臺灣高等法院97年度上訴字第958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第958號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃心賢律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第306號，中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第3141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年3月1日17時30分許，在臺北縣新店市○○路上之「網路帝國」網咖內，利用網際網路以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，以「每客」新臺幣（以下同）4,000元之價格，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命。適有員警以「JONEY」之化名登入該網站聊天室，見狀向甲○○詢價並互留電話聯絡。甲○○乃以其所有0000000000號行動電話與員警相互聯絡後，相約以4,000元購買「1客」毒品，並於翌日（2日）15時許前往臺北市大同區○○○路165號5樓交貨付款。嗣甲○○果依約前往交付毒品，為員警誘捕查獲而販賣未能得逞，當場扣得甲基安非他命1包（含袋毛重1.073公克，淨重0.873公克，驗餘淨重0.872公克）及前揭行動電話1支。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○就其於前揭時、地，以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，並向化名「JONEY」之員警表示糖果「每客」4,000元，嗣與「JONEY」相約以「1客」4,000元交易毒品，並為此攜帶扣案之毒品（即甲基安非他命1包，毛重1.073公克，淨重0.873公克）前往臺北市大同區○○○路165號5樓交貨取款等之事實固不諱言，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於95年10月初以8,000元向「平凡」購得2公克安非他命，因為最近感覺胃不舒服，不想再施用安非他命，想說剩下1公克安非他命丟棄浪費，所以想到要賣掉換現金，沒有要賺錢的意思云云。辯護人則為被告辯護略稱：本件被告為供己施用，以8,000元購入2公克安非他命，施用後剩下1公克，想要以原先購買之4,000元成本轉售，並無從中獲利之念頭，屬原價轉讓行為，並無營利之意圖。而被告遭員警誘捕，員警並無受讓毒品之真意，行為尚處於未遂階段，為轉讓禁藥未遂，請斟酌被告態度良好，從輕量刑云云。惟查：

（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

（二）查被告於96年3月1日17時30分許，在臺北縣新店市○○路上之「網路帝國」網咖內，利用網際網路以「要買糖果ㄉ密我」之暱稱登入UThome聊天室網頁北部人聊天室，兜售「糖果」。經員警以「JONEY」之化名登入該網站聊天室向被告詢價後互留電話聯絡。被告即以其所有0000000000號行動電話與員警相互聯絡後，相約以4,000元交易「1客」，並於翌日（2日）15時許前往臺北市大同區○○○路165號5樓交貨付款。嗣被告即攜帶甲基安非他命1包（毛重1.073公克，淨重0.873公克）及其使用之行動電話依約前往，於交付前揭毒品予員警之際，為警查獲扣案等情，此據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並經證人即員警吳仁成於原審審理時證稱：「學長在北部人聊天室發現有人用『要買糖果ㄉ密我』的ID，學長留下伊的手機號碼給被告，聯絡時伊表示要買『1客』，價格4,000元，後來查到的毒品是被告拿出來的，伊等被告把毒品交出來之後才表明警察身分」等語屬實（見原審卷第60至62頁、第64頁），另有北部人聊天室-UT網際空間之網頁列印資料（見偵查卷第29至34頁）、電話對話內容譯文表（見偵查卷第27、28頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重1.073公克，淨重0.873公克，驗餘淨重0.872公克）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見原審卷第28頁）可資證明，堪予認定。

（三）次查甲基安非他命乃安非他命之衍生物，一般人並未嚴格將安非他命與甲基安非他命作區分，多有將甲基安非他命以安非他命稱之者。本件被告於警詢、偵訊及原審訊問時均坦承其在北部人聊天室所稱之「糖果」即為「安非他命」，被告於電話中承諾與化名JONEY之員警，以「1個」4,000元之價格交易「糖果」，嗣攜帶扣案之甲基安非他命前往前揭約定之交易地點，並於交易時將甲基安非他命交付員警，足認被告所指「糖果」應即為攜帶前往之「甲基安非他命」無訛。

（四）被告以「要買糖果ㄉ密我」為暱稱進入網路聊天室，嗣於員警詢價時，復表示「每客」4,000元，且被告自承知悉買賣多與營利賺錢有關（見原審卷第71頁），其上網時使用「買」字，已表露其內心營利之意圖。又被告與員警聯絡時曾詢問：「你要買多少？」（見偵查卷第28頁），語意中透露自己供貨無虞之意思，乃屬典型之販售用語，被告如此詢問，亦流露其賣多賺多之內心意思，益見其營利之意圖。足證被告確有以第二級毒品甲基安非他命交易換取金錢之意思及行為。

（五）被告雖以8,000元向「平凡」購得2公克安非他命，因為身體不好，將剩下的1公克以原價賣出，並無營利之意思等語置辯，然查：

1.被告於警詢及偵訊時供稱：「平均約1星期施用1次安非他命」（見偵查卷第12、38頁）；於原審審理中辯稱：「買來只施用1次，而且用量很少，大約吸了1公克左右」（見原審卷第59頁）；嗣改稱：「剛開始的時候1個星期我有施用1次，用到最後剩下大約1公克，因為我用量很小；96年3月2日被抓到的當天下午我有用，因為玻璃球裡面還有剩下的，伊就繼續施用」等語（見原審卷第70頁）。則被告於95年10月初購入2公克安非他命後，顯非只施用1次，依其所供施用次數及每次施用之量觀之，果被告確曾於95年10月初所購得之2公克安非他命，該次購入之安非他命應早已用罄。在在足證被告上開所辯購毒之時間、數量、價格，與事實不符，自難遽以採信。

2.被告於96年3月2日為警查獲時曾經採尿送驗，結果呈現安非他命類之陽性反應，安非他命濃度為2680ng/ml，甲基安非他命濃度更高達50040ng/ml，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可證（見原審卷第47、49頁）；參以被告亦自承遭查獲當天曾經施用甲基安非他命（見原審卷第70、73頁），則被告所辯身體不好不要施用，始將剩餘毒品原價轉售如果屬實，何以又於當日施用甲基安非他命？可見其所辯與實際客觀行為相互矛盾，要難採信。

3.查安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，亦各有差異，應係隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，並非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度差」方式謀取利潤或有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬一致。本件被告購入甲基安非他命之單位價格，是否為其所供之每公克4,000元？因被告就購入毒品之時間、數量之辯解存有上述之矛盾，無從確切認定。然依照上揭說明，其既尚有以「量差」或「純度差」等方式獲利多樣選擇，縱所辯購入毒品之單位價格屬實，當亦不影響前揭其具有營利意圖之認定。

（六）販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，故被告於購入扣案之第二級毒品甲基安非命之際，是否有為營利而販入之意思，攸關被告行為是否既遂之判斷。然本件被告究竟於何時、何地購得扣案之甲基安非他命？購入時是否即有營利販賣之意思？因被告就其購入之來源、純度、數量及計價方式等情形均堅不吐實，復查無證據足以證明被告購入時之具體情狀，尚無從窺知被告購入時內心之思維，自難為被告行為既遂之不利認定，附此敘明。

（七）綜上所述，被告所辯各節均不足採；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件被告於警員詢價前，原已具有販賣安非他命之故意，其販賣安非他命之故意並非始於警方之「陷害教唆」，於法尚無礙於被告犯罪故意之認定。又被告以其他不明原因販入後，起意營利而賣出，並在網路上兜售，顯已著手於販賣之構成要件行為，僅因誘捕之員警實無購買之真意，而未完成賣出行為，於法即有未遂犯之適用。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。檢察官起訴書認被告具有營利之意圖，且有實施兜售、定價、交付等行為，但誤認被告所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟其社會基礎事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之，持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。而被告行為既處於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

五、原審以被告本件事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定，並審酌被告年輕力壯，不思努力上進，自身染上毒癮，又意圖營利，利用網際網路販賣第二級毒品，經警誘捕未能完成販賣行為，未生實際損害，但行為仍有嚴重危害國民健康之虞，犯罪後雖否認犯行，但態度大致良好，併其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。並說明扣案甲基安非他命（驗餘淨重0.872公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。另包裝袋1個及扣案之行動電話1支，為被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項宣告沒收。扣案之行動電話晶片卡（sim卡），乃電信公司核發由被告保管使用，並非被告所有，無從宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，請求從重量刑云云；被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行；均無可採，其等執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。