臺灣高等法院97年度上訴字第1733號

附件
臺灣臺北地方法院刑事判決          95年度易字第2553號
公  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被      告  柏泓媒體股份有限公司
代  表  人  乙○○
被      告  丁○○
共      同
選任辯護人  黃鈺華律師
            劉岱音律師
被      告  壹陸捌多媒體股份有限公司
兼代表人    甲○○
共      同
選任辯護人  莊秀銘律師
            徐紹鐘律師
            楊一帆律師
被      告  台灣摩菲爾股份有限公司
代  表  人  柴林慰
選任辯護人  林誌誠律師
被告兼上一
被告代理人  乙○○
選任辯護人  周珮琦律師
            林誌誠律師
            趙國生律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵
字第20448號、第23014號），本院判決如下：
    主  文
丁○○共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標
未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣
玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰
元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
乙○○、甲○○共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之
妨害投標未遂罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰
元即新台幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑貳月，如易科罰金
，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
柏泓媒體股份有限公司、壹陸捌多媒體股份有限公司之代表人，
均因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投
標未遂罪，各科罰金新台幣貳拾萬元，減為罰金新台幣拾萬元。
台灣摩菲爾股份有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法
第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，科罰金新台幣貳
拾萬元，減為罰金新台幣拾萬元。
    事  實
一、柏泓媒體股份有限公司 (下稱「柏泓公司」)、壹陸捌多媒
    體股份有限公司 (下稱「壹陸捌公司」)及台灣摩菲爾股份
    有限公司 (下稱「摩菲爾公司」)等三家公司，雖有部分執
    行業務之股東或董事相同、業務項目亦有重覆相通，且股東
    間有互為公司董事、監察人之情形，惟因三家公司財務、組
    織各自獨立，且執行業務股東或董事相同之情形未達半數以
    上，尚非公司法所規定具有控制與從屬關係之關係企業，仍
    為各自獨立存在之公司，且均為政府採購法所規定之「法人
    」。而丁○○原為「柏泓公司」負責人（柏泓公司於民國96
    年8月13日起變更負責人為乙○○），並兼「壹陸捌公司」
    、「摩菲爾公司」等三家公司之總出納，掌管柏泓公司、壹
    陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司之公司圖記（俗稱「大、
    小章」），並總管三家公司之金錢出入（如開具支票、貨款
    收付…）等事宜。甲○○為壹陸捌公司名義上負責人，兼為
    柏泓公司業務部總監及摩菲爾公司之監察人。乙○○為摩菲
    爾公司之從業人員，實際負責公司業務（摩菲爾公司名義上
    負責人為柴惠齡之母柴林慰），兼為柏泓公司之原始股東及
    董事。丁○○、甲○○、乙○○三人，均明知壹陸捌公司、
    摩菲爾公司並無參加投標之真意，惟為具備政府採購法應有
    3家合格以上廠商參與投標之規定，使柏泓公司得以順利承
    作中國石油股份有限公司 (下稱「中油公司」)潤滑油事業
    部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購
    案，竟共同基於意圖施用詐術，使中油公司開標發生不正確
    結果之犯意聯絡，分別使用柏泓公司、壹陸捌公司及摩菲爾
    公司名義參加投標之欺瞞手法，以製造競爭假象，欲使招標
    機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為本件投標係屬公平自由之
    競爭予以開標，俾達柏泓公司得標之目的，而於民國93年12
    月10日上午先由丁○○在柏泓公司位於台北市○○路○段8
    號3樓辦公室，填寫柏泓公司、壹陸捌公司及摩菲爾公司參
    加上揭採購案押標金之提款單，並於同日上午10時42分至合
    作金庫銀行城東分行 (下稱「合作金庫」)，於摩菲爾公司
    在該行所開設之帳戶提領新台幣（下同）49,350元，購買該
    行同額之本行支票1紙 (票號：AZ0000000)，供摩菲爾公司
    投標之押標金使用；復於同日上午12時15分許，至上海商業
    儲蓄銀行東台北分行 (下稱「上海銀行」），於柏泓公司在
    該行所開設之帳戶提領95,288元，購買該行之銀行本行支票
    46,988元及48,300元支票各1紙（支票號碼分別為：EA00000
     00、EA0000000)，供柏泓公司、壹陸捌公司投標之押標金
    使用，並將上開押標金支票連同投標必要文件寄達招標機關
    參加投標。嗣於同年月21日在高雄市○○○路15號6樓中油
    公司潤滑油事業部開標時，為中油公司承辦人員發現上開押
    標金支票號碼係屬連號，而遭廢標，致未得逞。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、訊諸被告丁○○、乙○○、甲○○均矢口否認犯行，被告丁
    ○○辯稱：柏泓公司的參與招標案，都是分層負責，實際上
    負責中油公司招標案件的人是公司業務高琮舜，伊只負責提
    款開票，並不知道該支票是參加投標。她也不知道壹陸捌公
    司、摩菲爾公司有參與投標，所以對於該三張支票是要去作
    投標用的押標金，伊均不知情。摩菲爾公司的取款條是乙○
    ○委託伊寫的；開給壹陸捌的支票是給付甲○○的佣金云云
    。嗣於言詞辯論終結前，又供承：壹陸捌公司、摩菲爾公司
    等三家公司之公司大、小章，並總管三家公司之金錢出入，
    類似總出納之工作，所以三家公司之領款、開票都是由伊經
    手，所以如此，是因為壹陸捌公司、摩菲爾公司之股東，認
    為將公司的帳戶委由她保管處理較放心等語。被告乙○○辯
    稱：摩菲爾公司確定有意參加該勞務採購案之招標。摩菲爾
    公司是獨立的公司，跟丁○○之間也沒有任何犯意的聯絡。
    伊當時是去跟丁○○對帳，恰巧忘記帶合作金庫之提款單，
    所以向丁○○借用，並委請丁○○填寫提款單及填寫"中國
    石油（股）公司潤滑油事業部"等字樣。丁○○並不知道此
    張取款條是將來作為提領支票供押標金使用。丁○○是負責
    出納，不涉及業務，所以可以信任丁○○應該不會在知道金
    額後，就去告知或是詢問業務員云云。被告甲○○辯稱：伊
    代表壹陸捌公司確實有意參加投標，當時知道此案，是認為
    公家機關比較穩定，付款比較沒問題，所以想要去投標。跟
    被告丁○○拿48.300元的支票是在抵償柏泓公司應支付壹陸
    捌公司之佣金，因為丁○○本來就應該要付這筆帳。伊是利
    用這個機會，將這筆帳要回來云云。
二、經查：
  ㈠本件93年12月10日柏泓公司上海銀行95,288元之提款單及摩
    菲爾公司在合作金庫帳戶之49,350元提款單，均係由被告丁
    ○○所填寫，而上海銀行95,288元之提款單上，於正面空白
    處即有由被告丁○○親筆註明之「46,988元&48,300元」二
    筆數字，且係依上開數字分別購買上海銀行之本行支票2紙
    （票號分別為：EA0000000、EA0000000)，其中EA0000000號
    支票面額46.988元，事後即係供柏泓公司押標金使用；EA00
    00000號支票面額48.300元，係供壹陸捌公司之押標金使用
    ；至於摩菲爾公司在合作金庫49,350元提款單上，竟有丁○
    ○親筆書寫之"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等文字，
    且與同日柏泓公司上海銀行95,288元之提款單上所書寫之"
    中國石油（股）公司潤滑油事業部"之文字相同等情，均經
    本院調閱提款單、支票原本核閱屬實，並有「中國石油公司
    潤滑油事業部」97年2月13日潤行政發字第09710057590號函
    附卷可稽。
  ㈡按「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係
    之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公
    司。」、「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過
    他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制
    公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控
    制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公
    司為從屬公司」、「有左列情形之一者，推定為有控制與從
    屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以
    上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數
    或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」，公司
    法第369條之1、第369條之2、第369條之3分別定有明文。而
    本件被告丁○○等人行為時，柏泓公司係由丁○○擔任董事
    長，董事有廖慧媛、乙○○、全球創業投資股份有限公司、
    開發國際投資股份有限公司、英屬維京群島商多媒體廣告控
    股公司、楊文全、謝少萍、李世揚等人（另有監察人許希顏
    、張宏德，參見經濟部工商電子閘門柏泓公司基本資料、95
    年度偵字第20448號卷第81-82頁）。而壹陸捌公司之董事長
    為甲○○，董事有黃寶賢、郭荃倫等人（監察人謝紹志，參
    見經濟部工商電子閘門壹陸捌公司公司基本資料，95年度偵
    字第20448號卷第83頁）；而摩菲爾公司之董事長為柴林慰
    ，董事則有廖慧媛、許凱嵐等人（監察人為甲○○，參見經
    濟部工商電子閘門壹陸捌公司公司基本資料，95年度偵字第
    20448號卷第84頁）。又參酌上開三家公司之許可經營項目
    ，均有戶外廣告之工程設計及製作等業務，其他則未必一致
    。是上開三家公司，雖有部分股東或董事相同、業務項目亦
    有重覆，且股東間尚有互為公司董事、監察人之情形，然揆
    諸上揭法條，尚無直接證據證明彼此間係公司法所規定具有
    控制與從屬關係之關係企業，且因執行業務股東或董事相同
    之情形又未達半數以上，亦無從推定為關係企業。是上開三
    家公司，仍為各自獨立存在之公司，合先敘明。
  ㈢被告三家公司雖有各自獨立之財務與組織，惟被告丁○○除
    為「柏泓公司」之董事長外，並兼「壹陸捌公司」、「摩菲
    爾公司」等三家公司之總出納，掌管柏泓公司、壹陸捌公司
    、摩菲爾公司等三家公司之「大、小章」，總管三家公司之
    金錢出入（如開具支票、貨款收付…）等事宜，業據被告丁
    ○○當庭供認在卷（參見本院97年2月20日審理筆錄）。而
    被告甲○○為壹陸捌公司之董事長，又兼為柏泓公司業務部
    總監及摩菲爾公司之監察人，是與柏泓公司、摩菲爾公司均
    關係非淺，且利益一致，亦屬昭然。至於摩菲爾公司名義上
    負責人雖係被告柴惠齡之母柴林慰，惟實際負責摩菲爾公司
    業務之人為被告柴惠齡，而被告柴惠齡復兼為柏泓公司之原
    始股東及董事；且於本案件起訴後，在本院審理終結前，業
    經柏泓公司股東選任為柏泓公司新任之董事長一職，亦有經
    濟部商業司96年8月13日公司變更登記資料乙份附卷可稽。
    是被告丁○○、甲○○、柴惠齡三人，因其在三家公司間之
    股東、董事、監察人之身分互有重疊，就公司與個人間之利
    益關係而言，顯屬密不可分，毋庸待言。參諸上述三家公司
    所在位置係在同一大樓辦公（柏泓公司事務所位於台北市○
    ○路○段8號3樓；摩菲爾公司事務所係設於台北市○○路○
    段6號2樓，壹陸捌公司之董事長甲○○則為柏泓公司業務總
    監，於柏泓公司內部即有辦公室）、公司帳戶所設銀行位置
    亦在緊鄰（柏泓公司設於上海商銀東台北分行，位置在台北
    市○○路89號；摩非爾公司在合作金庫城東分行開設帳戶，
    位址在台北市○○路87號）及摩菲爾公司銀行帳戶所留分機
    號碼0000 0000#110號，即為被告丁○○設於柏泓公司之分
    機號碼等間接證據以觀，是三家公司雖依外在形式分屬三家
    公司，然其實際運作，則幾全以被告丁○○（柏泓公司董事
    長兼出納）為總樞紐，彼此間全無隔閡，近乎一體，亦甚為
    顯然。
  ㈣第查，被告丁○○雖辯稱，上開提款單雖係由伊填寫，然伊
    只係出納，負責填寫金額，並不知係供本案招標使用云云，
    被告甲○○亦諉稱，該案之押標金額48.300元，係柏泓公司
    應給付之佣金；被告乙○○則推稱，係因未帶提款單，故委
    由被告丁○○代為填寫提款單云云。然衡諸常情，任何公司
    之參加投標均屬業務機密，豈有任意公開而不畏人知之理？
    而被告丁○○為柏泓公司之董事長，又兼三家公司之總出納
    ，對公司業務命脈所繫之招標業務理當嫻熟，而在二張提款
    單上又均親筆書寫"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等文
    字（各1次），則對上開二張提款單之提款目的，係在出具
    「中油公司潤滑油事業部」之招標案，怎可能矇然不知？而
    上海銀行95,288元之提款單上，被告丁○○尚明文加註"46,
    988元&48,300元"之數字，正與柏泓公司、壹陸捌公司之押
    標金數字相同，又豈可對該二張支票係屬同一招標案之押標
    金性質諉稱不知？又設若被告甲○○、乙○○確有代表壹陸
    捌公司參加投標之意，則依二人之年齡、身分與社會經驗，
    又何有可能委由明知可能為競爭對手之柏泓公司董事長丁○
    ○代為填寫投標金額，並代為開具押標金之支票？被告甲○
    ○若係為取得柏泓公司應支付之佣金，又何有可能不要求整
    數，卻要求48.300元之零數款額支票以為代替？而提款單於
    任何銀行，均為臨櫃隨手可得之物，被告乙○○縱未帶合作
    金庫之提款單，何須向被告丁○○臨時借用？自己又非不識
    字，又何須委由丁○○代筆？又何須除請丁○○代筆書寫金
    額外，連係供參加「中國石油（股）公司潤滑油事業部」使
    用之業務機密事項，亦一併拱手告知可能為招標競爭對手之
    丁○○？況本件之投標，於開標時僅有柏泓公司之代表高琮
    舜在場，亦據被告丁○○、甲○○、乙○○及證人高琮舜供
    證在卷。是壹陸捌公司、摩菲爾公司若真有投標之意，豈有
    不派員參加之理？尤以被告王慧雯供稱，壹陸捌公司自成立
    以來，從未參加過政府機關之投標案，本件是該公司之第一
    次參加投標，照理應格外重視，卻竟未派員參加開標，尤難
    謂合理。至於被告甲○○附和被告丁○○之說詞，共同諉稱
    所開48.300元支票係柏泓公司應給付之佣金云云，並提出柏
    泓公司、壹陸捌公司之帳戶出入明細表為證，然微論彼二人
    於本件查獲當時之偵查中，就彼此間佣金之積欠金額究為73
    萬5千元或140萬元，本即前後矛盾而有明顯參差，難謂可信
    ；且依彼等事後所提出之帳戶明細，亦未就積欠佣金之金額
    詳為說明，且就帳目中無法與總金額配合之細目部分，即諉
    稱該部分係給付現金，無書證可證以為以為搪塞，是該部分
    之證據，僅能證明柏泓公司與壹陸捌公司間，因業務往來，
    難免有金錢流動，並不能就給付佣金部分為何有利之證明甚
    明。綜合上述，被告丁○○、甲○○、乙○○三人所辯，均
    係臨訟卸責之詞，且違背經驗與論理法則，並無足採。參以
    首揭被告三人在本案三家公司間之錯綜複雜之身分關係與被
    告丁○○實係三家公司之總樞紐、總出納之地位以觀，本件
    被告甲○○、乙○○所分別代表之壹陸捌公司、摩菲爾公司
    ，堪證自始即無參與本件由中油潤滑油事業部辦理之「2004
    年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購招標案之真意，
    只是配合由被告丁○○所代表之柏泓公司參加陪標，其目的
    僅在符合政府採購法須有3家以上廠商參加投標之規定，共
    同意圖製造公開競標之假象，利用此圍標方式使柏泓公司標
    得上揭工程，已臻明確。
  ㈤按政府採購法第48條規定，需有3家以上合格廠商參與投標
    ，始能開標、決標，此所謂「3家以上合格廠商」，應指實
    質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而
    已，否則個人大可以1人名義，申請設立多家名稱不同之公
    司，再以其虛設之公司名義，參與投標，如此不啻形成一大
    法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公
    開招標、以招徠不同廠商投標工程之立法意義。本件由「中
    油公司潤滑油事業部」辦理之「2004年公車車體廣告製作及
    委刊工作」勞務採購案之招標須知第40條第第1項即有相同
    之規定，此參諸該招標案之招標須知即明。而政府採購法第
    87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法
    投標或開標發生不正確之結果者，處五年以下有期徒刑，得
    併科新臺幣一百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非
    法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故
    行為人若有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠
    商無法投標或開標發生不正確之結果，即足當之。而所謂詐
    術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，亦屬詐術（最高法
    院24年上字第4515號判例、91年度台上字第1071號判決要旨
    參照）。所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相
    不相符合之事件與狀態，致使公務員對於正確開標基礎事實
    之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定而言（如誤以為
    具有足夠廠商數之法定條件而開標；或誤以為係不同廠商間
    之自由市場公平競爭而開標），均屬消極之使用詐術。此參
    諸行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626
    號函釋：「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企
    業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復
    存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相
    關市場之效能競爭，為欺罔行為」；行政院公平交易委員會
    88年11月9日88公二字第8804495-001號函釋：「圍標行為因
    悖於參加投標者應經由公平自由競爭機能以決定得標者及得
    標價格機能，故圍標行為本身即直接限制競爭之行為，毋庸
    具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級。凡可能參與
    投標者達成相互約束事業之合意時，即得認該圍標行為足以
    影響各該招標市場之競爭機能」等自明。是證廠商彼此間虛
    增投標家數參與投標，或彼此間已約定投標價格，而使承辦
    公務員誤信其等具有競爭關係，即屬政府採購法第87條第3
    項之「詐術」行為。
  ㈥本案被告丁○○、甲○○、乙○○三人為順利取得中油潤滑
    油事業部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞
    務採購招標工程，共同隱匿壹陸捌公司、摩菲爾公司自始即
    無參與投標意願之重要事項，再由被告丁○○準備三家參與
    投標招標金之押標金，使該標案符合3家廠商之最低標準，
    又以柏泓公司之投標金額略低於另二家公司，意圖使招標單
    位中油潤滑油事業部承辦公務員誤信該3家公司有競爭關係
    存在，顯已施行詐術；若非招標機關於審查資格時發現有異
    常情形，致予流標，否則本件投標顯然將發生不正確結果甚
    明。從而本件被告丁○○、甲○○、乙○○及被告柏泓公司
    、壹陸捌公司、摩菲爾公司違反政府採購法之犯行，均洵堪
    認定。
二、法律之比較適用：
    查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公
    布，95年7月1日施行（其中第2條、第33條均經修正）。按
    行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
    有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
    2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義
    契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變
    更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經
    修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較
    新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以
    決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就
    罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、
    結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如
    身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為
    比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議
    可資參照。經查：
  ㈠按刑法總則有關罰金刑之規定，依95年7月1日施行之修正後
    刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（
    相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1,000元以上，且以百元
    計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第
    33條第5款規定較有利於被告。
  ㈡次按刑法有關普通未遂犯之規定，由修正前刑法第25條規定
    ：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯
    之處罰，以有特別規定者，為限」，修正為「已著手於犯罪
    行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別
    規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，依通說認為本次
    修正後之新法，針對普通未遂犯係維持舊法之規定，僅係將
    原修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑
    減輕之」移置於新法第25條第2項後段，且其修正之理由僅
    係在使立法體例更趨完整，而以專條規定普通未遂。故本部
    分僅係條款文字之移置，於實質上並無變更，並無新舊法之
    比較適用問題。於犯罪係屬普通未遂之場合，即應逕適用修
    正後刑法第25條規定論處。
  ㈢第按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
    為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實
    行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修
    正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手
    及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共
    同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預
    備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動
    ，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊
    法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照
    ）。惟本案被告丁○○、甲○○、乙○○三人間，依本案之
    犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯
    ，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行
    為時之舊法，論以共同正犯。
三、論罪科刑：
  ㈠核被告丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯政府採購法第
    87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪
    。被告等已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法
    第2條第1項規定，適用刑法第25條規定減輕其刑。被告丁○
    ○、乙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以
    共同正犯。又被告丁○○係柏泓公司代表人、甲○○為壹陸
    捌公司代表人、柴惠齡則為實際負責摩菲爾公司業務之從業
    人員，既均係犯政府採購法之罪，是柏泓公司、壹陸捌公司
    、摩菲爾公司等，即亦應依政府採購法第92條之規定分別論
    處罰金。
  ㈡公訴意旨原起訴被告等係犯政府採購法第87條第5項之罪。
    惟按政府採購法第87條第5項前段係規定：「意圖影響採購
    結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依
    其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他
    人名義或證件投標者而言。該條後段規定：「容許他人借用
    本人名義或證件參加投標者」，則依其文義及立法意旨，亦
    係指該廠商本身並未參與投標，而將名義或證件借予他人參
    與投標之人而言。其所謂「參加投標者」，自係指該借用他
    人名義或證件之人之參與投標，而非指出借名義或證件者本
    身參加投標，至為明確。查本件被告丁○○、甲○○、乙○
    ○三人持以參加「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞
    務採購招標工程之名義，分別為柏泓公司、壹陸捌公司、摩
    菲爾公司，本即均有資格參加投標，且亦符合本件投標資格
    ，足證本件並非無名義或證件而借用第三人公司名義或證件
    參加投標，核與政府採購法第87條第5項之構成要件有間。
    又政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲
    取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不
    為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑
    ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，係針對圍標型態所
    立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合
    意，不為投標或不為價格之競爭。其參與協議廠商須為原本
    有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標
    目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度台上字第4044
    號、94年度台上字第1000號判決要旨參照）。本件之壹陸捌
    公司、摩菲爾公司，本即均無參加投標之真意，只是意圖陪
    標，使柏泓公司得以順利得標，與該項限於須係本有投標意
    願之廠商，其構成要件亦有所不合。是本件依被告丁○○、
    乙○○、甲○○三人犯罪情節，應依政府採購法第87條第6
    項、第3項論科，公訴意旨論引同法第87條第5項，即有未洽
    ，爰逕予變更起訴法條。
  ㈢茲審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採
    購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採
    購程序回歸市場競爭機制，而被告丁○○、乙○○、甲○○
    企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所
    為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所
    期待建立之競標制度無法落實，有害於公益及被告丁○○、
    乙○○、甲○○三人犯罪之動機、手段、否認犯行之態度，
    以及本件之犯罪情節顯以被告丁○○較重等一切情狀，分別
    量處如主文所示之宣告刑。被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩
    菲爾公司均為法人，既因其代表人、從業人員因執行職務犯
    違反政府法之罪，且審酌本件之招標案件其金額未逾新台幣
    1百萬元，金額非高，爰宣告如主文第3項、第4項所示之罰
    金。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重
    本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期
    徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其
    他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1
    日，易科罰金。再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前
    罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其
    原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰
    金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，
    應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之
    刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒
    刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者
    ，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。比
    較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施
    行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，
    適用修正前刑法第41條第1項前段規定，分別諭知其易科罰
    金折算標準。另「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於
    96年7月4日公布，同年7月16日施行。本件被告丁○○、乙
    ○○、甲○○及被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等
    實行本件犯罪之時間為93年12月間，係在96年4月24日以前
    ，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯
    減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條、第9
    條減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，
    如主文第一、二、三、四項所示。末查，被告丁○○、乙○
    ○、甲○○等3人，雖因圖方便而沿陋習以被告柏泓公司、
    壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司名義投標，然前均未曾
    受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
    在卷可按，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各
    情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予均宣告緩刑
    2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府
採購法第87條第6項、第3項、第92條，刑法第11條前段、第2條
第1項、第25條第2項，第41條第1項前段、第74條第1項第1款，
修正前刑法第28條，「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款
第7條、第9條，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行
法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中    華    民    國    97    年    3     月    13    日
                  刑事第十五庭  審判長法  官  廖紋妤
                                      法  官  吳麗英
                                      法  官  楊台清
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄
附繕本）。
                                      書記官  陳麗津
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　13　　日
論罪科刑法條：
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標
、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1
年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百
萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結
果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式
之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標
者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容
許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯
本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該
條之罰金。