臺灣高等法院97年度上訴字第795號

附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4464號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　31歲（民國○○年○○月○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住臺北縣板橋市○○街101巷12之2號
　　　　　　　　　　居臺北縣板橋市○○路○段245巷12號2樓
　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十六年度毒偵字第七九二九號），被告於本院行準備程序中，就
被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行
簡式審判程序審理，並判決如下：
    主  文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級
毒品海洛因殘渣袋壹只（毒品量微無法磅秤）沒收銷燬之。
    事  實
一、甲○○㈠前因施用毒品案件，經先後二次送觀察、勒戒後，
    認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察
    官分別以八十七年度偵字第一六八九○號、八十九年度毒偵
    字第四五八三號、八十九年度毒偵緝字第七六六號、第七六
    七號為不起訴處分確定。㈡因轉讓毒品案件，經臺灣高等法
    院以九十年度訴字第一一八○號判決判處有期徒刑八月確定
    。㈢又因竊盜案件，經本院以八十九年度易字第四四九○號
    判決判處有期徒刑七月確定。㈣復因施用毒品案件，經本院
    以九十年度毒聲字第一三五四號裁定令入戒治處所施以強制
    戒治，於九十一年六月一日強制戒治期滿執行完畢，刑事部
    分經本院以九十年度簡字第一一九九號判決判處有期徒刑六
    月確定。㈤因竊盜案件，經本院以九十一年度易字第二七三
    八號判決判處有期徒刑八月確定。上開㈡㈢定應執行刑為有
    期徒刑一年一月與㈢㈣接續執行，於九十三年四月六日假釋
    付保護管束，於九十三年六月十七日期滿假釋未經撤銷，所
    餘刑期以執行完畢論（構成累犯）。㈥復因施用第二級毒品
    案件，經臺灣嘉義地方法院以九十五年度易字第一五六號判
    決判處有期徒刑七月確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行
    中。㈦因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十六年
    度訴緝字第二三七號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行
    有期徒刑十一月。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第
    二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十月四日十八時
    許，在其位於臺北縣板橋市○○路○段二四五巷十二號二樓
    之居處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一
    同置放於吸食器內，下以火燒烤，施用第一級毒品、第二級
    毒品一次，嗣為警於同年月五日凌晨零時二十分許，在臺北
    縣板橋市○○路○段一九七號前查獲，並扣得第一級毒品海
    洛因殘渣袋一只（毒品量微無法磅重），經警採尿送驗結果
    呈海洛因代謝物嗎啡類陽性、甲基安非他命類陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣板橋地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、訊據被告甲○○對於施用第一級、第二級毒品之犯行坦承不
    諱，其採尿送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡類、甲基安非他命
    類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六
    年十月十九日濫用藥物檢驗報告一紙扣案可資佐證，又扣案
    之海洛因殘渣袋一只（毒品量微無法磅重），經臺北市政府
    警察局南港分局以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初
    步鑑驗結果，呈嗎啡海洛因反應，有該局查獲涉嫌毒品危害
    防制條例初步鑑驗報告單及照片在卷可憑。又依本院歷來審
    判經驗得知，海洛因及甲基安非他命之吸食方式，依施用者
    之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循，據以往囑託鑑
    定機關所為之鑑定結果得知，確有於毒品證物及吸食工具等
    之檢驗中發現以前開二者毒品摻雜吸食之案例，故確有施用
    者將二者同時施用之可能。一般而言，甲基安非他命或海洛
    因大多分開使用，下列幾種情形會有混用之情形：1、有些
    海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加舒暢感覺。2、
    原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因。3、有些海
    洛因成癮者偶爾會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出
    現之不舒服症狀。4、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他
    命以增加其重量。上述之1、2之情況，較常見甲基安非他命
    和海洛因同時放在玻璃球內燒烤施用，同時施用不會引起排
    斥，甚至在欣快感方面有加強的可能，被告自白核與事實相
    符。
二、按毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九
    十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒
    品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「
    五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、
    勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經
    觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者
    ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無
    法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒
    戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實
    施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，
    為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀
    察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於
    「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒
    或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰
    ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初
    犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合
    於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見
    其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其
    實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次
    刑事庭會議決定要旨可參）。被告前因施用毒品案件，經先
    後二次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣
    板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第一六八
    九○號、八十九年度毒偵字第四五八三號、八十九年度毒偵
    緝字第七六六號、第七六七號為不起訴處分確定。復因施用
    毒品案件，本院以九十年度毒聲字第一三五四號裁定令入戒
    治處所施以強制戒治，於九十一年六月一日強制戒治期滿執
    行完畢，刑事部分經本院以九十年度簡字第一一九九號判決
    判處有期徒刑六月確定。又於九十四年十月間施用第二級毒
    品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十五年度易字第一五六號
    判決判處有期徒刑七月確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執
    行中。又於九十五年八月間因施用第一級、第二級毒品案件
    ，經本院以九十六年訴緝字第二三七號判決判處有期徒刑八
    月、四月，應執行有期徒刑十一月，有上開判決書列印本、
    臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於強制戒治執
    行完畢釋放後五年內再犯施用毒品之犯行，且經判刑確定，
    竟再施用第一級、第二級毒品因而為警查獲，即非屬毒品危
    害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢
    察官逕行起訴，要無不合。本件事證明確，應依法論科。
三、海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、第
    二級毒品，不得施用、持有，核被告甲○○所為，係犯毒品
    危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二
    項施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，均
    應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時
    施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第五十五
    條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認為應分論
    併罰，容有誤會。被告有事實欄所述之犯罪科刑執行情形，
    有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其受有期徒刑執
    行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯
    ，依刑法第四十七條第一項加重其刑。爰審酌被告前經觀察
    、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶萌施用毒品犯意漠視
    法令之禁制，恣意濫用毒品，惟尚知坦承犯行，兼衡其施用
    毒品種類、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之
    海洛因殘渣袋一只，內含第一級毒品海洛因，量微無法磅重
    ，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第
    一項前段沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於
    物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留
    存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，
    是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為
    一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例十
    八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒
    收銷燬之，附此敘明）。
四、末按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有
    期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項
    程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得
    告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護
    人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法
    第二百七十三條之一第一項定有明文。查本件被告所犯，法
    定本刑非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告就被訴
    事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及
    公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是
    本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序
    ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百
九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段
、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日
                  刑事第八庭    法　官   絲鈺雲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
                                書記官   蔡美如
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。