97年度上易字第2622號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：97 年 11 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2622號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 甲○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　許啟龍律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度易字第三四七號，中華民國九十七年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一六七○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意思略以：被告乙○○與甲○○係兄弟，乙○○為百吉定企業有限公司（下稱百吉定公司）代表人；甲○○（起訴書誤載為乙○○）係富暘工程有限公司（下稱富暘公司）代表人，並互為對方公司之董監事、股東；被告丙○○則係百吉定公司與富暘公司之會計。榮民工程股份有限公司臺北地下鐵路施工處（下稱榮工臺北地鐵施工處），於民國九十四年八月間辦理「租用二十噸傾卸車二台」公開招標（下稱系爭招標案），乙○○為求順利標得該採購案，竟意圖影響採購結果，與甲○○、丙○○基於共同犯意之聯絡，除以百吉定公司名義參與投標外，另徵得原無投標意願之富暘公司代表人甲○○同意，借用富暘公司牌照參與投標，並由丙○○填寫及備妥二家公司之營利事業登記資料、納稅證明、授權書、投標標價清單、退還押標金申請書等資料，開立百吉定公司為發票人之新竹國際商業銀行大園分行、面額均為新臺幣（下同）二萬元之連號支票二張，其中票號 AA0000000號支票為富暘公司之押標金，票號 AA0000000號支票則為百吉定公司之押標金。嗣榮工臺北地鐵施工處於九十四年八月三十日辦理開標作業時，果由百吉定公司得標。後因該施工處變更施工方式無法執行本案合約內容，由榮工臺北地鐵施工處退還履約保證金結案等情。因認被告乙○○、丙○○均係涉犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌，被告甲○○則涉犯同條第五項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪嫌。二、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，乙○○辯稱：伊在網路上看到此投標案，想去投標看看，因是第一次標工程擔心寫錯，故購買二份投標文件，因與甲○○同住，所以告知甲○○此招標內容，並詢問甲○○有無意願要標，且給甲○○一份投標文件。百吉定公司與甲○○擔任負責人之富暘公司雖設在同一地址，但二公司係各自承包工程，僅在工作作不來時，會互相幫忙，並按行情給付報酬，伊並未借用富暘公司之名義投標此工程等語；甲○○辯以：伊係自乙○○處得知此招標工程，並有實際參與投標，因為伊之前沒有參加過公共工程的投標，也不知是否符合資格，才想要試試看，伊並未將富暘公司之名義借予乙○○參與投標等情；丙○○則以：伊在百吉定公司擔任會計，因為百吉定公司及富暘公司有家族企業的關係，故伊有時也會幫忙富暘公司去銀行處理一些事務。百吉定公司投標文件是乙○○交給伊填寫的，後來富暘公司老闆娘徐麗芳問伊資料要如何填寫及需要準備那些資料，伊沒有想那麼多，就順便幫徐麗芳填寫，要填寫的內容再打電話問甲○○。而富暘公司押標金支票係徐麗芳將取款條開好，由伊至銀行辦理，投標當日，係徐麗芳開車載伊一起至臺北，伊代表百吉定公司，徐麗芳代表富暘公司提出投標文件參與投標等詞置辯。三、經核公訴人認被告三人涉有前開罪嫌，無非係以：㈠、乙○○、甲○○之陳述：證明其二人互為百吉定公司與富暘公司董監事；百吉定公司、富暘公司參與系爭招標案之事實。㈡、被告丙○○之證述：證明其負責百吉定公司與富暘公司之會計業務，係乙○○指示其準備上開二家公司之營利事業登記證、納稅證明、押標單等資料及簽發新竹國際商業銀行大園分行連號支票充作二家公司之押標金進行圍標之事實。㈢、百吉定公司與富暘公司招投標及契約文件、投標標價清單及退還押標金申請書各一份：證明該二家公司參與投標之事實。㈣、百吉定公司與富暘公司押標金支票及轉帳收入傳票影本各一份：證明被告三人意圖影響採購結果而進行圍標之犯行等，資為論據。四、卷查本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及其等選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力，合先敘明。五、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於九十一年二月六日修正時將政府採購法第八十七條第五項規定移列至第六項，另增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定。其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思。亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。本件乙○○所經營之百吉定公司之營業項目為：⑴金屬建材批發業，⑵水泥、石灰及其製品批發業，⑶磚、瓦、石建材批發業，⑷機械批發業，⑸預拌混凝土壓送工程業，⑹租賃業，⑺起重工程業。甲○○所經營之富暘公司之營業項目為：⑴建材批發業，⑵機械批發業，⑶租賃業，⑷景觀工程業，⑸廢棄物清理設備安裝工程業，⑹配管工程業，⑺沙石、淤泥海拋業。有百吉定公司變更登記表及富暘公司設立登記表在卷可稽（見原審卷第六至九頁），是該二家公司所登記之營業項目均有包含租賃業無誤。且依卷內系爭招標案之資格標審標意見書所示，百吉定公司與富暘公司均符合資格標之審查（見偵查卷第六六頁）；佐以百吉定公司於參與投標時確實有車牌號碼為8F-907號之框式傾卸式之砂石專用車一輛，而甲○○為負責人之獨資商號「倉榮工程行」名下亦登記有車牌號碼為793-RU號之框式傾卸式之砂石專用車一輛，此有行車執照影本可參（見原審卷第一三一、一三二頁）。足見百吉定公司、富暘公司均係具有參加系爭招標案資格之公司，倘其中之任何一家公司得標，應各有能力調度、提供系爭招標案所需之租賃車輛甚明。六、被告甲○○、乙○○為兄弟，乙○○係百吉定公司負責人及富暘公司股東，甲○○則為富暘公司負責人及百吉定公司股東，該二公司均設址在桃園縣大園鄉○○路八九之一號，所營事業多所重疊。而甲○○、乙○○雖各自經營公司，亦有互相協力、支援之情，此為其二人所不爭執，並分別於原審證述在卷，復有卷附百吉定公司變更登記表及富暘公司設立登記表為憑。證人即同案被告丙○○於原審亦結證稱：伊自八十九年進入百吉定公司任職迄今，多多少少會處理富暘公司之業務，亦會幫忙富暘公司之會計業務；就伊瞭解，二家公司經營的業務範圍相同等語明確（見原審卷第六四至六六頁）。參以乙○○、甲○○間之手足關係、各自設立公司後仍互為對方公司股東、二公司實際經營業務及營運之情況觀之，百吉定公司、富暘公司間雖確有相當密切之關係。然政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，而現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自得以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。查百吉定公司、富暘公司均屬具有系爭招標案相關營業內容之廠商，已如前述，且該二家公司於參與投標前、後，亦有實際營業之情，此有百吉定公司九十二年一月至九十四年十二月間、富暘公司九十三年十一月至九十四年十二月間之營業人銷售額與稅額申報書影本可憑（見原審卷第八一至一○五頁），足見百吉定公司、富暘公司並非屬「空殼廠商」。是縱使百吉定公司、富暘公司有前述密切之關係，惟如經營公司之乙○○、甲○○均有參與系爭招標案之意願，自仍得同時參與投標。再按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條第一項第一至八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第四十八條第一項定有明文。乙○○、甲○○固以渠等所經營之百吉定公司、富暘公司名義參與系爭招標案，惟該招標案既採公開招標方式，若有其他廠商參與投標，是否能得標尚須視其他廠商投標之金額決定。查系爭招標案除百吉定公司、富暘公司外，另有聖堡宏開發股份有限公司（下稱聖堡宏公司）參與投標，此有聖堡宏公司招標投標及契約文件、投標廠商聲明書、投標標價清單、退還押標金申請書、委託代理授權書、臺北縣政府營利事業登記證、營業人銷售與稅額申請書等件在卷為證（見偵查卷第六七至七四頁），證人即代理聖堡宏公司參與系爭招標案之林相宇於檢察官訊問時結證稱：聖堡宏公司會參與系爭招標案，係因為看到採購公告，且於九十四年八月十日前，並不知道有百吉定公司、富暘公司，也不認識乙○○、甲○○、丙○○等人等語無訛（見偵查卷第八一頁）。換言之，系爭招標案既確有除百吉定公司、富暘公司以外之聖堡宏公司參與投標，復查無何其他確切證據可資證明聖堡宏公司與乙○○、甲○○經營之百吉定公司、富暘公司間有何關於系爭招標案之協議或關聯性存在，則乙○○縱借得甲○○所經營之富暘公司陪標，亦難保證必能順利標得系爭招標案，顯無由達到公訴意旨所認之「圍標」結果。況政府採購法第四十八條第二項規定，第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標不受三家廠商之限制。準此，若系爭招標案第一次投標不符三家以上合格廠商投標之條件，乙○○設立之百吉定公司於第二次投標時，除有不予開標決標之例外情形，即使僅百吉定公司一家廠商投標，亦可得標，故乙○○實無何借用富暘公司名義投標之動機及實益。七、再查百吉定公司、富暘公司參與系爭招標案之相關招標及契約文件、退還押標金申請書、投標標價清單等，均係被告丙○○所填寫，且二家公司之押標金支票，為丙○○至新竹國際商業銀行大園分行開立等情，已據丙○○自承在卷，並有前揭文件影本及押標金支票二張影本可稽（參偵查卷第四二至四九頁）。前開二張押標金支票雖為丙○○同時至新竹國際商業銀行大園分行開立，然富暘公司之押標金係甲○○之妻徐麗芳將已蓋好富暘公司印鑑章之取款條交付丙○○，再由丙○○持至新竹國際商業銀行大園分行開立支票，已據證人丙○○、徐麗芳在原審結證明確。佐以卷內新竹國際商業銀行轉帳收入傳票影本二張（見偵查卷第五○頁），亦可知充為百吉定公司、富暘公司系爭招標案之押標金支票，係分別由二個不同帳號之活期存款帳戶，以轉帳之方式開立。既然押標金支票係丙○○同時至新竹國際商業銀行大園分行申辦，支票連號自屬當然。況正因為百吉定公司、富暘公司間具有前述密切關聯性，丙○○雖受僱於百吉定公司，仍為富暘公司填寫投標文件，再至前述銀行開立參與投標所用之押標金支票，實難謂有何悖情違理之處，尚無從以前揭各情，遽以推論甲○○必係單純出借富暘公司名義予乙○○，而主觀上無使富暘公司參與競標之意思。八、本件既乏證據證明乙○○有意圖影響採購結果，而借用甲○○所經營之富暘公司及證件參與系爭招標案；亦無證據證明甲○○並無參與投標或競價之意思，卻同意出借富暘公司之名義及證件予乙○○參與投標之犯行，則丙○○填寫百吉定公司、富暘公司參與系爭招標案之相關文件，並至新竹國際商業銀行大園分行申辦押標金支票等行為，自亦無違反政府採購法之可言。九、原審基於上述理由，以公訴人所舉證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使法院為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認乙○○、甲○○、丙○○有何違反政府採購法之犯行，自屬不能證明被告三人犯罪，因而為其等無罪判決之諭知。經核並違誤。檢察官上訴意旨仍執乙○○、甲○○所經營之上開二家公司有相當密切關係，且參與投標之文件悉由丙○○承辦，遽以推斷甲○○係借牌給乙○○所經營之百吉公司圍標等前詞，執以指摘原判決不當，即難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　25　　日刑事第十九庭審判長法　官　黃金富法　官　魏新國法　官　吳燦以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　25　　日

臺灣高等法院97年度上易字第2622號

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