臺灣高等法院97年度上易字第3242號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第3242號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　鍾康治律師
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1578號，中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署97年度偵字第8893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利供給賭博場所之犯意，於民國97年3 月6 日，提供其所開設位於臺北縣永和市○○路361 號之公眾得出入之場所「來客發彩券行」作為賭博場所，經營「香港六合彩」及「臺灣大樂透」賭博，而聚集不特定人賭博財物，並提供上址予不特定人下注簽賭之用，賭法係由賭客親自到場簽選「二星」、「三星」與「四星」之號碼，以核對當期之香港六合彩或臺灣大樂透中獎號碼作為對獎依據，下注方式為二星、三星、四星每簽一支賭金為新臺幣（下同）二十五元，若簽中二星可得一千二百五十元、三星可得一萬二千五百元、四星則依中獎人數比例平均分配，若未簽中則賭金歸被告甲○○所有。嗣於97年3 月6
日晚間6 時35分許，適被告乙○○至上址下注時，為警持搜索票在上址執行搜索當場查獲，並扣得被告甲○○所有之賭資七萬九千元、簽注單二張、大樂透對獎統計表等物，及在被告乙○○身上扣得簽注單一張及賭資一千八百元等物。因認被告甲○○所為，係涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪，被告乙○○所為，則係涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954 號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有上開犯行，無非係以被告二人於警詢、偵查中之供述、證人吳庚素於警詢中之證述、證人吳東原於本院審理中之證述、扣案大樂透對獎統計表一張、簽單三張、現場照片十四幀及上開扣案現金為其主要論據。
四、惟查：
（一）訊據被告二人固均坦承被告甲○○於上址經營彩券行，被告乙○○當時係持現金一千八百元在該址向被告甲○○簽注及警方於現場查扣上開對獎統計表、簽單等事實，惟均堅決否認有上開賭博犯行，被告甲○○辯稱：被告乙○○當時係向其簽注合法之臺灣公益彩券，並非簽注非法依附於香港六合彩或臺灣大樂透之賭博，扣案之現金七萬九千元係其個人之財物，並非簽注之賭金、扣案之三張簽單均係其所書寫，其中二張係於其之皮包內搜出，另一張是借給被告乙○○作為簽注台灣公益彩券參考之用，其絕無經營非法之六合彩簽賭站等語；被告乙○○則辯稱：當時彼是向被告甲○○簽注多種台灣合法之公益彩券，總簽注金額共計一千八百元，並非簽賭非法之六合彩賭博等語。
五、證據能力方面：
(一)證人吳庚素於警詢中所為之證述，及被告二人相互間於警詢中所為之陳述，就被告二人而言，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判期日中提示被告二人及辯護人調查證據並告以要旨時，被告二人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌證人吳庚素及被告二人相互間並無怨隙，證人吳庚素且為被告甲○○之妻，應無攀誣構陷之動機，是渠等於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，即均有證據能力。
(二)扣案被告甲○○所持有之簽單三張、現金七萬九千元係自其身上或皮夾內搜出乙節，業據證人即執行搜索之警員吳東原於原審審理中證述甚詳，核與被告甲○○所述相符，均屬搜索被告甲○○身體所得之物。而本件警方所持原審法院97年度聲搜字第992 號搜索票中，就「身體」部分所核准之搜索範圍為來客發獎券行之「負責人」，並非記載為「莊啟仁」，性質上並不以登記負責人即莊啟仁為限，實際負責人亦包含在內，被告甲○○自承與其妻共同經營上開獎券行，自屬實際負責人之一，是警方就此部分持上開搜索票搜索被告甲○○之身體，並無違法之處，所扣得之上開物品，形式上觀之，確有可能為賭金及簽單，具有關聯性，自具有證據能力。又現金一千八百元部分縱係仍在被告乙○○手上尚未交予被告甲○○時即遭警方搜得，然因當時被告乙○○形式上確有交付簽單及欲交付賭金之行為，若本案確為非法簽賭，被告乙○○即屬賭博罪之現行犯，是警方於當場逮捕被告乙○○時依刑事訴訟法第130 條之規定執行附帶搜索，而自被告乙○○身上扣得上開現金一千八百元，亦符合法定程序，具有證據能力。
六、經查：
(一)被告二人於上開時、地為警查獲時，被告乙○○除交予一張綠色簽單予被告甲○○外，並欲交付簽注金一千八百元，後警方於被告甲○○身上另扣得簽單二張、現金七萬九千元之事實，業據被告乙○○供承不諱，核與證人吳東原於原審審理中所述相符，並有上開物品扣案可資佐證。又被告甲○○雖否認曾交付及收受前揭被告乙○○所持有之綠色簽單一紙，然被告乙○○與被告甲○○素無怨隙，且兩人於本案中之利害關係相同，衡情當無虛構此部分事實之必要，況證人吳東原亦為相同之證述，是應以被告乙○○及證人吳東原所述較為可信，被告甲○○此部分所辯，尚非足採，此部分之事實，應堪認定。
(二)證人即當場查獲本案之警員吳東原於原審審理中證稱，其當時係與被告乙○○同桌，被告乙○○在場係書寫一般之投注單（按即合法之臺灣彩券），之後拿另外一張紙（偵查卷第28頁左上方）給被告甲○○，被告甲○○便將紙放在口袋裡面，之後被告乙○○在數錢欲拿給被告甲○○時，警員即上前逮捕等語（參見原審97年8 月20日審判筆錄第3 、4 頁），是本件最直接之證據，顯係被告乙○○交付簽單及現金予被告甲○○簽注之動作。然因被告甲○○本即係經營合法之彩券行，被告乙○○當時交錢簽注之目的，自亦有可能係簽注合法之臺灣彩券，在此即應視該簽單之記載作為研判之依據。
(三)關於該紙綠色簽單（偵查卷第28頁左上方之影本或第34頁下方之照片），其上雖註明係3 月6 日、「港」等字樣，顯可疑係指3 月6 日香港六合彩之簽注號碼，然被告乙○○否認為其所寫，稱係向被告甲○○借來參考作為簽注臺灣彩券之用，並非其欲簽賭香港六合彩之簽單，證人吳東原於原審審理中亦稱無法確定該紙簽單是否為被告乙○○所書寫，其當場書寫的係一般投注單等語（參見上開原審審判筆錄第4 、5 頁）。而該紙簽單之筆跡與其餘二紙由被告甲○○皮夾內所扣得之簽單二紙相較結果（均參見上開偵查卷第28頁），就數字「8 」的部分而言，上方均為扁平之「一」字型而非常見之「︵」型，且開口均在左上方，與一般標準筆順下應在右上方之情形亦不相同，可徵筆跡方面十分相近，其餘數字部分之筆跡特徵雖未如此明顯，但細觀之下，亦無顯著之差異，是該紙簽單與被告甲○○皮夾內二紙簽單為同一人書寫，即均係由被告甲○○書寫之可能性，委實甚高，被告乙○○稱該紙簽單乃係向被告甲○○借來參考用等語，衡情尚非顯不可採。至被告二人表示當時被告乙○○係先交付現金一千八百元後方簽注等情，雖與一般先簽注後付款，或同時交付簽注單及現金之情形，不盡相同，然在熟客的情形下，並非不可能發生，且依證人吳東原上開所證，被告乙○○當場確亦有填寫一般之投注單，是此部分亦難遽為不利於被告二人之認定。準此，被告乙○○所欲簽注者，是否為該紙綠色簽單上所載香港六合彩之號碼，並非無疑。
(四)上開自被告甲○○皮夾內所扣得之簽單二紙，其上雖記載號碼及注數等字樣，然無法直接從內容中分辨為香港六合彩之號碼或合法之臺灣彩券號碼，被告甲○○辯稱係其個人「抓牌」之心得，尚非明顯悖於常情。又扣案之大樂透對獎統計表一張為各彩券行常見之物，並免費發予顧客作為投注之參考，尚難認與被告甲○○是否經營非法賭博具有關聯。至被告甲○○皮夾內所扣得之現金七萬九千元，既非被告乙○○所交付之賭金，亦無證據證明尚有其他賭客，自亦難認與本案有何關聯，是上開證據亦均不足為不利於被告二人之認定甚明。
七、上訴意旨雖指稱：原審僅憑肉眼辨識認定扣案之綠色簽單與其餘二紙簽單筆跡相似，而未將扣案之三紙簽單送請內政部警政署鑑定筆跡究屬何人，應有未恰云云。然查勘驗及鑑定分屬調查證據之不同方法；法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212 條定有明文。至是否應將扣案之犯罪證據，於實施勘驗之後另行送請鑑定之必要，法院自得本於職權自由認定。且查核對筆跡，若有顯著跡象，凡具字學常識之人，足以肉眼辨別其真偽異同者，即無付與鑑定之必要。經查，本案扣案之三張簽單，其上字跡明確顯著，原法院已當庭實施勘驗在卷，勘驗結果核與被告所述，相互一致。本院為求慎重，於審理期日，再度當庭勘驗扣案之三張簽單，見㈠扣案之贓證物二張綠色簽單、一張白色簽單、㈡比對三張簽單上均未有記載相同數字，就「２」、「８」、「３」、「６」、「４」數字之寫法，其筆跡十分相似、㈢二張綠色簽單上均有記載「３３」、「１２」、「４８」　、「３８」，其筆跡十分相近、㈣另有記載「港」字之綠色簽單及白色簽單上均有記載「２６」、「４４」，其上字跡相似，且該二張簽單上「９」、「８」、「６」、「２」之寫法相同、㈤另一紙綠色簽單及白色簽單上均有記載「１６」、「１１」、「２８」、「２６」、「４９」、「４５」、「４２」，比對其上字跡，筆跡十分相似；以
上勘驗結果，有本院審理筆錄足憑。經核本院勘驗結果，即
與原審實施勘驗之結果無訛。檢察官以未送經機關鑑定，指
稱原審法院審理程序有所瑕疵云云，並非足採。上訴意旨另
稱：被告乙○○先交付現金一千八百元予被告甲○○後方簽
注，顯與一般先簽注後付款之情形，不盡相同云云；然查，
付款及簽注之先後，本無一定之順序，殊難遽指有何違誤。
且查縱認被告乙○○簽注之情形與常情有異，然查因查無任
何積極證據足資證明被告二人有公訴事實所指之犯罪情形，
本於「無罪推定」之原則，自應為有利於被告二人之認定。
八、綜上所述，本院認依調查所得之證據，就上開綠色簽單是否即為被告乙○○交予被告甲○○簽賭香港六合彩之物，認猶有合理之懷疑，尚未得有罪之確信，其餘扣案物品亦無法證明被告甲○○有經營依附香港六合彩或臺灣彩券開獎號碼之非法賭博行為，是本件尚無足夠之積極證據可資證明被告二人確有公訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所罪及公然賭博罪等犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告二人犯罪，原審經詳細調查及審理之結果，以犯罪不能經證明為由，諭知被告二人無罪之判決。本院經核並無違誤或不當，公訴人未補充任何證據，徒憑陳詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法　官　陳貽男
法　官　何信慶
法　官　周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　余姿慧
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　22　　日