臺灣高等法院第1784號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 23 日

上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
戊○○
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1784號，中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第11368號、95年度偵緝字第
167號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○、戊○○與代表丙○○簽約之丁○○（丙○○之子）於民國（下同）83年2月5日，在臺北縣新店市○○路101巷17弄36號甲○○家中，簽訂股東合夥契約書
，約定共同出資購買建築用地投資合建，並於建成後出售牟利。訂約後，丙○○透過其媳嚴秀花前後多次共交付新臺幣（下同）662萬元給甲○○，作為履行合夥契約之股東入股
金。甲○○收受該入股金後，即交付戊○○統籌處理。為履行該合夥契約，尚且成立協合興建設有限公司（下稱協合興公司），其中丁○○、戊○○、甲○○均為公司登記之股東之一。至89年11月14日購地合建完成後，戊○○告知丙○○、乙○○（丙○○之女），因房地產不景氣，目前尚無法分錢，為免投資無著，就已蓋好之大樓可先選一戶登記於丙○○或其指定之人名下，若日後房屋持續出賣成交，再按出資金額比例朋分出賣所得款項。丙○○因而先選定該大樓之17號1樓，後又改選19號1樓過戶。惟19號1樓原已由建設公司
於90年3月13日以900餘萬元出賣給林聰強，且林聰強已以該房地向第一商業銀行（下稱第一銀行）申辦抵押貸款700餘
萬元，並設定抵押權予第一銀行，故無法過戶給丙○○。戊○○遂與林聰強聯繫，承諾以其原購屋款加30萬元向林聰強買回該屋，再於90年3月15日將該屋辦理過戶給乙○○。惟
戊○○意圖為自己不法之利益，竟向丙○○等人隱匿該房地已設定抵押予第一銀行之事實，而為違背職務之行為，使丙○○等人接受該房地之過戶，而損害丙○○等人之利益。且戊○○於合建完成前，收受各股東交付之股金後，未予以妥善保管利用，竟與甲○○基於共同犯意聯絡，意圖為自己或他人不法之所有，任由甲○○自股東股金內挪用345萬元，
使公司事後無法正常代繳乙○○名下之房屋貸款，致第一銀行將乙○○名下房地申請拍賣抵償，而損害乙○○之財產，因認甲○○、戊○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年上字第816號、76年臺上第4986號判
例）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參看最高法院92年臺上第128 號判例）。又刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（參看最高法院30年上字第1210號判例）。
三、公訴人認被告二人甲○○、戊○○涉有背信罪，無非係以證人即告訴人乙○○、證人丙○○、嚴秀花、林聰強之證述、被告二人之供述、股東合夥契約書、協合興公司登記資料、建物登記謄本、民事裁定等，為其論據。被告二人堅決否認有背信犯行，被告甲○○辯稱：伊有介紹丙○○出資參與合建房屋，惟資金及相關合建手續均係戊○○統籌處理，伊僅於房屋興建完成後，帶丙○○至戊○○辦公室辦理選定房屋事宜，始終不知丙○○選定之19號1 樓房屋有抵押權設定及貸款，並未故意隱瞞，且伊曾與戊○○約定因合建案可分得300 萬元酬勞，與戊○○之借款亦為二人間私人借款，並無挪用資金或背信行為；被告戊○○則以：伊收取丙○○等人之資金後，曾成立協合興公司，將出資者登記為股東，惟因土地關係複雜、地上物問題及資金不足等因素，協合興公司並無實際運作，而係由伊與寶明建設股份有限公司（下稱寶明建設公司）合建，房屋興建完成後，丙○○本選定17號1
樓房屋，後又改選19號1 樓，惟19號1 樓已由寶明建設公司出售予林聰強並向銀行抵押貸款，伊遂加價向林聰強買回後再辦理移轉登記予丙○○指定之乙○○，並曾告知甲○○該屋存有房貸一事，貸款原由伊繼續繳交本息3 年多，始因嗣後經濟狀況不佳而未續繳，至於給付甲○○之345 萬元係雙方私人間之借款，與合夥資金無關，並無背信行為各等語。四、經查：
㈠丙○○前透過被告甲○○之介紹，於83年2月5日以其子丁○○名義與被告戊○○、甲○○簽立「股東合夥契約書」，雙方約定共同出資購買建築用地，共分十股持股分配，其中戊○○及甲○○共佔六點五股，其餘股東丁○○、黃水論、吳世賢各佔一股，紀憲發、吳柯彩各佔半股，其間丙○○為依約交付各期出資，均交付現金予其媳婦嚴秀花，再由嚴秀花簽發其銀行帳戶支票交予甲○○轉交戊○○收執。被告戊○○向丙○○等人收取資金後（戊○○本身亦有出資），於83年至86年間，係先向鄰近地主王拓柳、佘添進等人收購土地加以整合，另案外人慶安建設公司同時間亦有向鄰近地主收購之舉。至於投資方式，被告戊○○係先成立協合興公司，丁○○、戊○○、甲○○等人均登記為股東，嗣於85年1月
16日，戊○○改與慶安公司簽訂「合作備忘錄」，約定以新店市○○段269、269-1、269-2、264、264-5等地號土地為
合作標的進行合建，又於86年3月8日就上開土地與宸實建設公司簽立合建契約書，宸實公司於87年10月12日取得建造執照，後於87年12月10日變更起造人為寶明建設公司，最後由寶明建設公司於89年11、12月間興建完成本件房屋（建案名稱為「堤鄉」）。被告戊○○與寶明建設公司間合作之合建案完成後，丙○○有意分配房屋，原透過甲○○向戊○○選定臺北縣新店市○○路○段87巷17號1樓房屋（建號為臺北縣
新店市○○段3599建號，坐落於臺北縣新店市○○段265地
號土地），嗣又改選19號1樓房屋，戊○○即指示其會計小
姐辦理所有權移轉登記事宜，而於90年5月28日將上開19號1樓房地登記為丙○○指定之女兒乙○○所有等情，業據證人丙○○、嚴秀花、乙○○證述在卷（見原審卷㈠第171-174
頁、卷㈡第27-29頁），並有股東合夥契約書、臺北縣新店
地政事務所函送之臺北縣新店市○○段265地號土地及3599
建號建物所有權移轉登記資料、登記謄本、異動索引及登記文件、協合興公司變更登記事項卡、被告戊○○提出之合作備忘錄、合建契約書、臺北縣政府工務局建造執照在卷可憑（見他字卷第7-15頁、原審卷㈠第40-103、150、193-204頁）。而前述19號1樓房屋於登記予乙○○所有前，係由寶明
建設公司出售登記予林聰強所有，林聰強為擔保其向第一銀行之借款，曾於90年3月13日以該不動產設定885萬元之最高限額抵押權予第一銀行，並於同月15日向該行借款共737萬
元，嗣因積欠本息，經第一銀行於93年11月間聲請准予拍賣，乙○○等人為免房地遭拍賣，乃自行清償欠款，並於94年10月20日辦理抵押權塗銷登記在案，有臺灣臺北地方法院93年度拍字第1110號民事裁定（見他字卷第22-25頁）、他項
權利設定登記資料、第一銀行土城分行96年4月23日一土
字第014號函附卷可證（見原審卷㈠第43-44、83 -87、110
頁）。上開各情，復為被告甲○○、戊○○二人所坦認，足堪認定為事實。
㈡被告戊○○於90年5月間協助將臺北縣新店市○○路○段87巷
19號1樓房屋移轉登記予丙○○指定之乙○○時，該屋業經
前屋主林聰強於同年3月間向第一銀行設定抵押權並貸款737萬元，雖因林聰強將該屋移轉登記予乙○○名下，惟原抵押權仍存於該不動產，致乙○○必須承受前述他項權利之負擔，固據丙○○、乙○○指證在卷。惟證人丙○○於原審證稱：「83年間甲○○找我投資購地建屋，我就答應，當時是說房子蓋好之後可以去挑一間，後來是甲○○通知我可以挑房子，我自己本來挑中17號1 樓，是我自己挑的，不是他們指定的，經過一段時間後，我又決定換成19號1 樓，本來挑定17號1 樓房屋要辦過戶時，被告二人有出示權狀給我女兒乙○○看，可是我又去看房子，想要換成19號，我就告訴甲○○，後來是由乙○○和被告二人去辦裡過戶」（見原審卷㈠第171 頁反面）。證人乙○○於原審證稱：「甲○○帶我和我母親去戊○○公司挑選房屋，我們看了建物圖，就挑選C
棟17號1 樓那一間，我母親說要將房子登記在我名下，所以我就將身分證、印章交給戊○○，當場核算扣除該建物及車位後，戊○○還要再付100 多萬給我們，後來隔幾天我們家人自己去看現場，又過了一、二個星期，我母親突然決定要改選隔壁的19號1 樓，她就去找甲○○，與甲○○接洽的事都是我母親去處理，我不清楚，過了半年之後，我去看現場，發現已經有很多人搬進去住，社區警衛告訴我說19號1樓
是登記別人名義，我就回去告訴我母親，我母親就告訴甲○○，又過了一、二個星期，我母親就說可以搬進去19號1樓
了，我母親與甲○○接洽的過程，我都沒有參與也不清楚，現場挑選房屋時戊○○說我們可以優先任選A 、B 、C 棟的任何房子。」（見原審卷㈠第28-30 頁）。證人林聰強於偵查中證稱：「我在90、91年間向寶明建設公司購買一戶房子，價款900 多萬元，向第一銀行貸款700 多萬，交屋之後我錢不夠，因為我跟戊○○很熟，這房子也是他介紹我買的，所以我就以900 多萬元賣給他，我賺30萬元，他把我已繳給建設公司跟銀行的錢約200 萬元還給我，我就讓他辦理過戶，後來才知道戊○○把我這一戶分給丁○○。」（見偵卷第54頁）。足認本件寶明建設公司興建之合建房屋完工後，被告戊○○即透過被告甲○○向丙○○表示已可挑選房屋，且無挑選之限制，丙○○因而選中C 棟17號1 樓房屋，嗣又改變主意改選19號1 樓，惟19號1 樓已先售給林聰強，被告戊○○為順利辦理過戶，乃以代為償還先前已繳款項之方式，加價向19號1 樓原屋主林聰強買回該屋，以便移轉登記予丙○○指定之乙○○。證人丙○○、乙○○雖均指稱，被告戊○○及甲○○事先均未告知19號1 樓房屋存有抵押貸款，迄接獲法院拍賣通知始知悉云云。惟19號1 樓房屋辦理登記完畢後，戊○○及甲○○確有將該屋權狀交付丙○○，此據乙○○於原審證稱：「我母親跟我說甲○○有把權狀拿給她。」（見原審卷㈡第29頁）。而不動產登記係採公示主義，任何人均得向地政機關調取不動產之各項權利登記資料，以明權利義務狀態，地政機關發給之所有權狀及登記謄本就依法登記之各項權利，亦均有揭示載明，實難有所隱瞞。丙○○等人縱於接受移轉登記前未事先查閱相關抵押權登記情形，然一般人於登記完成接獲所有權狀後，亦均會就權狀及土地暨建物謄本內容稍加閱覽，本件19號1 樓房屋係於90年5 月28日登記予乙○○所有，丙○○等人卻指稱，係於93年12月10日接獲法院拍賣抵押物民事裁定始知悉有抵押貸款之事云云（見他字卷第2 頁），並不合理。縱被告戊○○事先並未告知有抵押權及貸款存在，惟該抵押權之設定既登記有案，且戊○○除先加價向林聰強買回該屋以移轉登記予乙○○外，自90年5 月間過戶登記後至93年12月間乙○○等人接獲法院拍賣通知，其間之貸款均由戊○○代為繳交，時間長達3
年之久，嗣後因戊○○財務狀況不佳始未能繼續繳交，除據戊○○供明在卷外，並有第一銀行檢附之貸款清償明細資料在卷可稽（見原審卷㈠第110-124 頁），顯見戊○○主觀上並不具有取得不法利益或損害他人利益之意圖，否則被告戊○○若有背信或損害他人利益之意，何須加價30萬元向林聰強買回，又持續代為繳交貸款？縱因戊○○事後無力續繳，致丙○○等人受有損害，亦屬應否負民事損害賠償責任之問題，尚不得以刑法背信罪相繩。又丙○○於選擇分配房屋時，被告戊○○並未加以設限，而係任由丙○○自A 、B 、C
三棟中挑選，丙○○原係選擇分配C 棟17號1 樓房屋，嗣又自行要求更換為19號1 樓房屋，被告二人並未施用何種不法詐術詐使丙○○陷於錯誤，而為上開房屋之選擇，且依被告戊○○、甲○○及證人丙○○、乙○○等人之陳述，渠等就本件出資購地之合夥關係，尚未達成確定之分配結算結果，丙○○亦無受詐騙而交付財物，或同意接受結算結果、同意免除債務，或相類之被害情形，縱認戊○○並未告知抵押貸款存在之事實，亦不能逕論以刑法詐欺取財或詐欺得利罪。至於戊○○若未履行合夥結算事宜，亦屬雙方間民事法律糾紛問題，核與背信或詐欺行為無涉。
㈢公訴意旨又指被告戊○○於合建完成前，收受各股東交付之股金後，未予以妥善保管利用，與被告甲○○基於共同犯意聯絡，任由甲○○自股東股金內挪用345萬元，使協合興公
司事後無法正常代繳乙○○名下之房屋貸款，致第一銀行將乙○○名下房地申請拍賣抵償，而損害乙○○之財產，因認被告甲○○、戊○○此部分行為亦涉犯刑法背信罪嫌云云。惟查，觀諸被告二人與代表丙○○之丁○○所簽立之股東合夥契約書，僅約定雙方共同出資購買建築用地進行合作開發，有該契約書附卷可憑（見他卷第7-13頁）。證人丙○○於原審亦證稱：「（本件於決定投資時，有無約定以何種方式分配獲利？）沒有。當時只有說投資蓋房子，蓋好之後，再去挑一間，當時都是由我口頭跟甲○○聯絡，並沒有約定確實的分配方式」（見原審卷㈠第171 頁反面）。參以證人即戊○○自行開設之慶億建設公司會計賴翊均於原審證稱：「戊○○有以個人名義與寶明建設公司合作進行新店『堤鄉』之合建案，當初是戊○○與甲○○各自找股東做土地投資，先購買一部分土地，可是資金不足，沒有辦法購得完整的土地，又一時找不到合作對象，再加上土地上面還有一些建物問題沒有處理，所以停了一、二年左右，最後找到寶明建設公司，由戊○○以個人名義與該公司合作。」（見原審卷㈠第174-177 頁）。足見戊○○與丙○○雙方僅約定出資合建蓋屋再分配房屋，至於如何實際執行合建事宜，並未約明，實係授權被告戊○○處理；則戊○○先以出資者為股東成立協合興公司，嗣因土地關係複雜、地上物存在問題及資金不足等因素，放棄以該公司運作，而改採以其個人名義與宸實、寶明建設公司合作方式進行合建，應尚不違反其執行合夥事務之責任及義務，公訴人指稱被告二人挪用股東股金，使協合興公司無法正常代繳房屋貸款云云，尚有誤解。再者，被告戊○○執行合建事務期間，被告甲○○曾自戊○○處取得345 萬元，雙方並簽立「新店『寶元路』移轉同意書」（見原審卷㈠第149 頁），此據被告二人供承在卷，核與證人賴翊均證稱，被告二人有合夥建屋及私人借貸關係等語相符。該345 萬元之性質，究係甲○○於合作案中可自戊○○處分得之報酬，或屬雙方間之借貸，被告戊○○、甲○○二人供述雖非一致，惟依證人賴翊均證稱：「借錢不止一次，是戊○○和甲○○個人的借貸」、「（給甲○○的錢）不是以戊○○個人的名義，就是以公司的名義」（見原審卷㈠第175 頁反面、第176 頁反面）。參酌戊○○證稱：「（問：你所述甲○○於交付股東出資時之『借款』，是向何人的借款？）是向我個人的借款，對於所收取股東出資，我都有記帳，做為結算的依據，並沒有扣除此部分甲○○的借款金額... 」，及甲○○證稱：「（問：你向戊○○借錢，戊○○的錢是如何借給你？）他是開自己的票給我... 」等情（見原審卷㈡第35、37頁），堪認被告戊○○支付與甲○○之345
萬元，應屬二人間私人之往來關係，並未與其他合夥股東之出資、結算金額混淆，公訴人亦未舉證證明被告二人有侵奪合夥款項之舉，該交付予甲○○之金額既與合夥資金無關，自無所謂挪用合夥資金之問題，亦不構成背信罪。被告二人辯稱並無背信等語，揆諸前開說明，自足採信。
五、被告二人亦與告訴人丁○○、乙○○就雙方合作案會算清楚，簽立和解書，分期償還債務，此有和解書二份在卷可憑，本件應係民事糾紛，而依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告二人有何背信行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告二人犯罪，原審對被告二人為無罪之諭知，經核並無不合。
六、檢察官循告訴人之請求提起上訴略以：㈠林聰強取得系爭房屋之不動產並辦理抵押權設定登記之時點觀之，丙○○挑選19號1樓時，該屋尚未出售給林聰強；㈡又丙○○挑選19號1樓確定後，被告二人並未立即通知寶明公司辦理過戶登記，待寶明公司將19號1樓出售給林聰強並設定抵押權後，才於
90年5月28日將19後1樓移轉登記給丙○○指定之乙○○，從挑定房屋至辦理過戶登記為止，被告二人均未將19號1樓已
過戶給林聰強及林聰強設定抵押權告知丙○○，顯見被告二人至少具有取得不法利益或損害他人利益間接故意存在。㈢被告戊○○當庭已自承資金不足，才與寶明公司合建，可見被告戊○○並無多餘金錢可借給被告甲○○，況依被告二人所簽「新店『寶元路』移轉同意書」之日期觀之，應係在合建案尚未完工之前所簽立，其內容不僅只有提及345萬元，
尚包括移轉房屋、停車位等事項，可見，被告二人就該建案已事先談妥利益分配，而置丙○○利益於不顧，指摘原審諭知被告二人無罪，係屬不當云云。
七、惟：㈠縱然被告二人係於丙○○選定系爭房屋後，寶明建設公司方移轉系爭房屋所有權予林聰強，惟亦不能僅以此即認定被告二人有何損害丙○○之意圖。較合理的推論應係，寶明建設公司與林聰強達成買賣合意在先，嗣後丙○○方選定該屋，而被告二人為使寶明建設公司能履行與林聰強間買賣契約，以免有何違約之情事，故先辦理所有權移轉登記予林聰強後，再與林聰強商談以高價買回，以利辦理所有權移轉登記予丙○○。若非如此，則被告二人何須經此輾轉之程序，且負擔較高之交易成本（高價買回、連年支付銀行欠款），且被告二人若能順利移轉系爭房屋所有權予丙○○，則該屋先前是否已先為林聰強所有？復歷經幾次轉讓？均難謂有何損害丙○○之利益，故難以林聰強取得系爭房屋所有權、丙○○選定系爭房屋之時點，認定被告二人，確有意圖損害丙○○之利益。㈡又就被告二人欲分配丙○○投資利得而言，較為簡單且省事之方式，應係直接告知丙○○，其所選定之系爭房屋已經出售，而請丙○○另擇其他房屋。被告二人捨此不為，為履行與丙○○間就移轉系爭房屋所有權之承諾，經上開輾轉的方式，負擔額外之成本，亦難謂被告二人有何意圖從此輾轉之程序中取得利益。㈢而系爭房屋於移轉登記予丙○○時已設有抵押權登記乙節，被告二人斯時並未刻意隱瞞，且處於任何人均能由地政機關查明之狀態，縱然該房屋所有權設有抵押權之負擔，亦難以此認定被告二人有何詐欺、背信之犯行。㈣至於被告二人與丙○○間之投資關係，如上所述，丙○○實係就執行層面授權予戊○○處理，觀諸投資之結果，被告二人雖未能以現金分配之方式，給予丙○○分享投資利得，惟被告二人確實已提供丙○○於系爭建案完成後，自由選擇其中一戶，以代投資利得之分配，故無論被告二人於執行合建投資計畫中間有何約定或期間有何資金流動，均難認對丙○○有何詐欺、背信之行為。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　23　　日刑事第十一庭審判長法　官 張連財
法 官 吳啟民
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　25　　日