臺灣高等法院97年度上訴字第5051號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5051號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第513號，中華民國97年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29946號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第 362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第 361條、第 367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原審經審理結果，認為：㈠被告甲○○坦承意圖營利向被告許登壹購買第二級毒品甲基安非他命 5包，惟辯稱：伊尚未販出即為警查獲云云。辯護人為被告辯稱：被告上開犯行應僅該當於毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。經查：扣案之白色粉末 5包，經送法務部調查局鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重167.55公克（警方一共查扣6包甲基安非他命，合計168.21 公克，扣除被告供自己施用之 1小包0.66公克），有法務部調查局97年3月25日調科壹字第09700114210號鑑定書可參，復有臺灣板橋地方法院檢察署96年板檢榮言聲監續字第001954號通訊監察書、監聽譯文表、扣案之電子磅秤 1臺、分裝袋150個、三星牌手機 1支（內含0000000000號SIM卡）足佐，被告意圖營利向同案被告許登壹購買第二級毒品甲基安非他命乙節，堪以認定。按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂。被告自始供認以販出營利之意圖而販入本件第二級毒品甲基安非他命，迄為警查獲時，雖尚未賣出，惟其原先之販入行為業已完成，仍屬販賣既遂，辯護人認為被告應論以意圖販賣而持有罪，容有誤會。被告犯行明確，應依法論科。㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第 6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」本件查獲過程，為警方監聽被告甲○○行動電話，藉由監聽程序及前案情形已得知被告甲○○向綽號「牛奶」之同案被告許登壹購買第二級毒品，被告取得第二級毒品返回居處前旋即為警查獲，並非經由被告供出毒品來源而查獲同案被告許登壹，是不符合上開減輕其刑之規定。爰審酌被告素行不佳、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，經具保在外竟又販賣第二級毒品、傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，尚未售出毒品、毒品數量、犯後坦承意圖營利販入第二級毒品等一切情狀，量處被告有期徒刑拾貳年。茲原審已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，並就量刑刑度詳為審酌，敘明其理由，原審判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於民國97年6月9日提起第二審上訴，上訴狀理由略以：㈠被告於警詢、偵查、審理都對犯罪坦承不諱，判12年太重了。㈡被告供出毒品來源，而且破獲，卻未減輕其刑。㈢被告只有購入未販出，應判處意圖販賣而非販賣罪。

四、本院查：

㈠本件警方監聽被告甲○○行動電話，已得知被告甲○○向綽號「牛奶」之同案被告許登壹購買第二級毒品（詳96年度偵字第29946號第 47頁），並非經由被告供出毒品來源而查獲同案被告許登壹，是被告上訴請求減輕其刑云云，尚屬無據，自難邀得減刑之寬典。㈡本件被告於偵查中及原審已坦承意圖營利向被告許登壹購買第二級毒品甲基安非他命 5包，僅尚未販出即為警查獲，其上訴理由稱意圖販賣而非販賣罪，顯係誤解販賣毒品構成要件之認定。㈢審酌被告素行不佳、智識程度，曾涉嫌販售第二級毒品，於96.11.13經具保在外，竟又販賣第二級毒品，顯見其不思悔改等一切情狀，予以綜合考量，量處被告有期徒刑12年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，以其販入毒品數量之鉅，危害情節之嚴重，所量刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形；被告上訴並未具體指出原判決之量刑有何輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，應認其實質上未符合具體之要件。綜上，被告上訴理由，或為對於原審已詳為敘明無減刑適用之事實，再為爭執，或為誤解法律，或係原審刑罰裁量職權之正當行使，非但空泛無據，且未指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當。揆諸上開說明，顯然置原判決已經明白論斷審酌、說明之事項於不顧，意在拖延訴訟，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由，依照上揭說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋