行尚稱良好，分別為公共工程之監工人及營繕商號之負責人，竟不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，相互勾結從事工程舞弊圖不法利益，影響政府官員清廉形象甚鉅且造成路基不穩影響交通安全等情及其他一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑拾年，甲○○有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣玖拾萬元。並就被告甲○○併科罰金部分，依法諭知易服勞役之折算標準。又被告丙○○、甲○○所犯貪污治罪條例之罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併分別宣告被告丙○○褫奪公權陸年，甲○○褫奪公權伍年。被告二人共同犯罪所得之財物新臺幣1,838,760元應予連帶追繳，發還被害人內政部營建署北區 ○○○道路工程北區測量規劃設計隊（原單位已改隸內政部營建署，應以內政部營建署該單位為被害人）。五、至公訴意旨另以：被告丙○○明知原本依投標須知規定，進料後每達500立方公尺須抽樣送往內政部營建署工程材料試驗室進行檢驗，合格後方會採用，否則須載離工地重新進料，被告丙○○乃與共同被告甲○○為掩飾犯行，乃以調換試體之方式規避檢驗，被告丙○○隨後並將級配品目皆正確之不實事項登載於公務上所掌管之監工日報表，再交予共同被告己○○、戊○○蓋章認證，足以生損害於公眾，涉有刑法第213條（起訴書誤載為第214條）之公務員登載不實事項於職掌公文書罪嫌云云。惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。㈡本案如前所述，並無積極之證據足以證明被告丙○○與共同被告甲○○為掩飾犯行，以調換試體之方式規避檢驗，而僅是採取碎石級配料中品質較好者送驗，且綜觀所有扣案之監工日報表，均未發現被告丙○○曾將採樣篩分析之檢驗結果登載於監工日報表上，此有扣案之監工日報表可稽（見扣押物品清單編號8）。㈢是公訴意旨所指被告丙○○涉有公務員登載不實事項於職掌公文書罪嫌部分之犯行，即屬不能證明。惟公訴意旨指被告丙○○此部分之犯行，與前揭經本院論罪科刑部分，有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、第3條、第4條第1項第3款、第8條第2項、第10條第1項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第42條第3項 (修正前)、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　26　　日刑事第十二庭審判長法　官蔡永昌法　官蔡新毅法　官陳榮和以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林吟玲中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上更(二)字第417號

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