臺灣高等法院 - 97年度上易字第2367號（侵占等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2367號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐南（原名甲○○）被　　　告　丁○○ 共　　　同選任辯護人　白德孚律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1828號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14275 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於徐南（原名甲○○）部分撤銷。徐南（原名甲○○）連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、徐南（原名甲○○）於民國92年間邀丙○○、葉惠芬、葉秋香、乙○○（原名陳淑芬）、陳淨芸、楊俊宏等人，共同投資狄獅馬國際育樂事業股份有限公司，該公司嗣於93年1 月15日改名為狄獅耐國際事業股份有限公司，並改設臺北縣中和市○○路○段228號2樓、2樓之2（該公司已於96年4月4日遭廢止，下稱迪獅耐公司），經營兒童文教及親子樂園，由徐南擔任負責人（自92年5月起，至93年7月20日負責人變更登記為徐督權），負責該公司之經營管理，為從事業務之人，亦為商業負責人。各股東自92年9月1日起，陸續將投資款項交付徐南或匯款至其臺灣中小企業銀行雙和分行（下稱臺灣中小企銀）帳號000-00-000000 號帳戶內。詎徐南明知迪獅耐公司並未支付新台幣（下同）50萬元之仲介費（房租佣金）予其父徐永成，亦未僱用「林嘉生」、「杜敬文」為臨時員工，竟意圖為自己不法之所有，基於填製不實會計憑證之犯意及業務侵占之概括犯意，於92年12月31日，在其臺北縣中和市○○路163號6樓之1 住處，利用不知情之丁○○，於其業務上製作之迪獅耐公司支出證明單會計憑證上，填載該公司已支出50萬元仲介費（房租佣金）之不實事項；復基於登載業務上不實文書之概括犯意及同前業務侵占之概括犯意，於93年1月至3月間，分別在其業務上製作之迪獅耐公司93年1月至3月薪資單上，各登載該公司已給付93年1月至3月之薪資合計167,000 元予「林嘉生」、「杜敬文」之不實事項，並利用不知情之會計師事務所人員，將上開不實事項轉登載於該公司93年度薪資明細清冊上，連續虛報上開佣金及薪資，並分別將該款項予以侵占入己。至93年7月9日，另基於行使業務登載不實文書之犯意，將前開填載不實之支出證明單、薪資單出示予股東丙○○行使之。嗣經丙○○查閱迪獅耐公司之帳目，始悉上情。二、案經丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告徐南、丁○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。貳、被告徐南部分一、訊據被告徐南固坦承其邀丙○○、葉惠芬、葉秋香、乙○○、陳淨芸、楊俊宏等人共同投資狄獅耐公司，由其擔任負責人及賣場經理，且迪獅耐公司之支出證明單及薪資單、薪資明細清冊上，確分別登載支出50萬元之仲介費（房租佣金）及「林嘉生」、「杜敬文」93年1月至3月之薪資合計167,000 元等事實，惟矢口否認有業務侵占或填製不實會計憑證、行使業務登載不實文書等犯行，並辯稱：50萬元之房屋仲介費係支付伊父徐永成，因為房屋之租金原本是120 餘萬元，伊父動用朋友關係，將租金金額降到50萬元，免租金6 個月，因此伊給伊父仲介費（房租佣金）50萬元，又杜敬文及林嘉生是公司之臨時工，是伊透過廠商找來的，薪水是伊發出的，迪獅耐公司確實有支出該部分之薪水等語。二、經查：㈠被告徐南於92年間邀丙○○、葉惠芬、葉秋香、乙○○、陳淨芸、楊俊宏等人共同投資狄獅耐公司，由被告徐南擔任負責人（自92年5月起，至93年7月20日負責人變更登記為徐督權），負責該公司之經營管理，為從事業務之人，亦為商業負責人，其中丙○○投資450 萬元、葉惠芬以其胞弟葉俊民之名義投資500萬元、葉秋香投資50萬元、陳淑芬投資120萬元、陳淨芸投資125 萬元、楊俊宏以其妻呂麗卿之名義投資300萬元，被告徐南投資300萬元，各股東並自92年9月1日起，陸續將投資之款項交付予被告徐南或匯款至徐南前揭臺灣中小企銀帳戶，迪獅耐公司之資金係由被告徐南掌理運用等情，為被告徐南所不爭執，且據證人丙○○、葉秋香、乙○○、陳淨芸於原審審理中及證人楊俊宏於偵查中到庭具結證述明確，並有被告前揭臺灣中小企銀帳戶存摺明細（95年度偵字第14275 號偵卷，下稱偵字卷，第100頁、第262頁至第264 頁）、跨行匯款申請書、跨行匯款回單、國內匯款回條（95年度他字第851 號偵卷，下稱他字卷，第14頁）、公司登記資料（偵字卷第100 頁、原審一卷第58、61、66頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。㈡被告徐南明知迪獅耐公司並未支付50萬元之房屋仲介費予其父徐永成，仍於92年12月31日利用不知情之丁○○（詳見下載被告丁○○無罪部分）填製不實之支出證明單，並將該款項予以侵占入己，嗣於93年7月9日則該支出證明單出示予告訴人丙○○而行使部分： ⒈被告徐南於92年間曾與興業建設股份有限公司（下稱興業公司）之業務經理賀賓接洽，並於92年12月31日代表迪獅耐公司與興業公司簽訂租賃合約書，向興業公司承租臺北縣中和市○○路○段228號2樓、2樓之1、2樓之2號房屋為營業處所，租金為每月50萬元，自簽約日起至93年5 月27日為免租金期等情，業據被告徐南自承不諱，且有證人賀賓於原審審理中之證詞及租賃合約書影本1份在卷可參（偵字卷第104頁至第109頁）。又被告徐南利用不知情之丁○○製作迪獅耐公司支出50萬元仲介（房租佣金）之支出證明單，嗣於93年7月9日出示予丙○○行使乙節，業據同案被告丁○○陳述在卷（原審二卷第246 頁），及告訴人丙○○於偵查中指述歷歷，復有丁○○簽字之92年12月31日支出證明單影本1紙在卷可稽（他字卷第45頁）。 ⒉被告徐南關於迪獅耐公司前開50萬元仲介費（房租佣金）支出之情形，於95年5月4日偵查中原稱該筆仲介費用係支付給1名游姓男子，卻於96年1月24日改稱係支付其父徐永成，按50萬元並非小數目，交付何人應甚清楚，被告徐南所辯前後不一，已難採信。又證人徐永成於偵查中雖到庭證稱：被告徐南曾對伊說要為公司租一間房子，伊就透過伊朋友即中和市前任副市長劉聰助幫忙找興業公司總經理幫忙，伊帶被告徐南一起去找劉聰助，告訴他有關被告徐南要承租大潤發2 樓之事，劉聰助說他跟大潤發之總經理很熟，因此當場打電話給大潤發之總經理，告訴對方伊有一位好朋友的兒子要租他們2 樓，要求租金算少一點，對方總經理就說好，要伊自己去找他，後來被告徐南就去找大潤發的總經理，去了很多次，最後談成了，租金1 個月50萬元，伊認為伊帶被告徐南去找劉聰助一次的價值有達到50萬元，伊有收受50萬元之佣金等語（偵字卷第363 頁、第364 頁），然查，證人徐永成帶被告徐南去找劉聰助，並未談妥何事，如何能謂價值50萬元，實不合常情，且證人徐永成為被告徐南之父，誼屬至親，其證詞附和被告徐南所辯，亦難採信。另參以證人劉聰助於偵查中證稱：92年間徐永成曾帶被告徐南到伊中和市副市長辦公室，原本徐永成是要找市長，因市長不在，所以由伊來接待他，徐永成提到被告徐南要在大潤發租房子作幼教生意，問伊熟不熟，那時伊和大潤發總經理聶先生很熟，就打電話給聶經理，告訴他有位朋友的小孩想在大潤發租屋，希望能幫忙促成此事，聶經理說這不是他的權限，他無法直接決定，電話中伊並未提到希望租金能壓低一點，被告徐南父子亦未提到希望價錢可降低一點，伊只打這通電話，並將聶經理之電話交給徐永成，後續事項伊不清楚等語（偵字卷第375頁、第376頁）；證人賀賓於原審審理中證稱：當時伊擔任興業公司之業務經理，興業公司由伊負責與迪獅耐公司洽談訂定租約，狄獅耐公司當初是由被告徐南直接打電話給伊，且均由被告徐南出面與伊洽談，伊未見過徐永成，事前也沒有其他人告知伊有被告徐南會來洽租場地，在伊營建體系中亦無一位聶總經理，最後洽定之租金為每月50萬元，並採包底抽成之方式，係因當時有SARS，房市低迷，狄獅耐公司提出這樣的條件，伊簽請上層核准而簽約，伊無權限決定租金，又商業不動產的免租期是商業慣例，至於是3個月或6個月，是談的條件，興業公司出租商業不動產都會有這樣的條件等語（原審二卷第242至245頁）；證人戊○○於本院到庭證稱：伊原為大潤發公司中和店之店經理，為了二樓店面的承租問題，劉聰助雖有打電話提過類似承租一、二、三樓店面的問題，但伊不確定是徐南的事，因出租須總公司同意，不屬於中和店的事，所以伊沒有談等語，可知徐永成僅曾帶同被告徐南前往找當時之中和市市長，因其不在辦公室，故轉由劉聰助代為接待，其打電話予大潤發公司中和店之店經理戊○○，告知有友人之子欲洽租場地乙事，徐永成及劉聰助均未與戊○○提及降低租金事宜，戊○○亦因非其中和店業務，並無決定出租房屋之權限，且嗣與興業公司之實際承辦人賀賓聯絡及洽談租金者，均係被告徐南而非徐永成，賀賓亦係依其公司慣例、當時之市場景氣狀況，經簽准決定租金數額，並非因人關切情商而降低租金數額，足見被告徐南辯稱係其父徐永成動用朋友關係，方將租金降至50萬元及免租金6 個月，故其給付徐永成50萬元房屋仲介費云云，顯與事實不符，不足採信。至於迪獅耐公司承租該場地租金相較行情如何，或證人徐永成是否曾透過關係邀請政商名流前來參加迪獅耐公司該店之開幕，實與仲介費或房租佣金無關，未可混為一談。 ⒊另證人邱義騰於原審審理時到庭結證：伊不清楚迪獅耐公司承租臺北縣中和市○○路場地之事，伊係拿到帳目後，看到其中有仲介費才知道，伊看到該筆支出時，問被告徐南是何人拿走的，被告徐南一直不承認等語（原審一卷第160頁、第161頁）；證人葉惠芬於原審審理中證稱：被告徐南先前並未告知臺北縣中和市○○路二段228號2樓之場地是他父親出面找的，伊是到了法庭才知道，被告徐南亦未提及他父親有出面斡旋，最後幾次開會時，伊追問被告徐南該筆仲介費，他說是透過別人斡旋，所以要付這筆仲介費，那時也沒說到是他父親等語（原審一卷第139 頁、第140 頁）；證人丙○○、乙○○、葉秋香亦一致證述被告徐南並未告知有關仲介費之事。是以，顯見被告徐南辯稱其曾跟其他股東說明要請其父幫忙，並給付其父佣金等語，亦非可取，足認證人徐永成於偵查中證稱有收取50萬元之仲介費用云云，應屬迴護被告徐南之詞，不足採信。⒋綜上，被告徐南明知迪獅耐公司並未支付50萬元之仲介費予其父徐永成，仍於92年12月31日令不知情之丁○○製作不實支出證明單，且無法就該50萬元款項之流向另為合理之說明，亦未提出相關之收據為憑，嗣並將該不實之支出證明單出示予丙○○行使，其此部分填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書及業務侵占等犯行，應可認定。㈢被告徐南於其業務上分別製作之迪獅耐公司93年1月至3月薪資單上，各登載該公司已給付93年1月至3月之薪資合計167,000 元予「林嘉生」、「杜敬文」等不實事項，並利用不知情之會計師事務所人員轉登於該公司93年度薪資明細清冊上，並將該等款項予以侵占入己，嗣於93年7月9日並將該薪資單出示予丙○○而行使部分： ⒈被告徐南對於迪獅耐公司93年1月至3月薪資單及93年度薪資明細清冊上確有登載支出「杜敬文」、「林嘉生」2 名員工93年1月至3月薪資合計167,000 元之事實並不否認，亦自承該93年1月至3月薪資單係其製作，93年度薪資明細清冊係交由嘉威聯合會計師事務所製作等語（被告徐南97年12月30日上訴理由㈡狀），並有前述薪資單3 張及薪資明細清冊1份在卷可考（偵字卷第48頁、第49頁、第249頁至第251 頁）。嗣於93年7月9日並將該不實之薪資單出示予丙○○而行使乙節，亦據告訴人丙○○於偵查中指述歷歷在卷可稽。應認此部分事實，已堪確定。 ⒉被告徐南雖辯稱該2 人係臨時員工，確有支付前開薪資予該2人等語，然查被告徐南於94年7月20日即將迪獅耐公司之帳冊自嘉威聯合會計師事務所領回，業據其於本院準備程序中自承在卷，並有該所97年11月6日嘉威 (97)函字第1101函在卷可稽，然自偵查迄本案審理終結，被告徐南始終未能提出該2 人之相關年籍資料或聯絡方式，亦無法提出「林嘉生」及「杜敬文」2 人具領薪資之憑據以佐其說，復經本院函查財政部台灣北區國稅局中和稽徵所，其提出迪獅耐公司93年度薪資給付清單，亦查無該2 人姓名，有該所97年10月28日北區國稅中和二字第0971031484號函在卷可稽，是無任何足資證明該2 人確曾於迪獅耐公司任職之證據方法可供審認，顯與一般負責人雇用員工之常情不符。參以證人乙○○於原審審理中亦到庭證稱：伊自93年3月初至93年9月中左右在迪獅耐公司上班，但並不認識杜敬文、林嘉生這兩名員工等語（原審一卷第137 頁），應認迪獅耐公司確未於93年1月至3月間僱用「杜敬文」、「林嘉生」2人，亦未支付其167,000元薪資，被告徐南所登載者，顯屬不實。被告徐南雖辯稱應再查帳以確認該 2人之真實身分，惟其薪資單既為被告徐南所作，而當時迪獅耐公司亦僅有少數支薪員工，苟確有支薪之事實，被告徐南豈有不清楚何人領走之理，所辯另待查帳云云，僅為延滯訴訟，並無可採。又該「林嘉生」及「杜敬文」2 人具領167,000 元薪資資料，最終遭會計師剔除而未申報予台灣北區國稅局，固有前揭該局中和稽徵所函在卷可稽，惟此僅屬公司對外稅務帳目部分，並不影響前揭不實薪資支出事項登載於迪獅耐公司內部帳目之事實，附此敘明。⒊綜上，應認被告徐南此部分之犯罪事實，亦屬明確。三、論罪部分㈠按被告徐南行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用該條項之規定，為「從舊從輕」之比較。按修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算為新臺幣後，罰金刑之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」刑法第336條、第215條之規定於被告徐南行為後雖無變更，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。又修正後刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而新刑法既已刪除牽連犯及連續犯之規定，則被告徐南所犯上述數行為，則應依數罪併罰規定分論併罰，經比較結果，適用被告之行為時法律即舊刑法論連續犯以一罪論，及以牽連犯從一重罪處斷，較有利於被告徐南。綜合上述法律修正比較結果，本件應依刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法規定。㈡又被告行為後，商業會計法第71條第1款之規定，亦於95年5月24日修正公布，並自同日施行，其法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。新舊法比較之結果，以行為時即修正前之舊法有利於行為人。㈢綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，新修正刑法及商業會計法並無較有利於被告之情形，上開規定應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法及商業會計法相關規定而為論科。㈣按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。就營利事業所得稅核課而言，依營利事業所得稅查核準則第71條第11款規定，薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊，其由工會或合作社出具之收據，應另付工人之印領清冊，職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀行蓋章證明存入之清單予以認定。本件92年12月31日50萬元項目為仲介費（房租佣金）之支出證明單，並未附有其他收據，係用於證明支出無法取得收據之憑證，應屬會計憑證中之原始憑證。至於前揭迪獅耐公司93年1 月至3 月薪資單及93年度薪資明細清冊，非屬收據或簽收名冊，亦無銀行蓋章存入之證明，應非會計憑證，僅屬業務上登載之文書。查被告徐南原為迪獅耐公司之商業負責人，亦為從事業務之人，核其所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書、第336條第2項業務侵占及修正前商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項而填製會計憑證等罪。又修正前商業會計法第71條第1 款之罪，原已含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，為法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，就前揭填製不實之50萬元仲介費（房租佣金）支出證明單會計憑證部分，自應優先適用修正前商業會計法第71條第1 款論處，其基礎事實相同，自應變更起訴法條。又被告徐南利用不知情之人填製不實會計憑證及為業務上文書之不實登載，均為間接正犯。其所犯登載業務不實文書罪及業務侵占罪，先後多次犯行，均時間密接，所犯均構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，分別為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並加重其刑。又其連續登載業務不實文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯連續業務侵占罪及修正前商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項而填製會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連續業務侵占罪處斷。四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告徐南向迪獅耐公司股東承諾於該公司開始有盈餘前不支領薪水，詎自92年9 月間起，在臺北縣中和市○○路163號6樓之1 及上開狄獅耐公司營業處等地，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續巧立名目，不實將如附表編號1、2、5、6所示之公司未實際支出之事項登載於公司帳冊之支出項下，浮報費用，並將所浮報之費用予以侵占入己，因認被告徐南此部分亦涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。㈢經查： ⒈附表編號1、5被告徐南支領薪資部分：被告徐南自92年8月至93年8月，共支領迪獅耐公司薪資98萬元，附表編號1之15萬元與附表編號5之98萬元乃重複計列等情，業據被告徐南自承在卷，核與證人丙○○於原審審理中之證詞相符（原審一卷第101頁、第102頁），且有迪獅耐公司之薪資明細清冊影本在卷可稽（偵字卷第48頁），此部分應屬真實。又前開薪資明細清冊既如實登載被告徐南支領迪獅耐公司前開期間之薪資合計98萬元，此部分當無業務登載不實文書之問題。被告徐南於邀約股東投資迪獅耐公司前，固向股東丙○○、葉秋香、葉惠芬、楊俊宏承諾於迪獅耐公司未有盈餘前，其不支領薪水乙節，業據證人丙○○、葉秋香、葉惠芬、邱義騰於原審審理中及證人楊俊宏於偵查中證述一致，足徵被告徐南辯稱其僅向股東陳稱於公司未有盈餘前不支領獎金，並未與丙○○等人協議不支領薪水等語，自非可採。然迪獅耐公司係由被告徐南負責籌畫設立且擔任負責人，此據被告徐南供述甚明，亦經證人丙○○、葉秋香、葉惠芬、楊俊宏、乙○○、陳淨芸等證述無訛，是被告徐南支領迪獅耐公司92年8月至93年8月之薪資，本屬其提供勞務之對價，並非無端。縱其事前曾向其他股東承諾不支領薪水，或其支領薪資之數額未經所有股東同意，然此僅屬其事後毀諾或薪資所得是否允適之問題，應屬民事債務不履行之範疇，尚難逕認其主觀上有何為自己不法所有之意圖。從而，被告徐南此部分所為，尚與業務侵占罪之要件有間。 ⒉附表編號2、6部分：被告徐南對於曾以迪獅耐公司之資金支付附表編號2、6所示其住處92年10月至93年1月之市內電話費合計6,502元之事實固承認不諱，且有支出證明單2 紙、中華電信股份有限公司電信費收據在卷為據（他字卷第39頁、第43頁），然否認有何業務侵占或業務登載不實之犯行，並辯稱：迪獅耐公司之籌備處設立於其住處，約是93年農曆年前，公司始搬至前開中和市○○路承租地址，之前要聯絡廠商均使用其家用電話等語。經查，迪獅耐公司籌備初期，尚無正式之營業處所乙節，為股東丙○○、葉惠芬、葉秋香、乙○○、陳淨芸等人所是認，則被告徐南以其住處作為公司之籌備地點，未另行申請公司之電話，而先以其家用電話作為聯絡迪獅耐公司籌設事宜之用，經核尚無不當。雖被告徐南未將其家用電話費用究係用於私人或公司事項予以區分，然被告徐南以其住處作為公司之籌備地點，亦使公司撙節房租之支出及另行裝設新機之開銷，且衡諸其所支領之上開電話費用，亦未明顯超逾合理之限度，則被告徐南以公司之資金支付該等電話費用，實難逕認其係基於不法所有之意圖。參以證人陳淨芸於原審審理中證稱：伊係純投資迪獅耐公司，但伊認為要經營公司總是要去租一個地方，且要申請電話等語（原審一卷第126 頁），證人乙○○於原審亦證稱：在公司尚未找到營業處之前，被告徐南住處就是聯絡處，伊對電話費部分無意見等語，益佐被告徐南此部分所為，尚與業務侵占之犯行有別。又前述支出證明單上所填載迪獅耐公司曾支出附表編號2、6所示之電話費之情，既與事實相合，被告徐南此部分自無登載不實之情事，復甚顯然。㈣綜上，公訴意旨所指被告徐南有關附表編號1、2、5、6部分之犯罪事實均無法證明，惟因公訴意旨認此部分與被告徐南上開經起訴並論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審以被告徐南所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件92年12月31日50萬元仲介費（房租佣金）支出證明單，性質上為會計憑證中之原始憑證，填製不實之支出證明單，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之罪，原判決誤以刑法第215 條論處，尚有未合。㈡被告徐南利用不知情之丁○○及會計人員填製前揭不實支出證明單及93年度薪資明細清冊支付薪資予「杜敬文」、「林嘉生」之不實部分，係間接正犯，原判決漏未說明，亦有可議之處。被告徐南上訴意旨仍執前詞否認本件犯行，檢察官則以原審判處被告徐南有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，量刑過輕而提起上訴，固均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院就此部分撤銷原判另為判決。爰審酌被告徐南之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、侵占款項之數額及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告徐南本件犯罪之時間係在96年4 月24日以前，經核合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑 2分之1，且依同條例第9條及修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定之規定，併諭知減刑後之易科罰金折算標準。至於前揭不實之會計憑證、薪資單及薪資明細清冊，雖屬被告徐南犯罪所生之物，然均為迪獅耐公司所有，而非被告徐南所有，無從依刑法第38條第1項第3款宣告沒收，附此敘明。叁、被告丁○○無罪部分一、公訴意旨略以：被告丁○○與徐南為夫妻，於92年間邀丙○○等人共同投資狄獅耐公司，各股東並約定由被告丁○○及徐南二人負責經營，被告丁○○負責公司財務之管理，且徐南夫婦均承諾於公司開始盈餘之前不支薪，各股東乃自92年9月1日起陸續匯款至被告徐南之前揭臺灣中小企銀雙和分行帳戶。詎被告丁○○自92年9 月間起，於臺北縣中和市○○路163號6樓之1 住處及前開狄獅耐公司營業處所，與被告徐南共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續巧立名目，不實將如附表所示之公司未實際支出之事項登載於公司帳冊支出項下，浮報費用，並將所浮報之費用予以侵占入己，因認被告丁○○共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書等罪嫌等語。二、訊據被告丁○○堅決否認有業務侵占或行使業務登載不實文書犯行，辯稱：迪獅耐公司係由被告徐南經營管理，伊並未參與，當時伊在亞歷山大股份有限公司公司（下稱亞歷山大公司）之中和店任職，工作很忙，因為迪獅耐公司就在伊工作地點附近，小孩也在那裡，所以伊有時會去迪獅耐公司之辦公室，迪獅耐公司之支出證明單上雖然有其簽名，但此僅係被告徐南請伊幫忙填寫，伊並未經手款項等語。三、經查：㈠被告丁○○於92、93年間係於亞歷山大公司任職，並未領取迪獅耐公司任何薪資等事實，有被告丁○○之名片、92及93年度綜合所得稅各類所得資料清單各1 紙在卷可稽（原審一卷第54頁至第56頁）。證人乙○○於原審審理中亦到庭證述：伊於93年3月至93年9月中在迪獅耐公司上班，該段期間伊並未見過被告丁○○到迪獅耐公司上班，丁○○在迪獅耐公司並未擔任職務，她本身有在上班，但是她有常去，有時去接小孩，有時去找老公等語（原審一卷第134、136頁），證人陳淨芸證述：不知道被告丁○○有在迪獅耐公司任職（原審一卷第127頁），堪認被告丁○○所辯，應屬有據。㈡於原審審理中證人丙○○固證稱：被告丁○○是負責公司之帳務，有經手帳目；證人葉秋香證述：伊有去公司看帳目，公司之帳都是被告丁○○在做的，伊沒有問被告丁○○帳目是否她所做，但帳簿都是被告丁○○拿出來的；證人葉惠芬證陳：據伊的認知，迪獅耐公司成立前後之帳冊均係由被告丁○○所做，這是她先生的事業，她會盡全力幫忙；證人邱義騰證稱：先前伊一直認定被告丁○○是公司之會計，因為帳冊裡有被告丁○○的簽名，且徐南的辦公桌旁有被告丁○○的辦公桌等語。告訴人丙○○並指被告丁○○亦在迪獅耐公司付款申請單上（原審二卷第62、73、115 頁）具體註記，可見其確實在該公司經管財務云云。惟證人丙○○、葉秋香、葉惠芬、邱義騰於93年6 月之前均僅為迪獅耐公司之股東，並未實際參與公司經營，其證述迪獅耐公司之帳目係由被告丁○○掌理，無非係因迪獅耐公司之支出證明單上有被告丁○○之簽名及被告丁○○曾將迪獅耐公司之帳冊交付其等觀覽之故。參據被告丁○○與同案被告徐南原為夫妻，有被告丁○○之個人基本資料在卷可查，且被告丁○○並未支領迪獅耐公司之薪資，另有自己之工作，已如前述；衡諸現今社會雙薪夫妻各有自己之事業，雖於工作瑣事上相互支援，然未實際參與對方事業經營或介入對方實質工作內容之情形，所在多有，被告丁○○辯陳其僅係代被告徐南填寫支出證明單，金額均為被告徐南告知，其並未參與迪獅耐公司之經營，帳冊亦僅係代為交付股東閱覽等語，尚與常情無悖，前揭少數有被告丁○○具體註記之付款申請單，亦應作如是觀。況公訴意旨認被告丁○○就附表所示之費用與被告徐南有共同業務侵占及行使業務登載不實文書之犯行，惟就附表編號1、2、5、6部分，被告徐南之犯罪已屬不能證明，業詳述如前；而「杜敬文」、「林嘉生」之薪資單既為同案被告徐南所製作，薪資明細清冊為會計師事務所人員所製作，俱與被告丁○○無直接關係，公訴人未提出其他積極證據證明被告丁○○就此部分有何業務侵占或登載不實文書之客觀犯行或主觀犯意，自難遽認被告丁○○涉犯該罪。另前述附表編號3 仲介費之支出證明單上雖有被告丁○○簽名，然關於迪獅耐公司洽商承租場地之過程，均係被告徐南一人處理，被告丁○○並未參與乙節，業如前述，被告丁○○辯稱其對於公司實際支出之情形並不知情，僅係代被告徐南填寫金額等語，當有可能，公訴人既未提出其他積極證據證明被告丁○○就此部分具有主觀犯意，自難僅憑該紙支出證明單上有被告丁○○之簽名，即謂被告丁○○涉有業務侵占或業務上文書登載不實等犯行。至於告訴人丙○○另指被告丁○○原係迪獅耐公司之董事，在該公司幾次召開董事會或股東會，均擔任召集人或紀錄等情，然查，被告丁○○並未在迪獅耐公司上班，業如前述，顯見其僅為虛名之董事，縱該公司於93年曾召開董事會或股東會，然僅是少數幾次，其中93年 1月10日董事會且於星期六之假日召開，尚難據此逕認被告丁○○實質參與迪獅耐公司之經營。㈢至於檢察官再次於本院聲請訊問證人乙○○，待證事實為被告丁○○是否實質經管迪獅耐公司資金、帳目乙情，惟證人乙○○已於原審97年3月5日審理中到庭結證，已證明其在迪獅耐公司並未見過被告丁○○到該公司上班，並證稱：「（迪獅耐公司的帳冊、單據由何人製作？）我不清楚…」、「（你是否有向人說過迪獅耐公司的帳是由丁○○做的？）甲○○（即徐南）跟我說是會計師做的。我沒有這樣講。」等語（原審一卷第134、136頁），又告訴人所提出之證人乙○○與葉惠芬間95年9 月25日電話交談之錄音，係在證人乙○○至原審結證之前，相關問題均經交互詰問完畢，已難認該證人乙○○有再傳喚調查之必要，附此敘明。四、綜上，公訴人所舉事證，尚難證明被告丁○○有罪，自應為其無罪之諭知。五、原審以不能證明被告丁○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決違誤，請求撤銷改判，然查並無積極證據足認被告丁○○確有參與同案被告徐南業務侵占等犯行，業如前述，依現有證據尚無法使本院形成被告丁○○有罪之確信，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300 條，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第216條、第215條、第336 條第2項、第55條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　13　　日刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄法　官　鄧振球法　官　高愈杰以上正本證明與原本無異。被告徐南及檢察官，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖月女中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。附表： ┌──┬──────┬──────────┬────────┐ │編號│ 時間 │ 項目 │ 金額 │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒈ │92年11月5日 │被告徐南92年8、9、10│15萬元 │ │ │ │月之薪資 │ │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒉ │92年11月30日│被告徐南、丁○○92年│4,764元 │ │ │ │10月、11月家用電話之│ │ │ │ │收據（00000000、2943│ │ │ │ │0006） │ │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒊ │92年12月31日│仲介費（租屋佣金） │50萬元 │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒋ │93年1月至3月│林敬文、林嘉生之薪資│167,000元 │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒌ │93年1月至7月│被告徐南93年1月至7月│98萬元 │ │ │ │之薪資 │ │ ├──┼──────┼──────────┼────────┤ │ ⒍ │93年1月31日 │被告徐南、丁○○93年│1,738元 │ │ │ │1 月家用電話費之收據│ │ │ │ │（00000000） │ │ └──┴──────┴──────────┴────────┘

臺灣高等法院97年度上易字第2367號

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